Вирок № 41731635, 01.12.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа №2010/4318/12 , Провадження №11/790/696/14 Головуючий 1 інстанції: Є.А.Болибок

Категорія: ч.2 ст.365 КК України

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 грудня 2014 року м.Харків

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Остапчика С.В.,

суддів Ємця О.П. і Каплієнко І.І.,

при секретарі Репкіній М.Ю.,

за участю прокурора Золочевського С.О.,

захисника адвоката ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 квітня 2013 року відносно

ОСОБА_3, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року у с.Лютівка Золочівського району Харківської області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, не судимого, не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 29 квітня 2013 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.365 Кримінального кодексу України, і засуджено за ч.2 ст.189 Кримінального кодексу України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.365 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України №3207-VI від 7 квітня 2011 року) - до 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки, зі штрафом в розмірі 8.500 гривень та з позбавленням спеціального звання майор міліції.

Відповідно до ст.70 Кримінального кодексу України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, Дергачівський районний суд Харківської області призначив ОСОБА_3 покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки, зі штрафом у розмірі 8.500 гривень та з позбавленням спеціального звання майор міліції.

На підставі ст.75 Кримінального кодексу України суд звільнив ОСОБА_3 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням терміном 3 роки.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3, працюючи на посаді начальника служби дільничних інспекторів міліції Золочівського РВ ГУ МВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання майора міліції, будучи службовою особою, яка на підставі ст.1 Закону України «Про міліцію» виконує функції представника органу державної виконавчої влади та зобов'язана захищати права і свободи громадян України, вчинив перевищення влади і службових повноважень, що супроводжувалося насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, а також вимагання, за таких обставин.

Наказом начальника ГУ МВС України в Харківській області №155 о/с від 21 жовтня 2010 року ОСОБА_3 призначено на посаду начальника служби дільничних інспекторів міліції Золочівського РВ ГУ МВС України в Харківській області.

27 лютого 2012 року о 20 годині 15 хвилин ОСОБА_3 під час виконання своїх службових обов'язків, будучи одягненим у формений одяг, використовуючи повноваження представника влади, діючи в інтересах служби, з метою перевірки на причетність ОСОБА_4 та інших осіб до порушень митних правил України, а також контрабанди, без наявності законних підстав, на в'їзді в с.Золочів зупинив автомобіль «Газель» НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_4, в якому знаходилися товари народного споживання: освітлювальні прилади і жіночий одяг на суму 37.170 гривень, що належать ОСОБА_5, і які перевозили у м.Харків з с.Уди Золочівського району Харківської області. Після візуального огляду автомобілю ОСОБА_3 з надуманих причин зажадав від ОСОБА_4 проїхати з ним у Золочівський РВ ГУ МВС України в Харківській області для з'ясування його особи і походження товару, оскільки автомобіль «Газель» перебував на прикордонній території, що викликало у ОСОБА_3 підозру, що товар, який знаходиться в даному автомобілі, завезений на територію України з порушенням митних правил.

Прибувши до райвідділу міліції, ОСОБА_3 письмовим рапортом не доповів керівництву про причини і підстави доставлення зазначеного автомобілю і товару, приховавши цей факт, прикордонні та митні органи України не повідомив. Після цього, без роз'яснення ОСОБА_4 вимог ст.63 Конституції України, ОСОБА_3 взяв у нього пояснення і, не давши ОСОБА_4 з ними ознайомиться, дав йому вказівку підписати пояснення і написати, що претензій до співробітників міліції не має, на що ОСОБА_4, будучи психічно пригніченим, був змушений погодитися.

Далі ОСОБА_3, перебуваючи у Золочівському РВ ГУ МВС України в Харківській області за адресою: Харківська область, сел.Золочів вул.Комсомольська,26, у своєму службовому кабінеті, перевищуючи службові повноваження, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень на застосування заходів фізичного впливу, які передбачені ст.13 Закону України «Про міліцію», ображаючи особисту гідність ОСОБА_4, наніс останньому два удари рукою в область грудей, чим заподіяв останньому фізичний біль, при цьому зажадавши від ОСОБА_4 повідомити про його затримання власнику перевезеного ним товару і попросити приїхати його в Золочівський РВ ГУ МВС України в Харківській області, після чого пригрозив йому тим, що підкине в його автомобіль наркотичні засоби і притягне до кримінальної відповідальності за зберігання наркотичних засобів. Будучи психологічно пригніченим, ОСОБА_4 повідомив телефоном про своє затримання і перебування у Золочівському РВ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_5, якому належав товар, що знаходився в автомобілі «Газель» НОМЕР_1.

Приблизно о 22 годині 15 хвилин до Золочівського РВ ГУ МВС України в Харківської області прибув ОСОБА_5, якому ОСОБА_3, перевищуючи свої службові повноваження, повідомив неправдиву інформацію, що автомобіль з його товаром затримано і товар разом з автомобілем «Газель» підлягають конфіскації, при цьому створивши у ОСОБА_5 уяву, що ОСОБА_3, як представник влади, має право конфіскувати автомобіль і товар, створивши умови, що ОСОБА_5 був змушений захищати свої порушені права та законні інтереси. Після розмов з ОСОБА_5 ОСОБА_3, перевищуючи службові повноваження, діючи умисно та протиправно, під загрозою конфіскації автомобілю і товару, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, завдаючи суттєву шкоду охоронюваним законом державним інтересам та інтересам фізичної особи, порушуючи передбачене ст.41 Конституції України право ОСОБА_4 і ОСОБА_5 на недоторканність права власності, підриваючи авторитет працівника правоохоронного органу, став вимагати у ОСОБА_5 за повернення автомобіля і товару грошові кошти в загальній сумі 5000 доларів США, на що ОСОБА_5 був змушений погодитися передати йому вказану суму.

Далі, ОСОБА_3, перевищуючи свої службові повноваження, без наявності законних підстав, складання необхідних документів, зокрема, протоколу про вилучення, рапорту, без реєстрації матеріалу у встановленому порядку в черговій частині райвідділу, 27 лютого 2012 року фактично вилучив у ОСОБА_4 автомобіль з товарами народного споживання, які став зберігати не в райвідділі міліції, а за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, до одержання ним від ОСОБА_5 вимагаємої суми в розмірі 5.000 доларів США.

28 лютого 2012 року приблизно о 8 годині ОСОБА_3, перевищуючи службові повноваження, маючи корисливий мотив, діючи умисно та протиправно, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, під загрозою конфіскації автомобілю і товару, завдаючи істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам та інтересам фізичної особи, порушуючи, передбачене ст.41 Конституції України право ОСОБА_4 і ОСОБА_5 на недоторканність права власності, підриваючи авторитет працівника правоохоронного органу, перебуваючи біля адміністративної будівлі Золочівського РВ ГУ МВС України в Харківській області, за адресою: Харківська область сел.Золочів вул.Комсомольська,26, отримав шляхом здирства від ОСОБА_5 за повернення автомобілю і товару частину грошових коштів у загальній сумі 4.000 гривень і 1.500 доларів США, що за курсом НБУ станом на 28 лютого 2012 року становила 11.980 гривень 5 копійок, чим заподіяв йому значної шкоди.

Після отримання зазначених коштів ОСОБА_3 пригрозив ОСОБА_5, щоб останній передав йому решту грошей до кінця дня, в іншому випадку він не поверне йому автомобіль і товар. Після отримання цієї суми грошей, ОСОБА_3, діючи умисно, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, без законних на те підстав, провів особистий обшук ОСОБА_5 і його автомобілю, з метою уникнути можливого документування його дій правоохоронними органами.

28 лютого 2012 року приблизно о 21 годині ОСОБА_3, перевищуючи службові повноваження, маючи корисливий мотив, діючи умисно, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, під загрозою конфіскації автомобілю і товару, завдаючи істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам та інтересам фізичної особи, порушуючи, передбачене Конституцією України право ОСОБА_4 та ОСОБА_5 недоторканність права власності, підриваючи авторитет працівника правоохоронного органу, перебуваючи біля залізничного переїзду на в'їзді в с.Золочів з боку м.Харкова, отримав, шляхом здирства, у ОСОБА_5 за повернення автомобілю і товару решту вимагаємих грошових коштів у сумі 9.000 гривень та 800 доларів США, що за курсом НБУ станом на 28 лютого 2012 року складала 6.389 гривень 36 копійок, чим заподіяв йому значний матеріальний збиток (т.4 а.с.149-153).

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, оскаржив вирок Дергачівського районного суду Харківської області.

В своїй апеляційній скарзі з доповненнями він просив вирок скасувати, і постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.189 Кримінального кодексу України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.365 Кримінального кодексу України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 8.500 гривень та з позбавленням спеціального звання майор міліції.

Відповідно до ст.70 Кримінального кодексу України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, прокурор просив остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки, зі штрафом в розмірі 8.500 гривень та з позбавленням спеціального звання майор міліції.

На обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначив, що застосовуючи ст.75 Кримінального кодексу України і звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції повною мірою не врахував підвищену суспільну небезпеку вчинених злочинів і особи, яка їх вчинила, а також об'єктивні обставини кримінальної справи, зокрема, що ОСОБА_3, будучи працівником правоохоронного органу, вчинив злочини у сфері службової та професійної діяльності, а також проти власності, що завдало суттєвої шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремого громадянина та держави і супроводжувалися болісним насиллям, та діями, які принижують особисту гідність потерпілого, що завдало останньому значної шкоди (т.4 а.с.154-156,243,244).

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення засудженого і його захисника, які проти задоволення апеляції заперечували, провівши власне судове слідство в частині дослідження відомостей про особу засудженого і правильності призначеного йому покарання, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.65 Кримінального кодексу України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.75 Кримінального кодексу України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Під час розгляду даної кримінальної справи в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_3 визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.365 Кримінального кодексу України, і фактичні обставини справи не заперечував. Встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини засудженого і юридична кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оспорюється.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_3, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив, що він взяв до уваги характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, їх наслідки і відомості про особу підсудного, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, на обліку у психіатра і нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, має на утриманні неповнолітню дитину 2003 року народження. Позитивну характеристику і наявність на утриманні неповнолітньої дитини суд визнав обставинами, що пом'якшують покарання, а обставин, що обтяжують покарання, не виявив.

Разом з цим, звільняючи засудженого ОСОБА_3 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції переконливих мотивів такого рішення не навів.

Колегія суддів вважає, що Дергачівський районний суд Харківської області, ухвалюючи рішення про застосування ст.75 Кримінального кодексу України, не повною мірою врахував тяжкість, суспільну небезпеку і зухвалість злочинів, вчинених працівником міліції ОСОБА_3, який за своїм статусом мав би захищати права, свободи і законні інтереси громадян, запобігати злочинам, припиняти злочинні посягання, розкривати злочини.

Відтак, суд апеляційної інстанції, враховуючи також висновки колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладені в ухвалі від 14 серпня 2014 року (т.4 а.с.227-229), вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_3 без відбування основного покарання, а призначене йому покарання із застосуванням ст.75 Кримінального кодексу України визнає м'яким і недостатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, відповідно до п.4 ч.1 ст.378 Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції 1960 року), у зв'язку з неправильним звільненням засудженого від відбування покарання, вирок Дергачівського районного суду Харківської області в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом свого вироку.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує характер і ступінь суспільної небезпеки злочинів, вчинених ОСОБА_3, бере до уваги, що до кримінальної відповідальності його притягнуто вперше, він позитивно характеризується за останнім місцем роботи і проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, страждає на низку хронічних захворювань (т.3 а.с.150-155,169,173-179, т.4 а.с.103,107,109-134,145).

Обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів не вбачає. Обставинами, що пом'якшують покарання, колегія суддів визнає наявність на утриманні у ОСОБА_3 неповнолітньої дитини, а також поганий стан його здоров'я.

Проаналізувавши обставини справи і відомості про особу ОСОБА_3, колегія суддів вважає справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження з його боку нових злочинів, призначення йому покарання у виді позбавлення волі на найменший строк, передбачений санкціями ч.2 ст.189 та ч.2 ст.365 Кримінального кодексу України.

Беручи до уваги, що ОСОБА_3 своїми злочинними діями сприяв дискредитації міліції, як державного органу, який має захищати життя, здоров'я і власність громадян від протиправних посягань, суд апеляційної інстанції вважає необхідним на підставі ст.54 Кримінального кодексу України позбавити його спеціального звання майор міліції.

Вимогу прокурора про призначення ОСОБА_3 додаткового покарання у виді штрафу в розмірі 8.500 гривень колегія суддів вважає необґрунтованою, оскільки після ухвалення Дергачівським районним судом Харківської області вироку Законом України №746-VII від 21 лютого 2014 року статтю 365 Кримінального кодексу України було викладено в новій редакції, відповідно до якої при збереженні диспозиції частини другої цієї статті з її санкції було виключено додаткове покарання у виді штрафу.

За таких обставин, враховуючи, що згідно ст.5 Кримінального кодексу України закон про кримінальну відповідальність, що пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, застосування до ОСОБА_3 додаткового покарання у виді штрафу є неможливим.

Вирішуючи питання про зарахування в строк покарання у виді позбавлення волі перебування під вартою під час досудового слідства, колегія суддів виходить з того, що 29 лютого 2012 року ОСОБА_3 було затримано за підозрою у вчиненні злочину (т.1 а.с.84-86), 14 березня 2012 року відносно нього було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою (т.1 а.с.103,104)., а 26 березня 2012 року звільнено з під варти зі зміною запобіжного заходу на підписку про невиїзд з постійного місця проживання (т.1 а.с.106,107).

Беручи до уваги наведене, керуючись ст.ст.332-335,362,365, п.2 ч.1 ст.366, п.5 ч.1 ст.367, ст.372, п.4 ч.1 ст.378, Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції 1960 року), ст.11 Розділу XI Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П Р И С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 квітня 2013 року відносно ОСОБА_3 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_3 покарання:

- за ч.2 ст.189 Кримінального кодексу України - позбавлення волі строком на 3 (три) роки,

- за ч.2 ст.365 Кримінального кодексу України - позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 (три) роки та з позбавленням спеціального звання майор міліції.

Відповідно до ст.70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 3 (три) місяці з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 (три) роки та з позбавленням спеціального звання майор міліції.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 обчислювати, починаючи з дня його фактичного затримання, зарахувавши в нього термін затримання і перебування під вартою в період часу з 29 лютого 2012 року до 26 березня 2012 року включно.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_3 у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання залишити без змін до набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 квітня 2013 року відносно ОСОБА_3 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом місяця з дня його проголошення.

Головуючий суддя Остапчик С.В.

Судді Ємець О.П.

Каплієнко І.І.