Постанова № 41671554, 25.11.2014, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2014 року Справа № 7580/14/876

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Качмара В.Я.,

суддів - Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

за участі секретаря - Андрушківа І.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 10 липня 2014 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Управління Державної автомобільної інспекції Управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

27.06.2014 позивач звернувся до суду із позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області (далі - Управління, УМВС) в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 29.05.2014 №114 о/с «По особовому складу» (далі - Наказ №114 о/с), яким його протиправно звільнено зі служби в органах внутрішніх справ (далі - ОВС) у запас (з постановкою на військовий облік) відповідно до п.66 (за скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового і начальницького складу) з посади старшого інспектора дорожньо-патрульної служби (за рахунок м/б*) взводу із забезпечення супроводження роти дорожньо-патрульної служби Державної автомобільної інспекції (далі - ДПС ДАІ), підпорядкованої УМВС (далі - Посада, Взвод відповідно), з 30.05.2014, поновити його на Посаді та стягнути з Управління грошове утримання за весь час вимушеного прогулу по день ухвалення рішення суду, виходячи із середньомісячного грошового утримання в розмірі 3549грн, судове рішення в частині вимог про поновлення на посаді та стягнення присудженого грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що його звільнення було проведено без законних підстав - належно виконував службові обов'язки та не скоював вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу ОВС, та з порушенням порядку, установленого законом - без повного, об'єктивного та всебічного проведення службового розслідування.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 10 липня 2014 року в справі №803/1292/14 в задоволені позову відмовлено повністю.

Постанову оскаржив позивач, який в апеляційній скарзі просить її скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що при прийнятті постанови судом першої інстанції не взято до уваги його доводи, щодо не скоєння ним вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу ОВС. Жодного наказу про відрядження його у Харківську область не було при тому, що відрядження працівника ОВС за межі області повинно відбуватися виключно на підставі письмового наказу, а відповідно не відмовлявся від такого відрядження. В жодному нормативному акті, що регулює порядок та умови проходження служби в ОВС, не передбачено такого поняття, як «відрядження за власним бажанням». Висновок службового розслідування був складений вже після його звільнення та відповідно йому не пропонувалося надати письмові пояснення. Службове посвідчення здав на вимогу вищестоящого начальника. Його звільнено без попередньої згоди первинної профспілкової організації працівників Управління Державної автомобільної інспекції УМВС (далі - УДАІ) Волинської обласної профспілкової організації атестованих правників ОВС України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін і третьої особи, перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких міркувань.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив із законності Наказу №114 о/с про звільнення позивача та доведеності факту скоєння ним вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу ОВС.

Проте погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна, оскільки вони зроблені в наслідок недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідності висновків суду обставинам справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудовихспорів» від 06.11.1992 №9 на суд покладено обов'язок охороняти конституційні права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, а також на охорону прав і законних інтересів підприємств, установ, організацій, а відповідно до п.18 вказаної Постанови при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Апеляційним судом, з врахуванням встановленого судом першої інстанції, встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач з 20.05.2002 проходив службу в ОВС, 25.09.2002 склав Присягу працівника ОВС України, в період з 20.10.2011 по 30.05.2014 проходив службу на Посаді в званні старшого лейтенанта міліції (а.с.9, 15, 38, 54).

Наказом №114 о/с позивача звільнено з ОВС у запас (з постановкою на військовий облік) за скоєння ним вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу, п.66 «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР 29.07.1991 №114 (далі - Положення), з 30.05.2014 (а.с.10).

В період з 30.05.2014 по 10.06.2014 перебував на стаціонарному лікуванні, що підтверджено листком непрацездатності (а.с.11-13).

Підставою для його звільнення став наказ Управління від 29.05.2014 №330/в «Про порушення Присяги працівника органів внутрішніх справ України працівниками УДАІ Управління МВС України у Волинській області та покарання винних» (далі - Наказ №330/в), п.1 якого за скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу, порушення вимог «Присяги працівника органів внутрішніх справ України», яка затверджена постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 28.12.1991 №382 (далі - Присяга), у частині відданості народові України, Закону України «Про міліцію» (далі - Закон №565-XII), «Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України», затвердженого Законом України від 22.02.2006 №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут), особисту недисциплінованість, що виразилось у невиконання вимог наказів Міністерства внутрішніх справ України (далі - МВС) від 28.05.2014 №488 дск «Про відрядження працівників Державтоінспекції до Харківської області» (далі - Наказ №488 дск) та УДАІ від 28.05.2014 №157 «Про відрядження працівників Державтоінспекції області» (далі - Наказ №157) щодо виконання завдань визначених Законом України «Про боротьбу з тероризмом» та несення служби по охороні громадського порядку в районах проведення антитерористичної операції, позивача разом з іншими 12 працівниками Взводу (разом 13 осіб) звільнено з ОВС за п.66 (за скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу) Положення, з 30.05.2014 (а.с.65-66).

До таких висновків УМВС дійшло з огляду на такі обставини.

Наказом №488 дск зобов'язано, зокрема, начальника УМВС у період із 01 по 30 червня 2014 року відрядити до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області (далі - ГУМВС) по 10 досвідчених, патріотично налаштованих працівників ДПС ДАІ на службових транспортних засобах із розрахунку три співробітники на один патрульний автомобіль та старшого групи (а.с.42).

На виконання вимог цього наказу, Наказом №157 зобов'язано: командирів взводів ДПС ДАІ роти ДПС підпорядкованої УМВС та начальника ДАІ з обслуговування м.Луцька провести оперативні наради з підпорядкованим особовим складом щодо відрядження працівників ДАІ в розпорядження начальника ГУМВС; під час проведення нарад визначити по 2 досвідчених, патріотично налаштованих працівників ДАІ та подати списки бажаючих до виконання поставлених завдань до 09/00 год. 29.05.2014 у відділ ОР ДПС УДАІ УМВС (а.с.43).

Така оперативна нарада (збори), за участю 15 працівників (всі працівники Взводу) була проведене у підрозділі де працював позивач - Взводі, за наслідками якої, командир Взводу ОСОБА_3 склав рапорт від 28.05.2014 на ім'я начальника УДАІ в якому констатував, що добровільного бажання їхати у відрядження в Харківську область для несення служби не виявив жоден працівник підрозділу (а.с.50).

29.05.2014 об 10/45 год. були проведенні повторні збори за участю 13 працівників Взводу. За наслідками їх проведення 29.05.2014 начальник УКЗ УМВС ОСОБА_4 та начальник УДАІ ОСОБА_5 подали рапорти на ім'я начальника УМВС (а.с.44-45).

Перший у своєму рапорті вказав, що усі присутні співробітники підрозділу відмовилися виконувати Накази №488 дск та №157 про відрядження для несення служби в Харківську область. У зв'язку з цим усі вони (в тому числі позивач) здали йому свої службові посвідчення (а.с.52). При цьому на рапорті стоїть резолюція «ОСОБА_4 До матеріалів перевірки».

Другий, додатково зазначив, що 13 працівників Взводу написали рапорти на звільнення з ОВС, однак надати їх керівництву відмовилися. Водночас, резолюція - «ОСОБА_4 Прошу провести службове розслідування».

29.05.2014 позивач також написав рапорт на ім'я начальника УМВС в якому просив звільнити його з ОВС за власним бажанням у зв'язку з хворобливим станом здоров'я, оскільки отримав ЗЧМТ внаслідок ДТП в 2012 році. Просив звільнити 30.05.2014. На Рапорті стоїть резолюція «Заперечую. 29.05.2014р.» (далі - Рапорт; а.с.51).

Наказом УМВС від 29.05.2014 №444 «Про призначення та проведення службового розслідування» (далі - Наказ №444) за вказаними фактами було призначено відповідне службове розслідування та затверджено склад комісії (а.с.41), за наслідками проведення якого підтверджено наведені обставини (відмова виконувати вимоги Наказів №488 дск та №157) та складено «Висновок по матеріалах службового розслідування за фактом грубого порушення вимог Присяги окремими співробітниками ВЗС РДПС ДПІ, підпорядкованої УМВС», який затверджений начальником Управління в цей же день - 29.05.2014 (далі - Висновок; а.с.57-64).

Стаття 19 Конституції України визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань (ст.1 Закону №565-XII; в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Відносини, пов'язані із звільненням зі служби працівників ОВС регулюються Конституцією України, Законом №565-XII, Дисциплінарним статут, Положенням та рядом інших підзаконних актів.

Пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірні відносини та коли можливість такого застосування не заборонено у спеціальному законі.

Згідно з ч.1 ст.18 Закону №565-XII порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням, затверджуваним КМУ.

За змістом пунктів 10, 11 Положення (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) особи рядового і начальницького складу ОВС користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами ОВС і цим Положенням.

Особи рядового і начальницького складу ОВС приймають Присягу відповідно до законодавства. Прямі начальники зобов'язані дбати про безпечні умови служби підлеглих, надавати їм реальні можливості для службового, культурного й морального зростання, створювати належні умови для побуту і відпочинку. При цьому має враховуватися думка колективу ОВС, забезпечуватися гласність і соціальна справедливість.

Зокрема, текст Присяги викладено таким чином: «Я, (прізвище, ім'я та по батькові), вступаючи на службу до органів внутрішніх справ, складаю Присягу і урочисто клянуся завжди залишатися відданим народові України, суворо дотримуватися її Конституції та чинного законодавства, бути гуманним, чесним, сумлінним і дисциплінованим працівником, зберігати державну і службову таємницю. Я присягаю з високою відповідальністю виконувати свій службовий обов'язок, вимоги статутів і наказів, постійно вдосконалювати професійну майстерність та підвищувати рівень культури, всіляко сприяти зміцненню авторитету органів внутрішніх справ. Клянуся мужньо і рішуче, не шкодуючи своїх сил і життя, боротися із злочинністю, захищати від протиправних посягань життя, здоров'я, права й свободи громадян, державний устрій і громадський порядок. Якщо ж я порушу цю Присягу, то хай мене покарають за всією суворістю закону».

Абзацом 4 п.21 цього ж Положення визначено, що особи рядового і начальницького складу зобов'язані проходити службу там, де це викликано інтересами служби і обумовлено наказами прямих начальників. Направлення для проходження служби за межами республіки здійснюється за згодою працівника в порядку, встановленому законодавством.

Пункт 23 Положення встановлює, що особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну та кримінальну відповідальність згідно з законодавством.

У відповідності до пп.«а» п.62 цього ж Положення звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров'я придатні до військової служби.

Як передбачено п.66 Положення особи рядового і начальницького складу, які скоїли вчинки, що дискредитують звання рядового і начальницького складу, звільняються з ОВС. При цьому звільнення проводиться з урахуванням вимог п.62 цього Положення.

Дискредитація - підрив довір'я до кого-, чого-небудь; применшення авторитету, значення когось, чогось (Словник української мови: в 11 томах. - том 2, 1971 - с.284).

Чинне законодавство України не містить нормативного визначення поняття «вчинок, що дискредитує звання рядового і начальницького складу», відтак, таке поняття є оціночним, та пов'язане із невиконанням чи неналежним виконанням службових обов'язків, порушенням вимог чинного законодавства України, що в обов'язковому порядку повинно дискредитувати високе звання рядового чи начальницького складу ОВС, а тому у кожному конкретному випадку звільнення працівника міліції за скоєння такого вчинку, з урахуванням усіх обставин справи, необхідно перевіряти законність звільнення працівника міліції з такої підстави.

В той же час пп.«є» п.63 Положення передбачає, що особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначено Дисциплінарним статутом.

Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і КМУ, наказів та інших нормативно-правових актів МВС України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника ОВС.

Згідно з ст.2 цього Статуту дисциплінарним проступком є невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Частиною 1 ст.5 Дисциплінарного статуту визначено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 7 Дисциплінарного статуту передбачено, що cлужбова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника ОВС, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку. У разі виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності особа рядового або начальницького складу повинна вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові.

За порушення службової дисципліни, відповідно до ст.12 Дисциплінарного статуту передбачені наступні види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на осіб рядового і начальницького складу врегульовано ст.14 цього ж Статуту.

Зокрема, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником.

Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з ОВС особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з ОВС як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Наказом МВС від 12.03.2013 №230, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 за №541/23073, затверджено «Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України» (далі - Інструкція).

В п.6.2 цієї Інструкції визначені права та обов'язки виконавця (службова особа органу (підрозділу) внутрішніх справ, якій доручено проведення службового розслідування - голова, член комісії).

При цьому виконавець з метою забезпечення повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, має право, зокрема: викликати осіб РНС (вжите в Інструкції скорочення особи рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України), стосовно яких проводиться службове розслідування, а також інших працівників ОВС, інших осіб (за їх згодою), які обізнані або мають відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, й одержувати від них письмове пояснення, форма якого наведена в додатку до цієї Інструкції, або усні пояснення, а також документи, які стосуються службового розслідування; ознайомлюватися і вивчати в установленому порядку відповідні документи, що мають відношення до службового розслідування, у разі потреби - знімати з них копії і приєднувати до матеріалів службового розслідування (пп.6.2.1 Інструкції).

Також виконавець зобов'язаний, зокрема: дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, уживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів учасників службового розслідування;у разі відмови опитуваної особи надати пояснення в обов'язковому порядку документально засвідчити таку відмову складанням акта. Акт засвідчується підписами не менше двох осіб, одна з яких обов'язково повинна бути виконавцем; у встановлений строк підготувати та подати на розгляд і затвердження начальнику, який призначив службове розслідування, висновок, підготовлений за його результатами;виконавець, який (які) проводив (ли) службове розслідування, є відповідальним (и) за повноту, усебічність і об'єктивність висновку службового розслідування та не повинен (ні) допускати розголошення інформації, яка стосується службового розслідування (пп.6.2.2 Інструкції).

Системний аналіз законодавчих актів, якими врегульовано діяльність міліції дозволяє зробити висновок про особливий статус ОВС в системі державних органів, обумовлений перш за все завданням боротьби із злочинністю і правопорушеннями. Наслідком цього окремого статусу органів МВС і їх працівників, є особливі вимоги до останніх, які виражаються в особливому порядку підбору, підготовки кадрів для МВС, вимоги до морально-ділових якостей, репутації, авторитету тощо.

Як зазначалось вище, Дисциплінарним статутом передбачено різні види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені до осіб рядового або начальницького складу ОВС у разі вчинення ними дисциплінарного проступку, тобто у разі невиконання чи неналежного виконання службової дисципліни та в залежності від характеру вчиненого правопорушення. При цьому, звільнення з ОВС є крайнім заходом дисциплінарного стягнення, яке може бути застосовано лише у виняткових випадках коли інші заходи не відповідають характеру правопорушення та особі порушника.

Додатково, аналізуючи наведені правові норми, можна дійти висновку, що в основі поведінки працівника ОВС закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт дисциплінарного проступку. Тому, вступаючи на службу до ОВС та складаючи Присягу, працівник ОВС покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

У зв'язку з цим як скоєння вчинку, що дискредитують звання рядового і начальницького складу слід розуміти скоєння працівником ОВС дисциплінарного проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету ОВС та його особисто, та унеможливлює подальше виконання ним своїх службових обов'язків.

При цьому, відповідний вчинок завжди є дисциплінарним проступком, однак останній (незначний дисциплінарний проступок) не завжди є таким вчинком, оскільки вчинок повинен дискредитувати звання рядового і начальницького складу.

Водночас, необхідно відзначити, що відповідно до змісту ст.4 Дисциплінарного статуту наказ є формою реалізації службових повноважень особи начальницького складу, згідно з якими визначаються мета і предмет завдання, строк його виконання та відповідальна особа, якій належить його виконати. Накази можуть даватись як в усній, так і в письмовій формі. У разі одержання наказу від старшого прямого начальника підлеглий зобов'язаний виконати його та повідомити про це свого безпосереднього начальника. Накази повинні бути законними, зрозумілими і виконуватися беззаперечно, точно та у визначений строк.

Так, за змістом п.138 «Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади», яка затверджена постановою КМУ від 30.11.2011 №1242 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) у разі виникнення потреби у направленні працівника у відрядження, не передбачене планом роботи установи, керівником структурного підрозділу, в якому працює працівник, готується доповідна записка на ім'я керівника установи або його заступника, в якій зазначається про те, куди, на який строк, з якою метою відряджається працівник. Доповідна записка разом з проектом наказу про відрядження, підготовленим відповідно до абзацу 2 п.85 цієї Інструкції, передається керівникові установи, як правило, не пізніше ніж за три доби до початку відрядження.

Необхідність видання письмового наказу про відрядження в системі МВС убачається також зі змісту п.2.5, п.2.6, п.2.8 «Інструкції з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ України», затвердженої наказом МВС від 23.08.2012 №747.

Добровільний (е) - який здійснюється, діє і т.ін. з власного бажання, доброї волі, без насилля, примусу; протилежне примусовий (цей же Словник - том 2, 1971 - с.324).

Позивача звільнено з ОВС за невиконання (відмову виконувати) вимог Наказів №488 дск та №157, про те суд першої інстанції надав їм неправильну правову оцінки в світлі того, які обов'язки ними були накладені, зокрема, на позивача.

В свою чергу, вказані накази не містять жодних вимог зобов'язального характеру щодо позивача (індивідуальних приписів, примусу до вчинення дій), крім як обов'язку взяти участь у відповідних нарадах.

Наказ №488 дск передбачає розпорядчий індивідуальний припис по організації та здійсненню відрядження працівників щодо, зокрема, начальника УМВС, а Наказ №157 - по проведенню оперативних нарад щодо командирів взводів ДПС ДАІ роти ДПС підпорядкованої УМВС та начальника ДАІ з обслуговування м.Луцька.

Наказ №157 частково був виданий з метою дотримання вимог п.11 Положення для врахування (з'ясування) думки колективу ОВС щодо відрядження конкретно визначених працівників.

Водночас, останній наказ зобов'язує визначити та подати списки відповідних працівників, які виявили бажання до виконання поставлених завдань (вибуття у відрядження).

Відсутність в особи бажання до вчинення дій, коли чинне законодавство (відомчі акти) дозволяють діяти за власною волею (розсудом), не може бути розцінено як порушення (невиконання) такого (законодавства).

Патріотизм - любов до своєї Батьківщини, відданість своєму народові, готовність для них на жертви й подвиги. Відданість чому-небудь, любов до чогось (цей же Словник - том 6, 1975 - с.97).

За встановлених обставин справи та загальновідомих подій у східних областях України станом на кінець травня 2014 року, позивача можна звинуватити у відсутності патріотизму, однак не має підстав вважати, що він скоїв вчинок, що дискредитує звання рядового і начальницького складу.

В підсумку, необхідно констатувати, що немає жодного наказу УМВС, яким би зобов'язано конкретно позивача відбути у вказане відрядження, а відповідно, зі зрозумілих підстав, він не міг відмовлятися від направлення у таке відрядження.

Додатково, апеляційний суд приходить до висновку, що п.2 Наказу №157 у своєму змісті містить істотні суперечності, оскільки з одного боку зобов'язує підпорядкованих начальників (командирів) визначити по 2 працівників, а з іншого - подати списки бажаючих до виконання поставлених завдань. Таким чином, УДАІ при виданні цього наказу порушило вимоги ст.4 Дисциплінарного статуту - не забезпечило його зрозумілість.

Позивач однозначно вказував, що не відмовлявся їхати у відрядження до ГУМВС, оскільки наказу про його відрядження не було, а лише через незрозумілість Наказів №488 дск та №157, повернення напередодні із попереднього відрядження (а.с.55) та у зв'язку із небажанням проходити подальшу службу в ОВС через незадовільний стан здоров'я, не мав змоги відбути у таке відрядження.

Позивач у позовній заяві, що підтвердив також при апеляційному розгляді, вказував, що при небажанні їхати у відрядження і написання рапорту про звільнення за власним бажанням, тоді ж здав службове посвідчення на вимогу начальника управління по кадрах (ОСОБА_4).

У постанові Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2014 року в справі №803/1270/14 за позовом ОСОБА_6 (працівник Взводу, звільнений одночасно із позивачем) до Управління про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, цей суд прийшов до висновку, що враховуючи зміст рапортів начальника УКЗ УМВС ОСОБА_4 та начальника УДАІ ОСОБА_5, Наказу №444, що на нараді де був написаний Рапорт одночасно було здано службові посвідчення, саме на підставі рапорту начальника УДАІ ОСОБА_5 було призначено відповідне службове розслідування, а тому одночасно в позивача не могло вимагатися пояснення в межах службового розслідування (таке ще не було призначено).

У Висновку додатково зазначено про проведення 29.05.2014 біля 16/00 год. командиром Взводу ще однієї (вже третьої) наради (бесіди) із особовим складом, під час проведення якої саме був наданий Рапорт. При цьому, немає жодних документальних доказів, що така нарада мала місце та (чи) на ній був присутній ОСОБА_4

Поданий Рапорт був одним із документів, який підлягав вивченню та оцінці під час службового розслідування, однак за змістом ст.14 Дисциплінарного статуту та пп.6.2.2 Інструкції не може бути поясненням особи стосовно якої проводиться службове розслідування, оскільки стосувався звільнення зі служби, а не підстав небажання відбути у відрядження.

Отже, акт про відмову надати пояснення від 29.05.2014 щодо позивача (а.с.53), не може бути доказом відмови останнього надати пояснення в межах службового розслідування (особи, які його склали ніколи не пропонували позивачу надати відповідне пояснення та взагалі з ними не обговорювали предмет службового розслідування, не були свідками жодних подій, на підтвердження яких був складений цей акт)(постанова Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2014 в справі №803/1270/14).

Відповідачем також порушено вимоги ст.14 Дисциплінарного статуту в тій частині, що службове розслідування проводилося без участі безпосереднього начальника порушника - командира Взводу ОСОБА_3, який протягом дня 29.05.2014 був в розпорядженні та міг взяти участь у розслідуванні (був безпосереднім учасником відповідних подій), оскільки лише 30.05.2014 був виданий наказ УМВС №117 о/с «Про відрядження працівників Державтоінспекції області» про його відрядження до ГУМВС.

Крім того, відповідне службове розслідування призначено, проведено, підготовлено (складено) Висновок та завершено службове розслідування (затверджено Висновок) протягом одного дня (навіть не цілого), протягом його проведення не опитано жодної особи, а відповідні висновки зроблені на підставі кількох рапортів, не витребувано жодного документу, зокрема, щодо попереднього відрядження позивача.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що проведене УМВС службове розслідування та складений за його наслідками Висновок не відповідають вимогам ст.14 Дисциплінарного статуту в частині повного, всебічного і об'єктивного з'ясування всіх обставин події.

Проте суд першої інстанції в оскарженому судовому рішенні ці докази не врахував, належної оцінки їм не надав та зробив передчасні та протилежні висновки, щодо винних дій позивача та правомірності Наказу №114 о/с у відповідній частині.

Враховуючи все вище наведене, суд апеляційної інстанції вважає встановленим, що позивача звільнено з посади: без законних підстав, оскільки відповідачами не доведено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами скоєння позивачем вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу, за який його звільнено; з порушенням установленого порядку, тобто в наслідок проведення службового розслідування не уповноваженим органом та без повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин події (ймовірно скоєного вчинку).

Згідно з п.24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

В абзаці 3 п.17 постанови Пленум Вищого адміністративного суду України «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України» від 06.03.2008 №2 роз'яснено, що в адміністративних справах щодо визнання незаконним рішення про звільнення з посад позовними вимогами є скасування правових актів індивідуальної дії та поновлення на посаді.

Крім цього, в абзаці 10 пп.10.2 п.10 постанови Пленуму цього ж суду «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 №7 роз'яснено, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Відповідно до змісту ст.18 Дисциплінарного статуту, якою передбачено виконання та зняття дисциплінарних стягнень, дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його накладення, не враховуючи періоду перебування особи рядового або начальницького складу у відпустці, відрядженні або її тимчасової непрацездатності. Після закінчення цього строку дисциплінарне стягнення не виконується. Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади та звільнення з ОВС, накладені на осіб рядового і начальницького складу, які тимчасово непрацездатні або перебувають у відпустці, відрядженні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби. Особи, з вини яких накладені дисциплінарні стягнення не виконані без поважних причин, несуть відповідальність за цим Статутом. Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади, пониження в спеціальному званні та звільнення з ОВС, вважаються виконаними після видання наказу по особовому складу.

Відтак, не оскарження позивачем в судовому порядку (в цій справі) Наказу №330/в, при оскарженні Наказу №114 о/с, не може бути перешкодою для захисту його порушених трудових прав та поновлення на попередній посаді.

Отже, позовні вимоги позивача у відповідній частині є підставними, Наказ №114 о/с у відповідній частині підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позивача слід поновити на попередній посаді.

При цьому, необхідно відзначити, що згідно з п.68 Положення особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

Таким чином, за змістом цих правових норм до закінчення трьохмісячного строку попередження згадані особи мають право відкликати поданий рапорт, якщо сторони не домовилися про звільнення у більш короткий строк.

Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, висловленій, зокрема, у постановах від 05 грудня 2011 року №21-236а11 та 29 травня 2012 року №21-122а12.

В апеляційному суді позивач ствердив, що бажає продовжувати службу в ОВС, оскільки стан його здоров'я покращився та може виконувати поставлені завдання, а враховуючи не звільнення Управлінням позивача за пп.«ж» п.64 Положення в строк, який він просив, то Рапорт не може бути перешкодою для його поновлення на посаді.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції не може погодитися з доводами позивача, щодо протиправності його звільнення через не отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої він є.

Позивач є членом Профспілки, однак не є обраним до складу виборних профспілкових органів такої.

Частина 10 ст.18 Закону №565-XII передбачає, що працівники міліції вправі створювати професійні спілки.

Згідно з п.22 Положення особи рядового і начальницького складу для охорони своїх професійних, службово-трудових, соціально-економічних прав та інтересів можуть об'єднуватися в громадські організації, діяльність яких здійснюється згідно з законодавством.

Право кожної людини створювати професійні спілки і входити до них для захисту своїх інтересів закріплене у Загальній декларації прав людини, прийнятій і проголошеній резолюцією 217 А (ІІІ) Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948.

Так, п.10 ч.1 ст.38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) визначено, що виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом.

Згідно з частинами 1, 2 ст.43 КЗпП розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2- 5, 7 ст.40 і пунктами 2 і 3 ст.41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Вимогами чинного законодавства не передбачено обов'язку отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, який одночасно не є обраним до складу виборних профспілкових органів такої, на його звільнення з ОВС за п.66 Положення.

Щодо позовної вимоги позивача про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, то оскаржену постанову суду в цій частині слід залишити без змін, оскільки судом правильно відмовлено в позові у цій частині.

Апеляційним судом встановлено та підтверджено позивачем, що останній працював на відповідній посаді та перебував у штаті УДАІ (хоча Взвод підпорядкований УМВС), де і отримував заробітну плату (грошове забезпечення).

Позивач звернувся до суду з позовом до Управління, хоча відповідати за позовом в цій частині повинно би було УДАІ, однак таке не було залучено до участі в справі як другий відповідач - є третьою особою.

Згідно п.9 ч.1 ст.3 КАС України відповідач - суб'єкт владних повноважень, а у випадках, передбачених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

За змістом ч.ч.1, 3 ст.52 КАС України суд першої інстанції, встановивши, що з адміністративним позовом звернулася не та особа, якій належить право вимоги, або не до тієї особи, яка повинна відповідати за адміністративним позовом, може за згодою позивача допустити заміну первинного позивача або відповідача належним позивачем або відповідачем, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача.

За змістом цих норм допустити заміну належної сторони у справі може виключно суд першої інстанції. КАС України не передбачено заміни неналежної сторони судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції було вірно ухвалено судове рішення яким відмовлено в позові в цій частині, проте таке було ухвалено із помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, що однак не призвело до неправильного вирішення справи в цій частині, тому підстави для скасування оскарженого судового рішення в цій частині відсутні.

Виходячи з положень ч.2 ст.71 КАС України суд апеляційної інстанції враховує, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 200, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 10 липня 2014 року в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді скасувати та прийняти нову постанову, якою позов в цій частині задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області від 29 травня 2014 №114 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в органах внутрішніх справ у запас (з постановкою на військовий облік) за п.66 (за скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового і начальницького складу) з посади старшого інспектора дорожньо-патрульної служби (за рахунок м/б*) взводу із забезпечення супроводження роти дорожньо-патрульної служби Державної автомобільної інспекції, підпорядкованої Управлінню Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області, з 30 травня 2014 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора дорожньо-патрульної служби (за рахунок м/б*) взводу із забезпечення супроводження роти дорожньо-патрульної служби Державної автомобільної інспекції, підпорядкованої Управлінню Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області, з 30 травня 2014 року.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді підлягає негайному виконанню.

В решті постанову Волинського окружного адміністративного суду від 10 липня 2014 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддя В.Я. Качмар

Суддя О.М. Гінда

Суддя В.В. Ніколін

Повний текст виготовлений 28 листопада 2014 року.