Ухвала суду № 41626189, 27.11.2014, Апеляційний суд Сумської області

Справа №583/4923/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Сидоренко Р. В.Номер провадження 11-кп/788/568/14 Суддя-доповідач - Рунов В. Ю. Категорія - одержання,давання, провокація хабара (усього), з них

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2014 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Рунова В. Ю.,

суддів - Пархоменко О. М., Філонової Ю. О.,

при секретарі - Сисенко Н.В.

з участю прокурора - Глядчишина О.С.

обвинуваченого - ОСОБА_3

захисника - адвоката ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - ОСОБА_4 і старшого прокурора Сумської області у кримінальному провадженні ГЛЯДЧИШИНА О.С. на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 09 вересня 2014 року, за яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований в АДРЕСА_2), раніше не судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.365 і ч.4 ст.368 КК України і йому призначене покарання:

- за ч.1 ст.365 КК України (у редакції Закону України № 3207-VI від 07.04.2011 р.) у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язані із здійсненням владних повноважень на строк два роки;

- за ч.4 ст.368 КК України (у редакції Закону України № 222-VIІ від 18.04.2013 р.) у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язані із здійсненням владних повноважень на строк три роки, із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла та на підставі ст.54 КК України позбавлений спеціального звання - старший лейтенант міліції.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язані із здійсненням владних повноважень на строк три роки, із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла та на підставі ст.54 КК України позбавлений спеціального звання - старший лейтенант міліції.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_3 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 1176 грн.,-

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винуватим у тому, що обіймаючи посаду інспектора з дізнання відділення Державтоінспекції Охтирського МВ (з обслуговування м. Охтирки та Охтирського району) УМВС України в Сумській області, приблизно в середині жовтня 2013 р. близько 14-00 години, несучи службу за дорожнім рухом у м. Охтирці, в районі вул. Леніна зупинив автомобіль НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 та під час перевірки його документів вказав, що у нього підроблене свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, а також, що він не має права керувати транспортним засобом, оскільки така машина в Україну не заїжджала та на обліку не перебуває.

В подальшому, ОСОБА_3, перевищуючи свої владні та службові повноваження, не повідомив про виявлення ним кримінального правопорушення (підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу) і, не складаючи будь-якого процесуального документу, залишив собі раніше передане йому ОСОБА_7 для перевірки свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

При цьому, ОСОБА_3 почав вимагати у ОСОБА_6 неправомірну вигоду - грошові кошті в розмірі 1000 доларів США за повернення незаконно вилученого документа та не повідомлення про виявлене ним правопорушення, а у разі не надання йому такої вигоди повідомив, що він не поверне йому зазначений документ та викине його.

ОСОБА_6, розуміючи, що ОСОБА_3 вимагає у нього не 1000 доларів США, а 1000 грн., через деякий час в цей же день, на вимогу ОСОБА_3 через третю особу, на яку вказав останній - таксиста ОСОБА_8 на автомобілі «Мерседес» білого кольору, привіз грошові кошти в сумі 1000 грн. до автомобільної мийки по вул. Батюка у м. Охтирка та надав їх ОСОБА_8 Надалі, біля приміщення ВДАІ Охтирського МВ ОСОБА_8 передав грошові кошти ОСОБА_3, які останній перерахував, після чого підізвав ОСОБА_6 та зазначив про необхідність передачі не 1000 грн., а 1000 доларів США і відразу через ОСОБА_8 повернув йому вказані грошові кошти у сумі 1000 грн.

30.10.2013 р. в телефонній розмові із ОСОБА_3 потерпілий ОСОБА_6 повідомив, що зможе передати не 1000 доларів США, а 6000 грн.

01.11.2013 р. близько 15-00 години ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_3 неподалік приміщення ВДАІ Охтирського МВ УМВС України в Сумській області у м. Охтирка по площі Леніна, 1. В ході розмови ОСОБА_3 повідомив про необхідність передачі грошових коштів - неправомірної вигоди через свого знайомого таксиста, який під'їде до ОСОБА_6 на білому автомобілі марки «Мерседес». При цьому ОСОБА_6 має віддати грошові кошти вказаній особі, а останній має віддати відповідно свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

01.11.2013 р. близько 15-00 години, перебуваючи на площі Леніна в районі Пожежної частини у м. Охтирка, ОСОБА_6 передав грошові кошти у сумі 6000 грн. вказаній ОСОБА_3 особі - ОСОБА_8, а останній передав йому вилучене свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

В поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник - ОСОБА_4 просять скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_3 виправдати за ч.1 ст.365 і ч.4 ст.368 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки в основу вироку покладені матеріали, які не можуть бути визнані доказами у даному кримінальному провадженні, не вказано конкретної дати вчинення кримінального правопорушення, на час вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину, останній знаходився в іншому місці, що підтверджується відповідними доказами, суд безпідставно встановив факт наявності в розпорядженні у потерпілого автомобіля, відсутні докази щодо змісту телефонної розмови між обвинуваченим та потерпілим відносно суми грошових коштів, які останній повинен був передати ОСОБА_3, а також не доведено належність ОСОБА_3 номеру телефону з якого було зроблено роздруківку дзвінків, не встановлено способу передачі ОСОБА_8 реєстраційного посвідчення на автомобіль, а також не встановлено копію якого саме посвідчення було долучено до протоколу, у відтворюваному в судовому засіданні відеозаписі відсутні розмови як щодо вимагання грошових коштів, так і їх обміну, а також не встановлені фактичні обставини подій в автомобілі ОСОБА_8 (хто, що і кому саме передав), не встановлена дата зверення потерпілого із заявою до органів внутрішніх справ, показання потерпілого щодо наявності у нього автомобіля та реєстраційного посвідчення спростовуються показаннями свідка - власника автомобіля, взагалі в матеріалах кримінального провадження відсутні докази про існування автомобіля та реєстраційного посвідчення, а протоколи їх огляду сфальсифіковані, як і протокол огляду місця події та протокол відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошових коштів. Крім того, зазначають, що докази отримані від проведення негласних слідчих дій є не неналежними та недопустимими;

- старший прокурор Сумської області у кримінальному провадженні ГЛЯДЧИШИН О.С. просить скасувати вирок у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.365 КК України (у редакції Закону України № 3207-VI від 07.04.2011 р.); ч.4 ст.368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013 р.) та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ, пов'язані із здійсненням владних повноважень на строк два роки та у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ, пов'язані із здійсненням владних повноважень на строк три роки з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, крім житла. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ, пов'язані із здійсненням владних повноважень на строк три роки з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, крім житла. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_3 спеціального звання - старший лейтенант міліції. Свої вимоги мотивує тим, що на час вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, дана норма кримінального закону діяла в редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013 р., при цьому Закон України (в редакції якого ОСОБА_3 і був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України), на час вчинення злочину ще не набрав законної сили та зворотної сили немає. Крім того просить визнати показання свідка ОСОБА_9 недопустимим доказом, оскільки стороною захисту не були відкриті стороні обвинувачення жодні матеріали, а подання захисником слідчому клопотання про допит цього свідка, яке було відхилене, та подача аналогічного клопотання під час судового розгляду кримінального провадження, не може вважатися відкриттям матеріалів у зв'язку з тим, що з таких клопотань можливо встановити лише намір сторони захисту подати суду відповідні докази, але сам зміст показань свідка не був відомий стороні обвинувачення до його допиту в суді.

В запереченнях на вказану вище апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження Глядчишина О.С., адвокат ОСОБА_4 просить залишити її без задоволення у зв'язку з необґрунтованістю та вірним застосуванням судом першої інстанції вимог закону.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 виправдати, та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора Глядчишина О.С., який також підтримав свою апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відмовивши в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказані вище апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, а також старшого прокурора прокуратури Сумської області у кримінальному провадженні Глядчишина О.С. підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до приписів п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ч.1 ст.413 цього Кодексу, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є: п.2) застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_3 був визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.365 КК України (у редакції Закону України № 3207-VI від 07.04.2011 р.) та ч.4 ст.368 КК України (у редакції Закону України № 222-VII від 18.04.2013 р.), які він вчинив 01.11.2013 р.

Разом з тим, Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України стосовно виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» № 222 VII від 18.04.2013 р., набрав законної сили 16.12.2013 р., оскільки відповідно до розділу II цього Закону, він набирає чинності через шість місяців з дня його опублікування (газета «Голос України» № 111 від 15.06.2013 р.) і, з огляду на положення ст.5 КК України, даний Закон не має зворотної дії в часі оскільки санкцією ч.4 ст.368 КК України в редакції вказаного Закону, окрім основного покарання у виді позбавлення волі та додаткового у виді позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю, передбачений ще такий захід кримінально-правового характеру, як спеціальна конфіскація, що посилює кримінальну відповідальність обвинуваченого.

На час вчинення обвинуваченим ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, дана норма кримінального закону діяла в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» за № 221-VII від 18.04.2013 р.

Відповідно до вимог ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_3 покарання по обвинуваченню за ч.4 ст.368 КК України (у редакції Закону України № 222-VII від 18.04.2013 р.), суд першої інстанції застосував закон, який ще не набрав законної сили, а тому доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадження Глядчишина О.С. в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, під час ознайомлення із записами судового провадження на долученому до матеріалів провадження технічному носії (серійний номер 583/4923/13-к; т.3 а.с.46) було встановлено, що на ньому відсутній запис судового засідання від 04.09.2014 р., у якому закінчилося з'ясування обставин, перевірка їх доказами та було проведено судові дебати, а також запис судового засідання від 09.09.2014 р., у якому обвинуваченому було надане останнє слово та був проголошений вирок суду.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно ч.2 ст.412 цього Кодексу судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: п.7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, крім іншого, п.7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційні скарги як обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, так і старшого прокурора прокуратури Сумської області у кримінальному провадженні Глядчишина О.С.

Що стосується інших доводів апеляційних скарг щодо фальсифікації кримінального провадження і необхідності виправдання обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.1 ст.365 і ч.4 ст.368 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, а також допущення судом першої інстанції інших істотних порушень кримінального процесуального закону, то колегія суддів не може прийняти їх до уваги, оскільки ці питання спочатку підлягають ретельній перевірці та безпосередньому дослідженню в судовому засіданні при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, а вже потім при наявності остаточного судового рішення бути предметом перевірки при повторному розгляді даного кримінального провадження в апеляційному суді.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне після скасування судового рішення призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - ОСОБА_4 і старшого прокурора Сумської області у кримінальному провадженні ГЛЯДЧИШИНА О.С. задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 09 вересня 2014 року відносно ОСОБА_3 скасувати у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складу суду.

Запобіжний захід залишити заставу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

Рунов В. Ю. Пархоменко О. М. Філонова Ю. О.