Ухвала суду № 41341630, 13.11.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-кп/791/575/14 Головуючий в І інстанції Колєсніченко Т.Є.

Категорія: ст. 368 ч.4 КК України Доповідач: Вороненко Т.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2014 року листопада місяця «13» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:Вороненко Т.В.Суддів:Чупини С.П., при секретарі:Слюсаренко О.В. Козловій Т.С.З участю прокурора: захисника: обвинуваченої: Коломійця В.С. ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження №12013230000000062 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора на вирок Суворовського районного суду м.Херсона від « 20» травня 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженки м. Одеса, зареєстрованої в м. Одеса,

АДРЕСА_1, працювала заступником начальника

інспекції з питань захисту прав споживачів у Херсонській

області, фактично проживає: АДРЕСА_2, раніше не судимої, -

засуджено за ст. 368 ч.4 КК України (в редакції Закону №221-УІІ від 18.04.2013 року) на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки, та з конфіскацією всього особистого майна, з відбуванням покарання у кримінально-виправній установі закритого типу.

Запобіжний захід 30.10.2014 року з особистого зобов'язання змінено на тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати в сумі 734,16 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною і засуджено за те, що вона, працюючи заступником начальника Інспекції з питань захисту прав споживачів у Херсонській області, а на підставі наказу від 11.10.2012 року №327-к виконуючої обов'язки начальника Інспекції, будучі державним службовцем, займаючи посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, 29 січня 2013 року близько 17.00 години отримала у своєму кабінеті в приміщенні Інспекції, розташованої в м.Херсоні по вул. Белінського,15, від фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 хабара у розмірі 10 тис. грн. за суттєве зменшення розміру штрафу за виявлені недоліки по результатам перевірки дотримання вимог ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів».

Так, 03 вересня 2012 року працівниками інспекції була здійснена перевірка стану дотримання законодавства про захист прав споживачів ФОП ОСОБА_8, яка здійснювала роздрібну торгівлю меблями, під час якої виявлені порушення вимог ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» та складений акт. За допущені порушення необхідно було на ФОП ОСОБА_8 накласти штраф у розмірі 30% одержаної для реалізації партії товару в сумі - 25734 грн. 60 коп.

ОСОБА_7 запропонувала ОСОБА_8 25.01.2013 року за суттєве зменшення розміру стягнення штрафу передати неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 10 000 грн., на що остання погодилася.

29 січня 2013 року біля 17.00 годин ОСОБА_8 у службовому кабінеті ОСОБА_7 передала їй неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн., а остання надала постанову №12/395 від 15.01.2013 року, якою на ФОП ОСОБА_8 накладено штраф в розмірі 2467,60 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 вказує на незаконність постановленого вироку внаслідок однобічності та неповноти досудового і судового слідства. Докази, на які у вироку посилається суд, не є належними, достатніми та допустимими. Зокрема недопустимими доказами, на її думку, є відеозаписи та аудіозапис, бо вони неякісні і змонтовані, здійсненні внаслідок незаконного проведення оперативно-розшукових заходів. Вказує, що судом невірно дана оцінка листу Інспекції щодо розміру штрафних санкцій за виявлені порушення.

Просить вирок скасувати та визнати її невинною.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає вимогам закону, не врахував дані про особу винної, яка має підвищену суспільну небезпеку. В порушення ст. 54 КК України не позбавив засуджену рангу державного службовця. А також суд позбавив ОСОБА_7 прав обіймати посади, пов'язані з адміністративно-господарськими функціями, в той час, як її посада не передбачає здійснення таких функцій, проте обвинувачена здійснювала функції представника влади.

Просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати ще і з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а призначеного покарання - ступеню тяжкості злочину.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади та місцевого самоврядування на 2 роки з конфіскацією майна і позбавити рангу службовця.

Перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, заслухавши прокурора, який підтримав їх апеляційну скаргу та обвинуваченої в частині скасування вироку, просив задовольнити; обвинувачену ОСОБА_7 і її захисника, які підтримали свою апеляцію, просили її задовольнити та заперечували проти апеляції прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а вирок зміні чи скасування, з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який її засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується сукупністю перевірених судом доказів, які є належними, допустимими та достатніми.

А саме, показами свідка ОСОБА_8, яка в судовому засіданні показала, що в її мебельному магазині у вересні 2012 року інспекцією з питань захисту прав споживачів було проведено перевірку. Як їй повідомила перевіряюча ОСОБА_9, за виявлені порушення сума штрафу буде складати 300 000 грн. 25.01.2013 року в розмові з ОСОБА_7, остання повідомила, що суму штрафу можна зменшити приблизно до 2500 грн. За що їй слід заплатити 10 000 грн. Вона погодилася та 29.01.2013 року в кабінеті передала ОСОБА_7 вказані кошти за зменшення розміру штрафу, а ОСОБА_7 надала їй оригінал постанови про накладення штрафу у розмірі 2467,60 грн. за своїм підписом.

Такі свідчення узгоджуються з іншими доказами.

Протоколом огляду місця події від 29.01.2013р., згідно з яким у службовому кабінеті ОСОБА_7 виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 10 000 грн. А також документи щодо перевірки ФОП ОСОБА_8, зокрема, додаток до акту перевірки, в якому відсутні деякі порушення, виявлені під час перевірки і зафіксовані в примірнику додатку, що склали ОСОБА_10 та ОСОБА_11

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили, що були понятими при огляді коштів, призначених для передачі ОСОБА_8 у якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 та при огляді місця події - кабінета останньої, під час якого вказані кошти виявлені та вилучені.

Такі дані підтверджуються протоколом огляду грошових коштів у сумі 10 000 грн. і відеозаписом, коли були переписані номера і серії банкнот, зроблено фотокопії та вручено ОСОБА_8 для передачі ОСОБА_7

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пояснили, що по результатам перевірки магазину був складений акт, перевіряючі зазначили, що штраф складе біля 200 000 грн.

Свідок ОСОБА_11 показала, що у вересні 2012 року разом з ОСОБА_10 і ОСОБА_16 проводила перевірку ФОП ОСОБА_8, під час якої по виявленим порушенням законодавства було складено акт та додатки до нього. А свідок ОСОБА_10 підтвердила, що ОСОБА_7 надала їй фотокопію додатку до акту перевірки і наказала скласти та підписати додаток за змістом фотокопії, що вона і зробила та віддала ОСОБА_7 В переписаному додатку були відсутні деякі порушення, зафіксовані при перевірці.

Такі свідчення підтверджуються примірниками акту перевірки та додатку №7 до нього. Примірник додатку вилучений в кабінеті ОСОБА_7 /т.1, а.п. 112-113/ та видані ОСОБА_17 /т.3, а.п. 30-31; 37-38; 59-62/ і ОСОБА_8 різняться. В додатку вилученому у обвинуваченої відсутні деякі порушення, які зафіксовані ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в двох інших примірниках.

Згідно з листом Інспекції з питань захисту прав споживачів мінімальний розмір штрафу, який може бути застосовано за результатами перевірки ФОП ОСОБА_8 складає - 25734 грн. 60 коп.

Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченої, що суд даному документу надав невірну оцінку, не можна визнати обґрунтованим, оскільки розрахунок зроблений на підставі документів, вилучених в кабінеті ОСОБА_7, а саме акту з додатком №7 і накладними /т.2, а.п. 16-30/. Проте, відповідно постанови №12/345 від 15.01.2013 року, винесеної ОСОБА_7 штраф на ФОП ОСОБА_8 накладено всього у розмірі 2467,60 грн.

Винуватість обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину, також підтверджується протоколом результатів негласної слідчої дії - аудіо-відео-контролю особи - ОСОБА_7 та додатком до цього протоколу - оптичним диском, на якому містяться аудіо і відеозапис зустріч ОСОБА_8 з ОСОБА_7 28 та 29 січня 2013 року, під час яких обумовлювалась сума неправомірної вигоди за зменшення розміру штрафу, спосіб передачі і сам факт одержання ОСОБА_7 винагороди у сумі 10 000 грн. від ОСОБА_8 Аудіо-відеозапис вказаної дії повністю відповідає змісту протоколу.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченої, що ці записи були змонтовані, є безпідставним та голослівним, проведення вказаних негласних слідчих дій відповідає вимогам КПК України. Підстав сумніватися в їх достовірності не має, ці записи узгоджуються з іншими наведеними доказами.

Вказані та інші перевірені судом першої інстанції докази, спростовують доводи апелянта, що вона не вчиняла інкримінованого їй злочину.

Що стосується заяви обвинуваченої про недопустимість такого доказу, як аудіо-запис розмов між нею та ОСОБА_8, здійснений останньою, колегія суддів не може визнати обґрунтованою, оскільки суд першої інстанції цей запис не взяв до уваги як доказ та не послався на нього у вироку.

Не підлягає задоволенню і апеляційна скарга прокурора.

Посилаючись на м'якість призначеного покарання у вигляді 5 років позбавлення ОСОБА_7 волі, прокурор не навів будь-яких доводів, крім тяжкості злочину для застосування більш суворого покарання обвинуваченій у вигляді 6 років позбавлення волі.

При призначенні покарання суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу ОСОБА_7, яка раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

На думку колегії, призначене судом обвинуваченій покарання у вигляді позбавлення волі на строк п'ять років, відповідає вимогам ст. 65 КК України і є достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Не можна погодитися і з доводом апеляційної скарги прокурора про необхідність позбавлення ОСОБА_7 рангу державного службовця та те, що незастосування ст. 54 КК України є підставою для скасування вироку.

Згідно положень ст. 54 КК України призначення даного додаткового покарання є правом, а не обов'язком суду, який призначає його за своїм розсудом з урахуванням конкретних обставин провадження та особи обвинуваченого.

Твердження апеляційної скарги, що суд не вмотивував в цій частині своє рішення є безпідставним, оскільки суд при призначенні покарання, тобто основного та додаткового, врахував обставини провадження та особу ОСОБА_7

А тому підстав для застосування до обвинуваченої ст. 54 КК України та позбавлення її рангу, колегія суддів не вбачає.

Не підлягає задоволенню і довод апеляційної скарги прокурора про необхідність позбавлення ОСОБА_7 права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади та місцевого самоврядування з оглядом на слідуюче.

Суд у вироку визнав, що ОСОБА_7, виконуючи обов'язки начальника Інспекції з питань захисту прав споживачів, займала посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, в апеляції данні обставини не оспорюються, вирок оскаржується тільки в частині призначеного покарання, а тому підстав для скасування вироку в цій частині колегія суддів не знаходить, до того ж, обіймаючи посаду керівника інспекції, обвинувачена не займала посади в органах місцевого самоврядування.

На підставі викладеного, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора і обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 20 травня 2014 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання - 30.10.2014 року.

Уточнити, що в строк відбування покарання необхідно зарахувати період перебування під вартою з 29.01.2013 року по 26.03.2013 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженою, що тримається під вартою з дня вручення копії ухвали.

Судді: (три підписи)

згідно з оригіналом

Суддя Вороненко Т.В.