Ухвала суду № 41638472, 26.11.2014, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 594/750/14-кГоловуючий у 1-й інстанції Зушман Г.І. Провадження № 11-кп/789/306/14 Доповідач - Галіян Л.Є.Категорія - ч.2 ст.1216, ч.2 ст.194 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2014 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Галіян Л.Є.

Суддів - Іващенко О. Ю., Крукевич М. Н.,

з участю:

секретаря - Цінькевич В.М.

прокурора - Кривка Н.І.

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Тернопільської області Левенця В.І. та захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 27 серпня 2014 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Іванівка Веселинівського району Миколаївської області, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1, зареєстрованого в АДРЕСА_2, громадянина України, освіта середня, не працюючого, одруженого, не судимого згідно ст.89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121, ч.2 ст. 194 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, за ч.2 ст. 194 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_1 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 8 (вісім) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_1 зараховано з 15 лютого 2014 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишено без зміни.

Вироком суду також вирішено цивільний позов прокурора та питання щодо стягнення судових витрат та стосовно речових доказів.

Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_1 перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, 12 лютого 2014 року приблизно о 23 год. ЗО хв., знаходився за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, у житловому будинку, що належить особі похилого віку ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, де розпивав спиртні напої зі своїм знайомим ОСОБА_4, інвалідом 2 групи з дитинства у зв'язку з захворюванням на дитячий церебральний параліч, геміпаретична форма, хронічно-резидуальна стадія з наявністю правобічного центрального геміпарезу, помірно вираженого в правій руці, зниженням інтелекту, емілептиформного синдрому. В будинку також перебували власниця будинку ОСОБА_3, чоловік її доньки ОСОБА_5, внучка - дружина обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_6, малолітні правнуки - діти ОСОБА_1 - ОСОБА_7 та ОСОБА_7 В цей час між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 раптово виникла сварка, в процесі якої ОСОБА_1, діючи умисно, на ґрунті особистих неприязних взаємовідносин, з метою умисного вбивства з особливою жорстокістю, способом, небезпечним для життя багатьох осіб, вийшов у тамбур житлового будинку, де взяв пляшку з полімерного матеріалу ємкістю 1,5 л, частково наповнену легкозаймистою рідиною - бензином, і повернувшись назад у кімнату, достовірно знаючи, що в будинку знаходяться інші вищеназвані члени його сім'ї, усвідомлюючи, що застосовує спосіб вбивства, небезпечний для життя не тільки ОСОБА_8, котрий перебував у безпорадному стані в силу свого захворювання, а й інших людей, вилив на тіло ОСОБА_4 легкозаймисту рідину - бензин, та реалізуючи свої умисні дії, направлені на протиправне позбавлення життя ОСОБА_8, з особливою жорстокістю, способом, небезпечним для життя багатьох осіб, усвідомлюючи, що внаслідок дії вогню на тіло, ОСОБА_4 буде відчувати нестерпний фізичний біль, фізичні страждання та муки, тобто свідомо бажаючи та допускаючи настання таких страждань, за допомогою сірників підпалив ОСОБА_4

Після вчинення підпалу ОСОБА_4, виконавши таким чином усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, контролюючи розвиток причинного зв'язку між своїми умисними діями та бажаними наслідками, ОСОБА_1, втрутився у нього, добровільно відмовився від настання наслідків у вигляді смерті ОСОБА_4, погасив вогонь на потерпілому, тобто добровільно відмовився від доведення умисного вбивства до кінця, і спільно з ОСОБА_5 виніс ОСОБА_4 на подвір'я господарства. Крім цього, не бажаючи настання смерті інших людей, ОСОБА_1 виніс двох своїх малолітніх дітей ОСОБА_7 та ОСОБА_7, і, переконавшись, що всі живі й у палаючому будинку жодна з осіб, які були там на момент вчинення ним кримінального правопорушення, не залишилася, з місця вчинення злочину втік.

В процесі горіння ОСОБА_4 відчував нестерпний біль, особливі фізичні страждання та отримав тілесні ушкодження у вигляді опіків полум'ям обличчя, передніх поверхонь шиї , грудей, обох верхніх кінцівок, передньо-бокових поверхонь стегон ІІ-ІП А-Б ступеня, що займали не менше 30% поверхні тіла та супроводжувались больовим шоком важкого ступеня, які, у відповідності до висновку експерта № 041 від 15 травня 2014 року, належать до тяжких за критерієм небезпечності для життя в момент спричинення.

Крім цього, в результаті умисних протиправних дій ОСОБА_1, які виразилися в умисному знищенні та пошкодженні чужого майна шляхом підпалу пошкоджено житловий будинок ОСОБА_3, що знаходиться по АДРЕСА_1 загальною площею 51,5 м, залишковою вартістю станом на 13 лютого 2014 року 121163,00 грн. Зокрема знищено окремі його конструкції, а саме:

у тамбурі площею 4,8 м2 згоріли вікна одинарні, вхідні двері, дерев'яна стеля, пошкоджений шифер, вогнем закопчені стіни;

у коридорі площею 6,3 м згоріли дверні блоки, дерев'яне перекриття, дерев'яна підлога, вогнем закопчені стіни; у кухні площею 8,7 м2 згоріло дерев'яне вікно, дерев'яне перекриття, двері, вогнем закопчені стіни; у житловій кімнаті площею 10,8 м2 згоріли двері, частково пошкоджена штукатурка на стелі, вогнем закопчені стіни і стеля; у житловій кімнаті площею 12,3 м2 згоріли дерев'яні вікна, дерев'яне перекриття, двері, дерев'яна підлога, вогнем закопчені стіни; у кладовій площею 8,6 м2 згоріли дерев'яні двері, вогнем закопчені стіни та стеля; вогнем пошкоджено азбестоцементні листи на 1/2 покрівлі, пошкоджено крокви та лати на 1/2 даху.

У відповідності до висновку будівельно-технічної експертизи від 27 травня 2014 року № 665/14-22 сума збитків, завданих житловому будинку по АДРЕСА_1 пожежею з врахуванням його знецінення на день пожежі становить 48957,00 грн.

Також вогнем знищено меблі, посуд, одяг, речі особистого вжитку, що знаходилися у житловому будинку, і які не становили для потерпілих матеріальної цінності.

Після втечі ОСОБА_1, ОСОБА_5, який у цей час також перебував у стані алкогольного сп'яніння, вирішив рятувати майно своєї сім'ї, для чого зайшов у палаючий житловий будинок ОСОБА_3, де отруївся окисом вуглецю і помер.

В результаті злочинних умисних дій ОСОБА_1, які виразилися в умисному знищенні та пошкоджені чужого майна шляхом підпалу наступили тяжкі наслідки: пошкоджено житловий будинок ОСОБА_3, що знаходиться по АДРЕСА_1, у тому числі знищено окремі його конструкції, заподіяно тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_4, спричинено смерть ОСОБА_5, особа похилого віку ОСОБА_3, а також потерпілі ОСОБА_9, ОСОБА_6, малолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_7 залишилися без житла та засобів до існування.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2 просить вищезазначений вирок суду скасувати, внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, посилаючись на те, що сукупністю зібраних та перевірених у судовому засіданні доказів вчинене ним діяння підлягає кваліфікації за ч.1 ст. 121 КК України. Апелянт просить також виключити з вироку посилання про настання тяжких наслідків за ч.2 ст.194 КК України, а саме "заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_4 шляхом мордування, спричинення смерті ОСОБА_5" і призначити більш м'яке покарання ОСОБА_1

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вищезазначений вирок суду скасувати в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_1 за ч.2 ст.121 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі та за ч.2 ст. 194 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України встановити остаточне покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що обираючи обвинуваченому ОСОБА_1 покарання суд не в повній мірі врахував те, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин у нетверезому стані та не погашено збитки, завдані протиправними діями. Крім того, відсутні обставини, які б підтверджували факт щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_1 у вчинені злочину.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, яку просить відхилити. Стверджує, що судом було призначено покарання ОСОБА_10 таке, як просив у судовому засіданні державний обвинувач, тому не має жодних підстав для зміни вироку в сторону погіршення становища обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2, які підтримали апеляцію захисника обвинуваченого та просять її задовольнити, а у задоволенні апеляції прокурора відмовити, думку прокурора, який вважає апеляцію захисника обвинуваченого такою, що не підлягає задоволенню та просить вирок суду скасувати у зв'язку із м'якістю призначеного покарання, чим повністю задовольнити його апеляцію, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

З матеріалів провадження слідує, що 23 липня 2014 року від потерпілої ОСОБА_3 до суду першої інстанції надійшла заява про проведення судового засідання у її відсутності у зв'язку із станом здоров'я.

Як вбачається із звукозапису судового засідання від 23 липня 2014 року суд першої інстанції ухвалив розглядати справу у відсутності потерпілої ОСОБА_3 проти чого учасники судового розгляду не заперечили.

Відповідно до ст.325 КК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з'ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Приймаючи рішення про проведення розгляду даного провадження без участі потерпілої ОСОБА_11, суд порушив вимоги вищевказаної норми ст. 325 КК України, оскільки ухвалив його ще до початку розгляду провадження по суті, а отже не встановив чи можливо за його відсутності з'ясувати всі обставини під час судового розгляду.

Крім того, судовий розгляд справи здійснювався у період з 23 липня по 28 серпня 2014 року за відсутності, залученої у справі потерпілої ОСОБА_3, а також за відсутності даних про її належне повідомлення щодо дати, часу і місця судового засідання, що убачається з матеріалів кримінального провадження.

При цьому, доказів того, що потерпіла повідомлялася про час, день та місце судового розгляду даного кримінального провадження, а також були врученні їй судові повістки судом першої інстанції під розписку у період 23, 31 липня, 13, 26, 27 серпня 2014 року, тобто з часу першого судового засідання по день винесення вироку у справі відсутні.

Тому, потерпілу ОСОБА_3 не можна вважати такою, що була належним чином повідомлена про дату, час та місце судового розгляду даного кримінального провадження.

За змістом п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілої, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Таким чином про призначені судові засідання 23, 31 липня, 13, 26, 27 серпня 2014 року суд першої інстанції, потерпілу ОСОБА_3 належним чином взагалі не повідомляв, провівши судовий розгляд з винесення вироку за її відсутності, що відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог Кримінального процесуального закону і тягне за собою скасування судового рішення, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені дослідженими під час судового розгляду доказами.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження призначенню до нового судового розгляду в тому ж суді в іншому складі суду, за результатами якого слід ухвалити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, детально проаналізувавши всі обставини справи, з урахуванням вказівок апеляційного суду Тернопільської області, викладених в даній ухвалі, ретельно перевіривши всі доводи, наведені в апеляційних скаргах.

При новому розгляді справи необхідно вжити всіх передбачених законом заходів щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, доказам у справі дати належну оцінку, у тому числі й з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності; ретельно перевірити доводи прокурора та потерпілих, обвинуваченого, свідків та інші докази та прийняти по справі законне та обґрунтоване рішення.

Щодо вимог апелянтів по суті постановленого вироку, то колегія суддів, розглядати їх не може, оскільки відповідно до п.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання по суті провадження. Вказані обставини мають бути перевірені судом першої інстанції в процесі нового судового розгляду.

Тому, не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого та про відповідність обраного йому покарання, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив обвинувальний вирок з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального Закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального Закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 325, 370, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора Тернопільської області Левенця В.І. та захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 27 серпня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в Борщівському районному суді Тернопільської області в іншому складі суду.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

Л.Є.Галіян - підпис О.Ю.Іващенко- підпис М.Н. Крукевич- підпис

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Л.Є. Галіян