Ухвала суду № 41613828, 26.11.2014, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 333/8560/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/963/14

Єдиний унікальний № 333/8560/13-к Головуючий в 1-й інстанції - Кулик В.Б.

Категорія - ст. 187 ч. 4 КК України Доповідач в 2-й інстанції - Фомін В.А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2014 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Бойкова Ю.В.,

суддів Фоміна В.А., Гріпаса Ю.О.,

при секретарі Воронько С.Г.,

за участю прокурора Шелудько З.Л.,

потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3,

представника потерпілого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4,

захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6,

обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 (з урахуванням доповнення), на вирок колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 червня 2014 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, маючого неповну середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 15.06.2009 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 296, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. 20.05.2013 року звільненего за відбуттям строку покарання;

- 12.02.2014 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК України і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 9 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі, із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі, із конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначено покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 12.02.2014 року і остаточно до відбуття визначено покарання у виді 11 років позбавлення волі, із конфіскацією майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Строк покарання ухвалено обчислювати з 16.09.2013 року, із зарахуванням у строк відбування покарання, строк тримання під вартою з 16.09.2013 року до проголошення вироку.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого:

- 26.06.2013 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 26.06.2013 року, більш суворим, призначеним за вказаним вироком, остаточно до відбуття визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Строк покарання ухвалено обчислювати з 16.09.2013 року, із зарахуванням у строк відбування покарання, строк тримання під вартою з 16.09.2013 року до проголошення вироку.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_2 задоволено і ухвалено стягнути на користь останньої з обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 300 грн. та моральну шкоду у розмірі 500 грн. Крім того, ухвалено стягнути на користь потерпілої з обвинуваченого ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 300 грн. та моральну шкоду у розмірі 500 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 задоволено і ухвалено стягнути на користь останнього з обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 4 777 грн. 50 коп. та моральну шкоду в розмірі 80 000 грн. Крім того, ухвалено стягнути на користь потерпілого з обвинуваченого ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 4 777 грн. 50 коп. та моральну шкоду в розмірі 20 000 грн.

Процесуальні витрати у сумі 367 грн. 80 коп. за проведення судово-хімічної експертизи № 210 від 13.09.2013 року віднесено за рахунок держави.

Доля речових доказів вирішена на підставі ст. 100 КПК України.

Відповідно до вироку, 10.09.2013 року, приблизно о 00 год. 30 хв., ОСОБА_8 та ОСОБА_7, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, знаходячись біля буд. № 8-в по вул. Складській в м. Запоріжжі, відкрито заволоділи майном ОСОБА_9 за наступних обставин.

Так, приблизно о 22 год. 14 хв., ОСОБА_8 та ОСОБА_7, з метою відкритого викрадення чужого майна, знаходячись по вул. Складській в м. Запоріжжі, де побачивши потерпілого ОСОБА_9 прискорили ходу і біля буд. № 8-в по вищезазначеній вулиці, скориставшись тим, що потерпілий зупинився, підійшли до останнього, після чого ОСОБА_7 наніс йому один боковий удар кулаком лівої руки в область щелепи, від якого ОСОБА_9 впав на землю і знаходився у положенні сидячи. В цей час ОСОБА_8, котрий діяв у групі з ОСОБА_7, з метою присікти можливі спроби потерпілого чинити будь-який опір, наніс йому два прямих удари кулаком правої руки в обличчя.

Продовжуючи свої злочинні дії, з метою відкритого викрадення майна потерпілого, ОСОБА_7 почав вимагати у ОСОБА_9 його мобільний телефон, на що у відповідь отримав відмову. Не зупинившись на скоєному, ОСОБА_7 дістав з лівого карману, надітої на ньому спортивної куртки, складний ніж, який взяв у ліву руку та наніс потерпілому ОСОБА_9 два удари, один з яких потрапив у задню частину гомілки, а іншій у задню частину стегна, в результаті чого спричинив потерпілому одиночне сліпе колото-різане поранення правого стегна, в середній третині, з ушкодженням шкіри, підшкірної жирової клітковини, широкої фасції стегна, задньої групи м'язів правого стегна (двоголової і перетинчастої м'язів), практично з повним пересіченням стегнової артерії, що зумовило гостру крововтрату, яке згідно з висновком експерту № 3063 від 11.09.2013 року кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження.

Подолавши волю потерпілого ОСОБА_9 чинити будь-який опір, ОСОБА_7, почав обшукувати надітий на потерпілому одяг. В цей час ОСОБА_8 діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_7, не усвідомлюючи про застосування ОСОБА_7 складного ножа, яким він спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження, знаходився поблизу і спостерігав за навколишнім оточенням, з метою подати ОСОБА_7 умовний знак у разі, якщо з'являться співробітники міліції, або перехожі.

Обшукавши одяг потерпілого ОСОБА_9, у лівому грудному кармані надітої на ньому сорочки, ОСОБА_7 знайшов мобільний телефон «Nokia X1-02», імей № НОМЕР_1, № НОМЕР_2, заволодівши яким, він підвівся і показав його ОСОБА_8, після чого вони покинули місце скоєння злочину.

Крім того, 13.09.2013 року, приблизно о 23 год. 00 хв., ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись біля буд. № 25-а по вул. 40 років Перемоги в м. Запоріжжі, шляхом ривку останнього, вихопили з рук потерпілої ОСОБА_2 мобільний телефон «Samsung Wave 2 GTS 8530», вартістю 3 000 грн., який належить останній, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку через невідповідність призначеного судом покарання, тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. При цьому зазначає, що суд безпідставно послався у вироку на відсутність у ОСОБА_8 обставин, що пом'якшують відповідальність, що не відповідає дійсності, оскільки останній під час судового розгляду щиро, дієво розкаявся у вчинених злочинах, про що свідчить те, що обвинувачений у повному обсязі визнав свою провину, надав правдиві свідчення та сприяв розкриттю злочинів, відшкодував завдану злочинами матеріальну шкоду, оскільки мобільні телефони та особу, яку їх придбала було встановлено співробітниками міліції зі слів обвинувачених. Крім того, не врахував, що ОСОБА_8 проживає разом з матір'ю та бабусею, які є інвалідами і потребують стороннього нагляду, через що не врахувавши вказані обставини, безпідставно не застосував до ОСОБА_8 положення ст. ст. 69, 75 КК України.

Також вказує, що суд задовольняючи позов потерпілого ОСОБА_3 безпідставно стягнув на користь останнього з ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 4 777 грн. 50 коп. та моральну шкоду в розмірі 20 000 грн., оскільки не врахував, що обвинувачений не вчинював дій, спрямованих на нанесення тілесних ушкоджень, а тим паче на вбивство потерпілого, та не домовлявся про це з ОСОБА_7, у зв'язку з чим відсутній причинний зв'язок між діями обвинувачених та настанням смерті потерпілого, через що ОСОБА_8 не може виступати відповідачем по цивільному позову ОСОБА_3

Тому просить вирок колегії суддів суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_8 покарання із застосовуванням ст. 75 КК України, а також відмовити у стягненні з ОСОБА_8 моральної та матеріальної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_3;

- обвинувачений ОСОБА_7 (з урахуванням доповнення) посилаючись на незаконність вироку через необ'єктивність досудового розслідування та судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України, відсутність доказів його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України, вказує, що суд не надав уваги чисельним порушенням вимог КПК України під час досудового розслідування кримінального провадження, а саме: не забезпеченню його захисником, відсутності на процесуальних документів дат, підписів, зокрема підписів експертів у висновках експертиз, неправильному зазначенню у обвинувальному акті його прізвища, дати та часу злочинів, з незрозумілих причин приєднанню у якості речового доказу - пістолету, який не має відношення до вказаного провадження, проведенню декілька слідчих дій в один і той же день та з грубими порушеннями закону, висновкам експертів щодо наявності в крові потерпілого 3,2 проміле алкоголю, та можливості спричинення виявлених у останнього тілесних ушкоджень самостійно.

Тому просить вирок колегії суддів суду першої інстанції скасувати та призначити нове досудове розслідування у провадженні, посилаючись при цьому на те, що вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України визнає повністю.

При цьому заявляє клопотання про виклик до апеляційного суду та допит усіх учасників процесу, а також експертів ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, свідків, понятих ОСОБА_13, ОСОБА_14, працівників міліції, які проводили його затримання.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинувачених, зокрема і в останньому слові, захисників, які підтримали апеляційні скарги; потерпілих та представника потерпілого, які не погодились з поданими скаргами; прокурора, який вважав за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 (з урахуванням доповнення), підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Разом з цим ці вимоги закону судом першої інстанції дотримано не було.

Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

З матеріалів провадження вбачається, що 12.05.2014 року обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до суду із заявою про відвід колегії суддів з мотивів її упередженості щодо нього (т. 2 а.п. 9). Однак суд першої інстанції, згідно до журналу судового засідання, подану заяву відповідно до приписів ст.81 КПК України не розглянув, доводів з цього приводу від обвинуваченого не вислухав, не встановив мотивів щодо упередженості, ніякого процесуального рішення по заявленому відводу не прийняв, а тому колегія суддів позбавлена можливості встановити очевидність сумнівів у неупередженості суддів, та визнання обґрунтованості вказаної заяви.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно до ст. 415 КПК України при скасуванні вироку суду внаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, не обговорюючи питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності чи недостовірності доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді необхідно врахувати наведене у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи апеляційних скарг, у тому числі доводи щодо порушення права на захист, тощо, і прийняти законне та обґрунтоване рішення у відповідності до вимог законодавства.

Крім того, оскільки суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок з призначенням обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, до встановленого ним строку тримання під вартою, а між цим вироком та рішенням апеляційної інстанції про скасування вказаного вироку, встановлений термін тримання під вартою сплив, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 строк тримання під вартою терміном на 30 днів до 25 грудня 2014 року включно, оскільки з огляду на необхідність уникнення ризиків, визначених ст. 177 КПК України, враховуючи ступінь тяжкості інкримінованих кримінальних правопорушень, тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченим у разі визнання їх винуватими у кримінальних правопорушеннях, у вчиненні яких обидва обвинувачуються, репутацію обвинувачених, наявність судимостей, у тому числі і у злочинах проти власності та проти життя та здоров'я особи, а також враховуючи, що підстави, за яких раніше судом обвинуваченим був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою не відпали, а тому саме такий запобіжний захід відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 (з урахуванням доповнення) - задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 червня 2014 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд у тому ж суді у іншому складі.

Матеріали кримінального провадження повернути до Комунарського районного суду м. Запоріжжя для виконання вимог ст.ст. 314-316 КПК України.

Продовжити обвинуваченим ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженцю м. Запоріжжя та ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженцю м. Запоріжжя строк тримання під вартою терміном на 30 днів до 25 грудня 2014 року включно.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області оскарженню не підлягає.

Судді:

Бойков Ю.В. Фомін В.А. Гріпас Ю.О.