Ухвала суду № 41363278, 25.09.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело № 2037/1929/12 Председательствующий 1 инстанции Островская Н.И.

Производство № 11/790/683/14

Категория: ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307,

ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 УК Украины

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

25 сентября 2014 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел Апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего судьи Шабельникова С.К.,

судей Соколенко В.Г., Снигерёвой Р.И.,

с участием прокурора Кочетова В.Ю.,

защитника ОСОБА_1,

осужденного ОСОБА_2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора, осужденного ОСОБА_2 и адвоката ОСОБА_1 на приговор Шевченковского районного суда Харьковской области от 28 января 2014 года в отношении ОСОБА_2, -

У С Т А Н О В И Л А:

Этим приговором,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Харькова, гражданин Украины, украинец, со средним специальным образованием, холостой, невоеннообязанный, не работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее судимый: 15.06.1993 года по приговору Коминтерновского районного суда г. Харькова по ч. 3 ст. 222 УК Украины к 3 лишения свободы с испытательным сроком на 2 года; 18.06.1997 года по приговору Дзержинского районного суда г. Харькова по ч. 2 ст. 143 УК Украины к 2 годам исправительных работ с удержанием 20 % заработка в доход государства; 17.12.1998 года по приговору Фрунзенского районного суда г. Харькова по ч. 2 ст. 141, ст. 43 УК Украины к 3 годам лишения свободы; 27.05.2005 года по приговору Коминтерновского районного суда г. Харькова по ч. 2 ст. 186 УК Украины к 4 годам лишения свободы, освободился 11.04.2006 года по отбытию срока наказания, в силу ст. 89 УК Украины судимость не снята и не погашена.

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 УК Украины и назначено наказание: по ч. 2 ст. 185 УК Украины в виде лишения свободы сроком на два года; по ч. 1ст. 307 УК Украины в виде лишения свободы сроком на три года; по ч. 2 ст. 307 УК Украины в виде лишения свободы сроком на семь лет с конфискацией имущества; по ч. 2 ст. 309 УК Украины в виде лишения свободы сроком на три года; по ч. 1 ст. 317 УК Украины в виде лишения свободы сроком на три года;

В соответствии со ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначено ОСОБА_2 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на семь лет с конфискацией имущества.

Взыскано с ОСОБА_2 в пользу НИЭКЦ при ГУМВД Украины в Харьковской области судебные издержки по делу в размере: 345,18 грн. за проведение химической экспертизы № 3338 от 24.10.2008 года; 138,09 грн. за проведение химической экспертизы № 3337 от 27.10.2008 года; 480,87 гривен за проведение товароведческого исследования № 2926 от 20.09.2012 года; 953,72 гривен за проведение товароведческой экспертизы № 4026 от 24.09.2012 года.

Гражданские иски оставлены без рассмотрения.

Согласно приговора, 06.10.2008 года около 22.10 часов, ОСОБА_3, находясь по месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_1, совместно с ОСОБА_4, реализуя внезапно возникший умысел, направленный на незаконный сбыт ОСОБА_4, психотропного вещества (первитин), поместил, незаконно изготовленное им в этот же день, психотропное вещество объемом около 1 миллилитра, в медицинский инъекционный шприц, емкостью 2 миллилитра, после чего, передал психотропное вещество ОСОБА_4, тем самым незаконно сбыл его. 07.10.2008 года около 00.10 часов по адресу: АДРЕСА_1, ОСОБА_4 был задержан сотрудниками милиции, которые обнаружили и изъяли у него медицинский шприц, емкостью 2 миллилитра, с находящейся жидкостью, содержащей в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин), массой в перерасчете на сухое вещество - 0,0120 грамм, и которое ему незаконно сбыл 06.10.2008 года ОСОБА_3

Кроме этого, 06.10.2008 года примерно в 24.00 часов, ОСОБА_3, находясь по месту своего жительства в АДРЕСА_1. совместно с ОСОБА_4 и ОСОБА_5 действуя повторно, по внезапно возникшему умыслу, направленному на незаконный сбыт последней психотропного вещества (первитин), поместил, незаконно изготовленное им в этот же день, психотропное вещество объемом около 1 миллилитра в медицинский инъекционный шприц, емкостью 2 миллилитра, после чего передал психотропное вещество ОСОБА_6, тем самым незаконно сбыл его. 07.10.2008 года около 00.10 часов по адресу: АДРЕСА_1, ОСОБА_6 была задержана сотрудниками милиции, которые обнаружили и изъяли у нее медицинский шприц, емкостью 2 миллилитра, с находящейся внутри жидкостью, содержащий в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин), массой в перерасчете на сухое вещество - 0,0036 грамм, которое ей незаконно сбыл 06.10.2008 года ОСОБА_3

Кроме этого, ОСОБА_3, 06.10.2008 года, в период времени с 22.10 часов до 24.00 часов, предоставил помещение своей квартиры по адресу: АДРЕСА_1 у ОСОБА_4 и ОСОБА_6, для незаконного употребления психотропного вещества метамфетамин (первитин), изготовленного им в этот же день по вышеуказанному адресу.

07.10.2008 года 00.10 часов, в результате проведенной сотрудниками милиции проверки квартиры АДРЕСА_1, где проживает ОСОБА_3, был задержан он, ОСОБА_4 и ОСОБА_6.

Кроме этого, 06.10.2008 года, ОСОБА_3, находясь по месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_1, имея умысел, направленный на незаконное изготовление психотропных веществ с целью личного употребления, из имеющихся у него ингредиентов, в период с 18.00 часов до 19.00 часов, незаконно изготовил психотропное вещество метамфетамин (первитин), объемом около 4 миллилитров, после чего поместил его в стеклянную рюмку, из которого часть указанного вещества, около 0,6 миллилитров, он употребил самостоятельно, а часть в качестве угощения в последствии отдал ОСОБА_4 и ОСОБА_6, после чего ОСОБА_3 продолжая умысел, направленный на незаконное хранение психотропного вещества, без цели сбыта, оставил на столе в своей комнате стеклянную рюмку с остатками незаконно изготовленного им психотропного вещества, и незаконно хранил его по месту своего жительства, с целью личного употребления без цели сбыта до момента фактического изъятия сотрудниками милиции.

07.10.2008 года около 00.10 часов в ходе осмотра места жительства ОСОБА_3, расположенного по адресу: АДРЕСА_1, сотрудниками милиции, в комнате ОСОБА_7, была обнаружена и изъята стеклянная рюмка с жидкостью светло-желтого цвета, изготовленная кустарным способом из псевдоэфедрина и содержащая в своем составе психотропное вещество - метамфетамин (первитин), массой в перерасчете на сухое вещество - 0,1567 грамм.

Кроме этого, 13.03.2012 года примерно в 17.00 часов, ОСОБА_3, будучи в состоянии алкогольного опьянения, по предложению неустановленного лица, из корыстных побуждении, вступил с последним в преступный сговор, направленный на тайное похищение чужого имущества, а именно латунных вентилей из подъезда дома № 15-А по ул. Ахсарова в г. Харьков, принадлежащих коммунальному предприятию «Жилкомсервис» г. Харькова.

Реализуя совместный преступный умысел, ОСОБА_3 и неустановленное лицо зашли в подъезд дома № 15-А по ул. Ахсарова в г. Харьков, где последний с 5-го и 6-го этажей из пожарной щитовой, с помощью имеющегося у него разводного ключа, снял три латунных вентиля, на которых находились три силуминовых гайки, стоимостью по 130 гривен за латунный вентиль и по 15 гривен за силуминовую гайку, всего на общую сумму 435 гривен, а ОСОБА_3 в это время следил за окружающей обстановкой с целью предупреждения своего сообщника о появлении посторонних лиц и складывал пожарные краны в сумку, после чего, неустановленное лицо с места совершения преступления скрылось, а ОСОБА_3 был задержан на выходе из подъезда с поличным.

Кроме этого, 17.09.2012 года ОСОБА_3, находясь совместно со своими знакомыми на пруду, расположенном вблизи с. Староверовка Шевченковского района Харьковской области, в вечернее время суток воспользовавшись тем, что ОСОБА_8 находится в состоянии алкогольного опьянения, имея умысел, направленный на тайное похищение чужого имущества, взял с покрывала, на котором они сидели, мобильный телефон «Nokia» модели «С2-00», с которым с места совершения преступления скрылся, и который удерживал по месту своего временного жительства в доме АДРЕСА_2, пока телефон не был изъят сотрудниками милиции. В результате противоправных действий ОСОБА_3 потерпевшему причинен материальный ущерб на сумму 329 гривен.

В апелляциях:

- прокурор просит приговор отменить в связи с мягкостью назначенного наказания и не правильным применением Закона Украины № 3826 - VI «О внесении изменений в кодекс Украины об административных правонарушениях и УК Украины относительно усиления ответственности за незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, ядовитых либо сильнодействующих веществ или ядовитых либо сильнодействующих лекарственных средств и одурманивающих средств» от 06.10.2011, постановить судом новый приговор и назначить ОСОБА_3 наказание: по ч. 2 ст. 185 УК Украины - в виде лишения свободы сроком на 3 года, ч. 1 ст. 307 УК Украины - в виде лишения свободы сроком на 5 лет, ч. 2 ст. 307 УК Украины - в виде лишения свободы сроком на 7 лет, ч. 2 ст. 309 УК Украины - в виде лишения свободы сроком на 5 лет, ч. 1 ст. 317 УК Украины - в виде лишения свободы сроком на 5 лет, а в остальной части приговор районного суда оставить без изменения;

- защитник ОСОБА_1 просит приговор суда отменить, а уголовное дело направить прокурору для проведения дополнительного расследования. Свою апелляционную просьбу он обосновывает тем, что выводы суда, изложенные в обжалуемом приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что повлекло за собой неверную квалификацию действий ОСОБА_2, а вследствие этого - несоответствие назначенного наказания степени тяжести совершенных преступлений. Кроме этого, защитник ссылается на неполноту и односторонность судебного следствия, вследствие чего были существенно нарушены права обвиняемого на защиту.

- обвиняемый ОСОБА_2, с учетом уточненных апелляционных доводов и просьбы, просит приговор районного суда отменить, а уголовное дело направить прокурору для проведения дополнительного расследования. В своих апелляционных доводах он указывает, что досудебное и судебное следствие проведено неполно, односторонне и с нарушением УПК Украины (в ред. 1960 года), а выводы суда, изложенные в обжалуемом приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Заслушав доклад судьи, пояснения прокурора, просившего об удовлетворении апелляции государственного обвинителя, а также мнение обвиняемого и его защитника, просивших об удовлетворении их апелляций и направлении уголовного дела на дополнительное расследование, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляции, проверив приговор, в соответствии с нормами ст. 365 УПК Украины (в ред. 1960 г.), коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению, по следующим основаниям.

Апелляционные доводы защитника и обвиняемого в части наличия существенных нарушений УПК Украины (в ред. 1960 года), допущенных судом первой инстанции, по мнению коллегии судей, не лишены правовых и фактических оснований. В частности, выводы суда о несогласии с утверждениями осужденного о применении недозволенных методов дознания и досудебного следствия, содержащихся в мотивировочной части приговора носят формальный характер, поскольку суд ограничился лишь ссылкой на результаты проведенной проверки, не указав фактически должностных лиц и принятое ими процессуальное решение (т. 4 л.д. 122). При этом надлежит учесть то, что ОСОБА_2 неоднократно заявлял в судебном заседании о применении к нему недозволенных методов со стороны работников милиции, однако суд не исследовал соответствующие материалы проверки, считая возможным сослаться лишь на их результаты, что объективно усматривается из данных протокола судебного заседания (т.4 л.д. 124-148).

Кроме того, суд в приговоре привел выводы с целью опровержения версии обвиняемого о невиновности в совершении сбыта наркотических средств, однако при этом, ограничился доказательствами, предоставленными лишь стороной обвинения. Более того, протокол судебного заседания (т.4 л.д. 127, 128) содержит ходатайства защитника о необходимости допроса всех очевидцев по предъявленному обвинению, в том числе и матери ОСОБА_2 - ОСОБА_9 Как усматривается из указанных данных, суд, не мотивировав своё процессуальное решение, необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении заявленного ходатайства о допросе свидетеля-очевидца.

Указанные процессуальные нарушения суда свидетельствуют не только о существенной неполноте судебного разбирательства, но и несоблюдении требований ст.ст. 64, 67 УПК Украины (в ред. 1960 года), касающиеся необходимости всеобщего, полного и объективного рассмотрения всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом. Вместе с этим, надлежит учесть то, что суд по своей инициативе ограничил объем исследованных доказательств, игнорируя процессуальную позицию стороны защиты, что в свою очередь привело к нарушению права обвиняемого на защиту, поскольку ОСОБА_2 оспаривал обвинение по ст. 307 УК Украины. При этом судом в приговоре не дана надлежащая оценка опровержения версии обвиняемого и его защитника о недопустимости доказательств, полученных в ходе осмотра домовладения ОСОБА_2 07 октября 2008 года.

Кроме того, при обосновании вины по предъявленному обвинению, приговор содержит только ссылки на источники доказательств (протокол осмотра предметов, постановления (т.1 л.д.69, 82), аналогичные показания свидетеля ОСОБА_10 (т. 4 л.д.151)), а не на их фактические данные, подтверждающие либо опровергающие те или иные факты и обстоятельства, что указывает о ненадлежащем выполнении судом требований ч. 1 ст. 334 УПК Украины (в ред. 1960 года), в части мотивированности выводов, относительно оценки доказательств, на которых основывается вывод суда о виновности подсудимого.

Указанные нарушения, допущенные судом, также имеют существенное значение, поскольку, согласно ст. 17 Закона Украины «Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека», суды применяют при рассмотрении дел Конвенцию и практику Суда как источник права.

В частности, в решении Европейского суда по правам человека от 19 декабря 2013 г. по делу «Сыйрак против России» указывается на то, что согласно практики Европейского суда, право каждого обвиняемого в совершении преступления на эффективную правовую помощь защитника, который, в случае необходимости, допускается официально, не является абсолютным, но оно является одним из основополагающих признаков справедливого судебного рассмотрения. Адекватная защита обвиняемого как в суде первой инстанции, так и в суде высшей инстанции имеет решающее значение для справедливости в системе уголовного судопроизводства.

Назначение защитника само по себе необязательно разрешает вопрос соответствия требованиям подпункта «с» пункта 3 статьи 6 Конвенции. Цель Конвенции - гарантировать права, которые являются практическими и эффективными, а не теоретическими или иллюзорными. Таким образом, исходя из содержания выводов Европейского суда, именно назначение защитника не всегда обеспечивает эффективную защиту, поскольку такому защитнику могут препятствовать в исполнении его обязанностей. А в данном случае стороне защиты в суде первой инстанции было необоснованно отказано в допросе свидетеля-очевидца процессуальных действий органа досудебного следствия, связанных с обнаружением и изъятием вещественных доказательств по делу, что безусловно ограничило возможности эффективной защиты, осуществляемой адвокатом.

Наряду с указанными нарушениями, коллегия судей обращает внимание суда первой инстанции на несоблюдение норм ч. 2 ст. 59 УК Украины, при назначении дополнительного наказания в виде конфискации имущества за некорыстный сбыт, то есть действия квалифицированные по ч. 2 ст. 307 УК Украины.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о необходимости отмены приговора и направления дела на новое судебное рассмотрение, удовлетворив частично все поданные апелляции.

В силу ч. 3 ст. 374 УПК Украины 1960 года, отменяя приговор, апелляционный суд не имеет права разрешать заранее вопросы о доказанности или не доказанности обвинения, достоверности или недостоверности доказательств, превосходства одних доказательств над другими, применения судом первой инстанции того или иного уголовного закона и наказания.

В связи с вышеизложенным, коллегия судей пришла к выводу о том, что обжалуемый приговор постановлен в нарушение требований ст. 323 УПК Украины 1960 года, в связи с чем не является обоснованным, а также подлежит отмене в виду установленных при апелляционном рассмотрении нарушений, предусмотренных п.3 ч. 2 ст. 370, п. 1 ч. 2 ст. 368 , п.1,3 ч. 1 ст. 369 УПК Украины 1960 года, а дело - согласно ч.ч. 2,3, 5 ст. 374 УПК Украины 1960 года подлежит возвращению на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, надлежащей оценке доказательств и правовой квалификации действий обвиняемого, соблюдения требований норм УПК Украины 1960 года и прав обвиняемого, в том числе права на защиту.

Также при новом рассмотрении уголовного дела надлежит четко выяснить и учитывать мнение стороны защиты о необходимости фиксации процесса техническими средствами, то есть обеспечить выполнение требований норм ст. 87 ч. 4 УПК Украины (в ред. 1960 года).

Руководствуясь ст.ст. 360; 362; 365; 366 ч.1 п. 1; 367 ч. 1 п. 1,2,3; 368 ч.2 п. 1; 369 ч.1 п. 1,3; 370 ч. 2 п. 3; 374 ч.ч. 2,3,5 ; 377 УПК Украины 1960 года и п. 15 «Переходных Положений» УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию прокурора - удовлетворить частично.

Апелляции осужденного ОСОБА_2 и его защитника ОСОБА_1 - удовлетворить частично.

Приговор Шевченковского районного суда Харьковской области от 28 января 2014 года в отношении ОСОБА_2 - отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения ОСОБА_2 оставить без изменения - в виде заключения под стражей.

Судьи :

_______ ___ _______

Шабельников С.К. Соколенко В.Г. Снигерева Р.И.