Постанова № 41633053, 27.11.2014, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2014 р.м.ОдесаСправа № 815/6284/13-а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Стеценко О. О. Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Яковлева Ю.В.,

Коваля М.П.,

за участю секретаря судового засідання Худика С.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2014 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління МВС України в Одеській області, Білгород-Дністровського міського відділу Головного управління МВС України в Одеській області за участю третіх осіб Одеської обласної організації профспілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, ОСОБА_4 про визнання протиправними та скасування рішень, наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А :

03.09.2013р. ОСОБА_2 звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України (далі - ГУМВС України в Одеській області), Білгород-Дністровського міського відділу (з обслуговування міста Білгород-Дністровський та Білгород-Дністровського району) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України (далі - Білгород-Дністровський МВ), в якому з урахуванням уточнень до позову просить:

- скасувати п.5 наказу ГУ МВС України в Одеській області № 1442 від 05.07.2013 року в частині оголошення про неповну посадову відповідність підполковнику міліції ОСОБА_2, начальника сектора охорони громадського порядку Білгород-Дністровського МВ (з обслуговування м. Білгород-Дністровський та Білгород-Дністровського району) ГУ МВС України в Одеській області;

- скасувати рішення кадрової комісії ГУМВС в Одеській області № 16 від 31.07.2013 року в частині звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ України через скорочення штатів;

- скасувати наказ ГУ МВС України в Одеській області № 402 о/с від 05.08.2013 року про звільнення ОСОБА_2 за п. 64 «г» (у запас через скорочення штатів) 05.08.2013 року;

- поновити його на службі в органах внутрішніх справ на посаді начальника сектора охорони громадського порядку Білгород-Дністровського МВ (з обслуговування м. Білгород-Дністровський та Білгород-Дністровського району) ГУ МВС України в Одеській області з 05.08.2013 року;

- стягнути з Білгород-Дністровського МВ (з обслуговування м. Білгород-Дністровський та Білгород-Дністровського району) ГУ МВС України в Одеській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з Білгород-Дністровського МВ (з обслуговування м. Білгород-Дністровський та Білгород-Дністровського району) ГУ МВС України в Одеській області на користь позивача втрачений заробіток за час дії наказу в розмірі 4488,25 грн.;

- стягнути з Білгород-Дністровського МВ (з обслуговування м. Білгород-Дністровський та Білгород-Дністровського району) ГУ МВС України в Одеській області на користь позивача моральну шкоду в розмірі 26 988,25 грн.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що з 28.11.1995 року по 05.08.2013 року він проходив службу в органах внутрішніх справ України на різних посадах. Наказом ГУМВС України в Одеській області № 25 о/с від 18.01.2013 року він призначений на посаду начальника сектора охорони громадського порядку Білгород-Дністровського МВ. Наказом ГУМВС України в Одеській області № 402 о/с від 05.08.2013 року він звільнений з органів внутрішніх справ за пунктом 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас через скорочення штатів. Підставою для його звільнення слугували накази МВС України № 447 від 14.05.2013 року, ГУМВС України в Одеській області № 1097 від 05.06.2013 року «Про оголошення штатів органів і підрозділів ГУМВС України в Одеській області», попередження про наступне звільнення від 05.06.2013 року та рішення кадрової комісії ГУМВС № 16 від 31.07.2013 року.

Позивач вважає звільнення із займаної посади незаконним та безпідставним, оскільки відповідачами під час проведення такого звільнення порушено цілу низку законодавчих вимог щодо підстав та процедури звільнення.

Крім того, позивач посилався на те, що звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою про скасування наказу № 536 від 20.06.2013р. про оголошення йому суворої догани, яка розглядалась у справі № 815/6299/13-а. Під час розгляду вказаної справи, 01.10.2013 року, представник ГУМВС України в Одеській області надав документи про те, що наказ начальника Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області щодо оголошення позивачу суворої догани скасовано за м'якістю та наказом № 1442 від 05.07.2013 року ГУМВС України в Одеській області останнього попереджено про неповну посадову відповідність за порушення норм КПК України та наказу МВС №1050-2013, допущених при реєстрації заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення.

Позивач вважає, що його було безпідставно притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну посадову відповідність, оскільки підставою його дій, щодо направлення матеріалів про кримінальне правопорушення до Білгород-Дністровської міжрайонної прокуратури, стала відмова чергового реєструвати вказані матеріали в ЖЄО, а тому, з метою не приховування злочину, вказані матеріали були направлені до місцевої прокуратури з метою порушення кримінальної справи. Також, позивач наголосив що вказаний наказ щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності, в порушення вимог Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, був виданий під час перебування його на лікарняному, без відбирання пояснень щодо виявлених порушень, а також без згоди профспілкової організації.

Представник третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Одеської обласної організації ПАП ОВС України в судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Представник ГУМВС України в Одеській області заперечував проти задоволення позову та зазначив, що позивач звільнений з займаної посади у зв'язку з організаційно-штатними змінами, ініційованими МВС України та на підставі рішення кадрової комісії, тобто в порядку та відповідно до вимог зазначених нормативно-правових актів. ГУМВС України в Одеській області вживались заходи, передбачені зазначеним Положенням, щодо вирішення питання подальшого проходження служби позивача в органах внутрішніх справ на рівнозначній посаді, з урахуванням спеціальності та набутого досвіду, він викликався на засідання кадрової комісії ГУМВС України в Одеській області, проте на засідання кадрової комісії позивач не з'явився та на виклики не реагував. Притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності здійснено у спосіб та в межах наданих ГУМВС України в Одеській області повноважень.

Представник Білгород-Дністровського МВ вважає, що в діях співробітників ГУМВС України в Одеській області при притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності та звільненні з займаної посади немає порушень чинного законодавства. На підставі викладеного просив у позові відмовити.

Справу розглянуто за відсутністю третіх ГУ ДКС України та ОСОБА_4

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2014 року в задоволені позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач ставить питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам, з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

З листопада 1995 року ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України, а з січня 2013 року - на посаді начальника сектора охорони громадського порядку Білгород-Дністровського міського відділу (з обслуговування м. Білгород-Дністровський та Білгород-Дністровського району) ГУМВС України в Одеській області, де і працював по день звільнення.

06.06.2013 року до ГУМВС України в Одеській області супровідним листом з прокуратури Одеської області (№ 04/6-2153-13вих від 31.05.2013 року) надійшло подання Білгород-Дністровської міжрайонної прокуратури про усунення причин та умов, що сприяли порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства в діяльності Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області, допущених при реєстрації заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення.

За вказаними у поданні фактами порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України в діяльності Білгород-Дністровського МВ, допущених при реєстрації заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, з урахуванням вимог наказу МВС України № 230 від 12.03.2013 року, наказом ГУМВС України в Одеській області № 1263 від 13.06.2013 року СУ штабу ГУМВС України в Одеській області доручено забезпечити проведення службового розслідування.

Згідно наказу ГУМВС України в Одеській області № 1263 від 13.06.2013 року співробітниками штабу ГУМВС України в Одеській області перевірено дотримання вимог обліково-реєстраційної дисципліни особовим складом Білгород-Дністровського МВ, про що складено відповідну довідку.

За результатами перевірки, проведеної працівниками штабу ГУМВС України в Одеській області, наказом начальника Білгород-Дністровського МВ № 517 від 13.06.2013 року призначено проведення службового розслідування (т.2 а.с.41), за результатами проведення якого складено висновок від 20.06.2013 року (т.2 а.с.45-46).

На підставі вказаного висновку службового розслідування наказом начальника Білгород-Дністровського МВ ГУМВС в Одеській області № 536 від 20.06.2013 року, за грубе порушення ст. 8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України № 3460-IV від 22.02.2006р., незабезпечення належного контролю за дотриманням законності під час розгляду особовим складом сектору ДІМ матеріалів відповідно до Закону України «Про звернення громадян», порушення вимог наказу МВС України № 1050, т.в.о. начальника міського відділу - начальнику міліції громадської безпеки Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області підполковнику міліції ОСОБА_2 оголошено сувору догану (т.2 а.с.47-48).

З вказаним наказом позивач ознайомлений 20.06.2013 року, про що свідчить його особистий підпис на копії зазначеного наказу, наявного в матеріалах справи (т.1 а.с.123 зв.б.).

Наказом ГУМВС України в Одеській області № 1442 від 05.07.2013 року скасовано за м'якістю п. 7 наказу Білгород-Дністровського МВ № 536 від 20.06.2013 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника сектора охорони громадського порядку Білгород-Дністровського МВ підполковника ОСОБА_2 та за порушення вимог ст.8 Дисциплінарного статуту, норм ст.216 КПК України, п.п. 3.5, 3.7 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах та підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої наказом МВС № 1050 від 19.11.2012 року, що виразилось у не реєстрації матеріалів про кримінальне правопорушення в журналі єдиного обліку Білгород-Дністровського МВ та безпідставному їх скеруванні до Білгород-Дністровської міжрайонної прокуратури начальника сектора охорони громадського порядку Білгород-Дністровського МВ підполковника міліції ОСОБА_2 попереджено про неповну посадову відповідність (т.2 а.с.20-23).

Також, судом встановлено, що наказом МВС України № 447 від 14.05.2013 року затверджено перелік змін у штатах ГУМВС України в Одеській області (а.с.196-200 т.1).

Відповідно до цього наказу скасовується штат та скорочуються всі посади Білгород-Дністровського МВ.

З метою приведення штатів органів і підрозділів ГУМВС України в Одеській області у відповідність до вимог наказу МВС № 530 дск від 17.12.2009 року «Про нормативне забезпечення організаційно-штатної роботи» та відповідно до наказу МВС України № 447 від 14.05.2013 року ГУМВС України в Одеській області видано наказ № 1097 від 05.06.2013 року, яким оголошено штати органів і підрозділів ГУМВС України в Одеській області та перелік змін у штатах ГУМВС України в Одеській області, а також УКЗ ГУМВС, керівникам органів, підрозділів, в яких проводяться організаційно-штатні зміни, в установленому порядку відповідно до статті 49-2 КЗпП України доручено попередити всіх без винятку працівників (кожного персонально) про наступне вивільнення і відповідно до ч.1 п.5 ст.20 Закону України № 803-Х11 від 01.03.1991 року «Про зайнятість населення» подати до державної служби зайнятості звіти про заплановане вивільнення працівників (т.1 а.с.201-220).

05.06.2013 року відповідно до вказаних наказів позивача повідомлено про наступне звільнення з органів внутрішніх справ на підставі п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (т.1 а.с.64).

Відповідно до службової телеграми ГУМВС України в Одеській області № 9/5592 від 29.07.2013 року ОСОБА_2 був запрошений на засідання кадрової комісії ГУМВС України в Одеській області щодо розгляду питання про подальше проходження служби в органах внутрішніх справ, яка проводилася 31.07.2013 року.

Згідно протоколу № 16 від 31.07.2013 року кадрова комісія, склад якої затверджений наказом ГУМВС України в Одеській області № 261 від 08.02.2013 року, одноголосно вирішила звільнити позивача з органів внутрішніх справ за п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (т.1 а.с.70).

05.08.2013 року начальником ГУМВС України в Одеській області затверджено атестаційний лист за період з січня 2013 року по липень 2013 року, в якому зазначено, що за результатами атестування зроблений висновок, що позивач займаній посаді відповідає, підлягає звільненню з органів внутрішніх справ України згідно рішення кадрової комісії через скорочення штатів (т.1 а.с.74-75).

Наказом ГУМВС України в Одеській області № 402о/с від 05.08.2013 року позивача звільнено у запас Збройних Сил за п. 64 «г» (через скорочення штатів) з 05.08.2013 року. Підстава: наказ МВС України № 447 від 14.05.2013 року, наказ ГУМВС України в Одеській області № 1097 від 05.06.2013 року, попередження про наступне звільнення від 05.06.2013 року та рішення КК ГУМВС України від 31.07.2013 року № 16 (т.1 а.с.9).

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з правомірності прийняття наказу про накладення на позивача дисциплінарного стягнення № 1442 від 05.07.2013р. з підстав доведеності обставин вчинення позивачем дисциплінарного проступку висновком службового розслідування. Крім того, суд вважав звільнення позивача із займаної посади за скороченням штату таким, що прийняте внаслідок реорганізації органів внутрішніх справ через скорочення чисельності штату. Оскільки позивач без поважних причин не був присутнім на засіданні кадрової комісії 31.07.2013р. та будь-яким чином не повідомив керівництво про бажання продовжувати роботу в органах внутрішніх справ, суд першої інстанції прийшов до висновку, що звільнення позивача з органів внутрішніх справ здійснено з дотриманням вимог чинного законодавства.

Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону України «Про міліцію» порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114).

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року № 3640-ІV (далі - Статут).

Частиною 12 Статуту передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може бути накладені таки види дисциплінарного стягнення як усне зауваження, зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, звільнення з органів внутрішніх справ.

Статтею 13 Статуту правом накладання дисциплінарних стягнень користуються тільки прямі начальники.

Старший прямий начальник має право протягом одного місяця з дня оголошення особі рядового або начальницького складу наказу про накладення дисциплінарного стягнення посилити, а протягом року - пом'якшити чи скасувати дисциплінарне стягнення, накладене підлеглим йому начальником, якщо встановлено, що воно не відповідає тяжкості вчиненого проступку.

Приймаючи наказ № 536 від 20.06.2013р. в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани, Білгород-Дністровський міський відділ виходив з наявності грубого порушення ОСОБА_2 вимог ст.8 Статуту, Закону України «Про звернення громадян», наказу МВС України від 19.11.2012р. № 1050, яким затверджена Інструкція про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, яке виразилось у незабезпеченні належного контролю за дотримання законності під час розгляду особовим складом матеріалів, зокрема у не реєстрації матеріалів відносно мешканця м.Білгород-Дністровського ОСОБА_6, який злісно порушує правила адміністративного нагляду, та направленні цих матеріалів до Білгород-Дністровської міжрайонної прокуратури.

Відповідно до положень статті 14 Статуту, якою визначено порядок накладення дисциплінарних стягнень, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності під підпис. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

В ході судового розгляду позивач не оспорював вчинення ним зазначеного порушення службової дисципліни.

Крім того, судова колегія враховує, що позивач в іншому адміністративному провадженні оскаржив законність та правомірність наказу ГУ МВС України в Одеській області № 536 від 20.06.2013р. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01.10.2013р. у справі № 815/6299/13-а у задоволенні позову відмовлено. Сторони не оскаржували постанову суду в апеляційному порядку, у зв'язку з чим вона набрала законної сили (т.1 а.с.148).

Предметом даного спору є оскарження наказу № 1442 від 05.07.2013р. про посилення дисциплінарного стягнення, який, на думку судової колегії, прийнятий за відсутністю для цього підстав.

Так, у наказі № 1442 від 05.07.2013р. не обґрунтована необхідність застосування до позивача більш суворого дисциплінарного стягнення, ніж накладеного на підставі наказу № 536 від 20.06.2013р., в т.ч. з урахуванням заподіяної шкоди, попередньої поведінки особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Оскаржуваний наказ містить лише перерахування обставин за яких було вчинено порушення, які повторюють обставини вчинення ОСОБА_2 проступку, викладені у попередньому наказі № 536 від 20.06.2013р.

Заслуговує на увагу доводи позивача, що накладення на нього дисциплінарного стягнення на підставі наказу № 1442 від 05.07.2013р. відбулось за відсутності згоди профспілкової організації.

З протоколу профспілкових зборів Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області від 25.04.2013р. вбачається обрання ОСОБА_2 - начальника сектора охорони громадського порядку заступником голови первинної профспілкової організації Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області (т.1 а.с.128).

Відповідно до ч.2 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15.09.1999р. № 1045-ХIV, зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного органу, членами якого вони є.

Аналогічні положення містять п.9.5 розділу ІХ Галузевої угоди між МВС України, Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ України та Професійною спілкою працівників державних установ України на 2012-214рр, а також п.2.1.5 розділу ІІ Колективної угоди між ГУ МВС України в Одеській області та Одеською обласною організацією профспілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України на 2010-2013рр. (т.1 а.с.129-130).

Відповідачем не доведено, що прийняттю наказу № 1442 від 05.07.2013р. про посилення дисциплінарного стягнення ОСОБА_2 передувало отримання згоди профспілкової організації Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області, членом якої є позивач.

Оцінюючи вищенаведені обставини в сукупності, судова колегія приходить до висновку про порушення ГУ МВС України в Одеській області порядку накладення дисциплінарного стягнення на позивача відповідно до наказу № 1442 від 05.07.2013р., в зв'язку з чим він підлягає скасуванню, як такий що прийнятий в порушення вимог закону та за відсутністю належного обґрунтування.

При цьому судова колегія також враховує, що матеріали справи містять копії оскаржуваного наказу № 1442 від 05.07.2013р., засвідченого відповідачем, які різняться за змістом (т.2 а.с.20-23, 55-56).

Так, копія наказу (т.2 а.с.20-22) в частині, що стосується позивача містить опис обставин, за який ОСОБА_2 було вчинено порушення дисципліни, копія наказу (т.2 а.с.55-56) додатково містить абзац про необхідність посилення дисциплінарного стягнення в зв'язку з тим, що рішення про безпідставне скерування матеріалів до прокуратури приймав саме ОСОБА_2

В ході апеляційного розгляду було з'ясоване питання справжності копій оскаржуваного наказу, внаслідок чого встановлено, що правильною є копія, що містить лише опис обставин порушення, що знаходиться в т.2 а.с.20-22.

Привертає увагу на себе той факт, що про наявність наказу № 1442 від 05.07.2013р. позивач дізнався в ході розгляду адміністративної справи № 815/6299/13-а щодо оскарження наказу № 536 від 20.06.2013р. Відповідачами не доведені обставини ознайомлення ОСОБА_2 з наказом, що оскаржується. Послужний список також не містить даних щодо наявності у позивача дисциплінарного стягнення на підставі наказу № 1442 від 05.07.2013р.(т.1 а.с.56-63).

Зазначені обставини ставлять під сумнів наявність оскаржуваного наказу на день його прийняття, а саме станом на 05.07.2013р.

Судова колегія також вважає невірним висновок суду першої інстанції щодо законності звільнення позивача за п.64 «г» (через скорочення штатів) Положення № 114.

Підпункт «г» п.64 Положення № 114 передбачає, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Аналіз наведеної правової норми дає підстав для висновку, що для оцінки правомірності звільнення позивача з посади необхідно встановити факт скорочення штатів, зокрема посади позивача, та неможливості його подальшого використання на службі.

Як вже зазначалось раніше, підставою для прийняття ГУМВС України в Одеській області наказу № 402 о/с від 05.08.2013р. про звільнення позивача за скороченням штатів стали: наказ МВС України № 447 від 14.05.2013 року, наказ ГУМВС України в Одеській області № 1097 від 05.06.2013 року, попередження про наступне звільнення від 05.06.2013 року та рішення КК ГУМВС України від 31.07.2013 року № 16.

Наказом МВС України від 14.05.2013р. № 447 з метою приведення штатів органів і підрозділів ГУМВС України в Одеській області у відповідність до вимог наказу МВС від 17.12.2009р. № 530 дск «Про нормативне забезпечення організаційно-штатної роботи» затверджені штати органів і підрозділів ГУМВС України в Одеській області та перелік змін у штатах ГУМВС в Одеській області. За даними переліку змін у штатах у Білгород-Дністровському МВ скасовується весь штат та скорочуються всі посади за кількістю 303 одиниці (т.1 а.с.196-200).

На виконання наказу МВС України від 14.05.2013р. № 447 ГУМВС України в Одеській області 05.06.2013р. прийняло наказ № 1097 про оголошення штатів органів і підрозділів ГУМВС України в Одеській області та перелік змін у штатах ГУМВС в Одеській області аналогічного змісту.

За даними штату Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області, затвердженого наказом ГУМВС України в Одеській області від 05.06.2013р. № 1097, кількість посад становить 301 одиницю (т.1 а.с.214-220). Тобто новий штатний розклад є меншим на дві посади. Зазначені обставини також підтверджуються довідкою відповідача від 13.11.2013р. № 9/5341 (т.1 а.с.194).

При цьому посада, яку обіймав позивач - начальник сектора охорони громадського порядку існує в новому штатному розкладі разом з іншими працівниками сектору, всього 4 особи.

У порівнянні функціональних обов'язків начальника сектору охорони громадського порядку Білгород-Дністровського МВ, які існували як до внесення змін у штатних розклад, так і після, обов'язки керівника підрозділу суттєво не змінились.

Аналіз наведених обставин дає підстав для висновку, що на підставі вищезазначених наказів МВС України та ГУМВС України в Одеській області відбулось штучне скорочення всього штату посад у Білгород-Дністровському МВ, в т.ч. посади позивача, як начальника сектору охорони громадського порядку. Фактично на підставі цих наказів проведено скорочення у міському відділі лише двох посад, до яких посада позивача не входить.

Відтак, судова колегія не вбачає наявність підстав для звільнення позивача за скороченням штату.

Вірними є доводи апелянта про неправомірний розгляд питання про звільнення 31.07.2013р. кадровою комісією ГУМВС України в Одеській області за його відсутністю.

Як зазначає позивач, у цей період він знаходився на лікарняному, що підтверджується медичною карткою відомчої поліклініки ГУМВС України в Одеській області. Крім того, про свою хворобу, позивач повідомив Білгород-Дністровським МВ шляхом направлення 31.07.2013р. телеграми, яка була доставлена у той же день, що підтверджується копією телеграми та листом Одеської філії ПАТ «Укртелеком» від 29.10.2014р. № 749 (а.с.202,210,211).

Обставини перебування позивача на лікарняному під час проведення засідання кадровою комісією знайшли своє відображення в атестаційному листі, складеному заступником начальника Білгород-Дністровського МВ Масло В.М. (т.1 а.с. 74,74зв.).

Відтак, наявність поважних причин - хвороби стало підставою для неявки позивача на засідання кадрової комісії ГУМВС України в Одеській області 31.07.2013р.

Аналіз наведеного дає підстав для висновку, що доводи відповідача про відсутність бажання з боку позивача продовжувати службу, що виразилось у неприбутті на засідання кадрової комісії не відповідає обставинам справи.

Судова колегія також враховує, що при ознайомленні з атестаційним листом 05.08.2013р., тобто на час звільнення, позивач зазначив про бажання продовжувати службу в органах (т.1 а.с.75).

Доводи суду першої інстанції про те, що кадрова комісія ГУМВС України в Одеській області, вирішуючи питання про можливість використання позивача на службі, врахувала досягнення ним граничного строку перебування на службі в органах внутрішніх справ та рішення кадрової комісії від 29.03.2012р. № 7 спростовується змістом рішення кадрової комісії від 31.07.2013р. № 16.

Так, відповідно до витягу з протоколу кадрової комісії № 16 від 31.07.2013р. позивача звільнено через скорочення штатів, а не за віком у зв'язку із досягненням граничного віку перебування не службі.

Крім того, в атестаційному листі, складеному за висновками старшого начальника та результатів атестування, зазначено, що ОСОБА_2 займаній посаді відповідає, але підлягає звільненню з органів внутрішніх справ згідно рішення кадрової комісії через скорочення штатів (т.1 а.с.75).

Враховуючи відсутність обставин скорочення посади, яку обіймав позивач, беручі до уваги, що ГУМВС України в Одеській області не з'ясовувало можливість подальшого використання позивача на службі, обмежившись формальним неприбуттям позивача на засідання кадрової комісії, що дало підстав для необґрунтованого висновку про небажання ним продовжувати службу в органах внутрішніх справ, судова колегія приходить до висновку, що звільнення позивача проведено незаконно, за відсутністю для цього належних підстав.

Оскільки звільнення позивача з займаної посади неможливо визнати законним, наказ начальника ГУМВС України в Одеській області від 05.08.2013р. № 402 о/с про звільнення позивача через скорочення штатів підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на займаній посаді з часу звільнення.

Через незаконне звільнення, відповідно до п.24 Положення № 114, судова колегія має вирішити в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Відповідно до вимог наведеної правової норми, враховуючи, що справа про поновлення на посаді розглядається більше року не з вини позивача, останній має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, тобто за період з 05.08.2013р., часу звільнення, по 27.11.2014р., день поновлення на посаді. Стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу має бути проведено з Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області, який здійснював виплату грошового забезпечення на час звільнення.

Розрахунок середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, шляхом множення середньоденної заробітної плати за два останні місяці роботи на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. З матеріалів справи вбачається, що заробіток позивача за останні два місяці - червень, липень 2013р. складає 4 664,75 грн. (т.1 а.с.89). Кількість відпрацьованих робочих днів у червні 2013р. складає - 19 днів, у липні 2013р. - 23 дні, всього - 42 робочих дні. Середньоденна заробітна плата позивача за цей період складає 111,07 грн. (4 664,75:42=111,07)

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 числа робочих днів за останні два календарних місяці та складає 21.

Враховуючи, що за період з 05.08.2013р. по 27.11.2014р. минуло 16 місяців, число робочих днів, за які має бути виплачений середній заробіток за мінусом 2 робочих днів у серпні 2013р. та 1 робочого дня у листопаді 2014р. складає 333 (16х21-3).

Таким чином, середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 05.08.2013 року по 27.11.2014 року складає 40 540,55 грн. При цьому, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця і працівника, судова колегія визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи в зв'язку з чим ухвалив помилкове судове рішення в частині позовних вимог щодо скасування наказів про дисциплінарне стягнення та звільнення, а також про поновлення на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Разом з цим, судова колегія вважає, що позовні вимоги щодо стягнення на користь позивача втраченого заробітку під час дії наказу про накладення дисциплінарного стягнення в розмірі 4488,25 грн. не підлягають задоволенню, враховуючи наступне.

Позивач зазначає, що внаслідок накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани на підставі наказу від 20.06.2013р. № 536, починаючи з червня 2013р., його заробіток був зменшений. За два місяці втрачений заробіток склав 4 488,25 грн.

Судова колегія звертає увагу позивача, що правомірність та законність наказу Білгород-Дністровського МВ від 20.06.2013р. № 536 були предметом розгляду іншої адміністративної справи, за результатом розгляду якої в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.

Задоволення по даній справі позову в частині скасування наказу ГУ МВС України в Одеській області від 05.07.2013р. № 1442 про посилення дисциплінарного стягнення не скасовує дію наказу від 20.06.2013р. № 536 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення, а навпаки відновлює його дію, оскільки даним судовим рішенням встановлено неправомірне внесення змін до цього наказу.

Враховуючи, що наказ Білгород-Дністровського МВ від 20.06.2013р. № 536 не визнаний незаконним та не скасований внаслідок судового оскарження, зменшення позивачу грошового забезпечення в зв'язку із притягнення до дисциплінарної відповідальності відбулось правомірно.

Позовні вимоги щодо скасування рішення кадрової комісії ГУМВС України № 16 від 31.07.2013р. в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ України через скорочення штатів судова колегія також вважає такими, що задоволенню не підлягають, оскільки оскаржуване рішення не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАС та не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для позивача. Зазначене рішення кадрової комісії є документом з врахуванням висновків якого прийнято рішення про звільнення. Тому оцінка зазначеному рішенню надається судом при вирішенні спору щодо оскарження наказу про звільнення, прийнятого в т.ч. на підставі такого рішення.

Оскільки вимоги щодо оскарження рішення кадрової комісії ГУМВС України в Одеській області не є належним способом захисту порушеного права позивача, судова колегія відмовляє у їх задоволенні.

В ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції позивач відмовився від позову в частині стягнення моральної шкоди шляхом подання письмової заяви. З урахуванням вимог ст.ст.112,194 КАС України судова колегія закриває провадження по справі в частині стягнення з Білгород-Дністровського МВ на користь позивача моральної шкоди в розмірі 26 988,25 грн.

Відповідно до ст.202 КАС України, внаслідок невідповідності висновків суду обставинам справи судова колегія скасовує постанову суду першої інстанції та приймає нову про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 195,196,198,202,205,207,254 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2014р. - скасувати.

Прийняти нову постанову про часткове задоволення позову ОСОБА_2.

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУ МВС України в Одеській області № 1442 від 05.07.2013 року в частині оголошення ОСОБА_2 про неповну посадову відповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУ МВС України в Одеській області № 402 о/с від 05.08.2013 року про звільнення ОСОБА_2 за п. 64 «г» (у запас через скорочення штатів) з 05.08.2013 року.

Поновити ОСОБА_2 на службі в органах внутрішніх справ на посаді начальника сектора охорони громадського порядку Білгород-Дністровського МВ (з обслуговування м. Білгород-Дністровський та Білгород-Дністровського району) ГУ МВС України в Одеській області з часу звільнення, тобто з 05.08.2013 року.

Стягнути з Білгород-Дністровського міського відділу ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 40 540 (сорок тисяч п'ятсот сорок) грн. 55 коп.

Провадження по справі в частині стягнення з Білгород-Дністровського МВ на користь ОСОБА_2 моральної шкоди в розмірі 26 988,25 грн. закрити.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: Ю.В.Яковлев

Суддя: М.П.Коваль