Постанова № 41335185, 05.11.2014, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" листопада 2014 р. Справа№ 910/14548/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Кропивної Л.В.

Чорної Л.В.

при секретарі судового засідання: Підченко О.Ю.

за участю представників:

від позивача: Кацер Ю.І., Рибак-Сикорський А.Б. за довіреністю від 01.07.2014;

від відповідача: Мануілова Я.І. за довіреністю №10-94-8/д від 19.02.2014;

від третьої особи: не з'явився;

Розглянувши апеляційні скарги UniCredit Bank Austria AG (УніКредітБанк Австрія АГ) та Публічного акціонерного товариства "Укрнафта"

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2014

у справі №910/14548/14(суддя Бойко Р.В.)

за позовом UniCredit Bank Austria AG (УніКредітБанк Австрія АГ)

до Публічного акціонерного товариства "Укрнафта"

третя особа Приватне акціонерне товариство "Фінансова компанія "Укрнафтогаз"

про стягнення грошових коштів 6438024 грн. 19 коп.

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду Київської області передані позовні вимоги UniCredit Bank Austria AG (УніКредітБанк Австрія АГ) (далі - позивач) до Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" (далі - відповідач) про стягнення грошових коштів 6438024 грн. 19коп.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.09.2014 позовні вимоги UniCredit Bank Austria AG (УніКредітБанк Австрія АГ) задоволено частково.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" на користь UniCredit Bank Austria AG (УніКредітБанк Австрія АГ) суму заборгованості з виплати дивідендів у розмірі 3879219грн. 36коп., інфляційні втрати у розмірі 462240грн. 78коп., 3% річних у розмірі 282364грн. 66коп. та судовий сбір у розмірі 51283грн. 82коп.

Не погодившись з вказаним рішенням UniCredit Bank Austria AG (УніКредітБанк Австрія АГ) звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2014 в частині відмови у стягненні інфляційних нарахувань у розмірі 53695грн. 39коп., 3% річних у розмірі 30736грн. 64коп. та збитків у розмірі 1880743грн. 48коп. скасувати. В цій частині прийняти нове рішення, яким стягнути з Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" на користь UniCredit Bank Austria AG (УніКредітБанк Австрія АГ) інфляційні нарахування у сумі 515936 грн. 17коп., 3% річних у розмірі 313101грн. 30коп. та збитки у сумі 1880743грн. 48коп. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2014 залишити без змін.

Публічне акціонерне товариство "Укрнафта", не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 11.09.2014, також звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2014 в частині задоволення позову про стягнення ПАТ "Укрнафта" на користь Компанії UniCredit Bank Austria AG (УніКредітБанк Австрія АГ) 3879219грн. 36коп. - суми заборгованості з виплати дивидентів за 2010 рік, 462240грн. 78коп. - інфляційних втрат, 282364грн. 66коп. - 3% річних, і прийняти в цій частині нове рішення, яким в позові UniCredit Bank Austria AG (УніКредітБанк Австрія АГ) відмовити, в інший частині рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2014 залишити без змін.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційні скарги UniCredit Bank Austria AG (УніКредітБанк Австрія АГ) та Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Кропивної Л.В. та Чорної Л.В.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 06.10.2014 у зв'язку з перебуванням судді ЧорноїЛ.В. у відпустці, для розгляду справи №910/14548/14 призначено колегію суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів КропивноїЛ.В. та РуденкоМ.А.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 06.10.2014 апеляційні скарги UniCredit Bank Austria AG (УніКредітБанк Австрія АГ) та Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" прийнято до провадження. Розгляд справи призначено на 22.10.2014.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 22.10.2014 у зв'язку з перебуванням судді РуденкоМ.А. у відпустці, для розгляду справи №910/14548/14 призначено колегію суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів КропивноїЛ.В. та Чорної Л.В.

Розгляд справи відкладено на 05.11.2014.

В судове засідання з'явились представники позивача та відповідача.

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте третя особа не скористались своїми правами, передбаченими статтями 22, 27 ГПК України, та виходячи з того, що явка учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалася, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників третьої особи.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі UniCredit Bank Austria AG (УніКредітБанк Австрія АГ), просив суд апеляційну скаргу задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" відмовити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі позивача, просив апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідно до статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Рішеннями Загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства "Укрнафта" (після зміни організаційно-правової форми - Публічного акціонерного товариства "Укрнафта"), оформленими п.п. 6.1-6.4 протоколу №20 від 25.02.2011, (надалі - "Рішення") вирішено:

- затвердити прибуток у розмірі 2646287000,00грн., отриманий ВАТ "Укрнафта" за 2010 рік;

- затвердити наступний порядок розподілу прибутку, отриманого ВАТ "Укрнафта" у 2010 році: 793905386,40грн., що складає 30,00073% від суми чистого прибутку, отриманого Товариством за 2010 рік, спрямувати на виплату дивідендів. Розмір дивідендів, що припадає на одну акцію, становить 14,64грн.; 1852381613,60грн. чистого прибутку, отриманого Товариством за 2010 рік, спрямувати на поповнення обігових коштів та технічне переобладнання Товариства;

- виплату дивідендів за 2010 рік здійснити в грошовій формі у строк з 01.03.2011 по 31.12.2011 відповідно до Закону;

- затвердити наступний порядок виплати акціонерам дивідендів за підсумками 2010 року: дивіденди виплачуються пропорційно до загальної кількості належних акціонеру акцій на дату початку виплати дивідендів, тобто на 01.03.2011; виплату дивідендів здійснити Товариству (центральній бухгалтерії) із залученням реєстратора ВАТ "Фінансова компанія "Укрнафтогаз" акціонерам - юридичним особам шляхом перерахування на банківський рахунок, акціонерам - фізичним особам - готівкою, поштовим переказом або на банківський рахунок; витрати по оплаті переказу дивідендів несе акціонер; виплату дивідендів акціонерам - юридичним та фізичним особам на банківський рахунок проводити після надходження від акціонерів листів, оформлених згідно вимог чинного законодавства України, з зазначенням (уточненням) усіх необхідних банківських реквізитів, на які необхідно здійснити перерахування належних їм дивідендів. Відповідальність за своєчасність, достовірність та повноту наданих банківських реквізитів покладається на акціонера.

Станом на 01.03.2011 Банк був власником 264974 простих іменних акцій Товариства, що підтверджується випискою про стан рахунку у цінних паперах №005037 (обмежена) від 27.06.2014.

Листом від 15.04.2011 №10-2098 Банк звернувся до Товариства із заявою на виплату дивідендів за 2010 рік за змістом якої просив нарахувати дивіденди за 2010 рік на інвестиційний рахунок №16024040002106, відкритий у ПАТ "УніКредит Банк", та до якої було додано в т.ч. довідку про відкриття інвестиційного рахунку UniCredit Bank Austria AG (УніКредит Банк Австрія АГ).

20.05.2011 листом №33-01-13/570 Товариство повідомило Банк про те, що відповідно до прийнятого рішення Загальними зборами акціонерів Товариства від 25.02.2011 розрахунок та виплату від імені та за рахунок Товариства власникам простих іменних акцій дивідендів за 2010 рік здійснює Фінансова компанія, у зв'язку з чим порадило з метою уточнення усіх необхідних банківських реквізитів та врахування інформації щодо пільг при оподаткуванні дивідендів направити до Фінансової компанії аналогічний пакет документів, що додавався Банком до заяви від 15.04.2011 №10-2098.

Листом від 21.07.2011 №10-2505 Банк звернувся до Фінансової компанії з заявою на виплату дивідендів за 2006, 2007 та 2010 роки ПАТ "Укрнафта" відповідно до якої надіслав на адресу Фінансової компанії пакет документів для виплати дивідендів за 2006, 2007 та 2010 роки та просив зарахувати їх на інвестиційний рахунок №16024040002106, відкритий у ПАТ "УніКредит Банк".

27.07.2011 листом №2707/47 Фінансова компанія повідомила Банк про те, що дивіденди Товариства за 2010 рік зможе виплатити Банку на вказані банківські реквізити після надання Товариством відповідного розпорядження, затверджених дивідендних відомостей для виплати дивідендів та перерахування відповідних коштів на користь Фінансової компанії.

Листом від 16.02.2012 №10-3369 Банк звернувся до Фінансової компанії з заявою на виплату дивідендів за 2006, 2007 та 2010 роки ПАТ "Укрнафта" відповідно до якої надіслав на адресу Фінансової компанії пакет документів для виплати дивідендів за 2006, 2007 та 2010 роки та просив зарахувати їх на інвестиційний рахунок №16024040002106, відкритий у ПАТ "УніКредит Банк".

22.02.2012 листом №2202/1 Фінансова компанія повідомила Банк про те, що дивіденди Товариства за 2010 рік зможе виплатити Банку на вказані банківські реквізити, від імені та за рахунок емітента Товариства, після надання останнім затверджених дивідендних відомостей для виплати дивідендів та перерахування відповідних коштів на рахунок Фінансової компанії.

Спір у справі виник у зв'язку із неналежним, на думку позивача, виконанням відповідачем грошового зобов'язання по виплаті на користь Банку, як акціонеру Товариства, дивідендів за 2010 рік у розмірі 3879219,36 грн.

Статтею 167 Господарського кодексу України встановлено, що корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами. Володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом. Законом можуть бути встановлені обмеження певним особам щодо володіння корпоративними правами та/або їх здійснення. Під корпоративними відносинами маються на увазі відносини, що виникають, змінюються та припиняються щодо корпоративних прав.

Згідно із п. 8) ч. 1 ст. 2 Закону України "Про акціонерні товариства" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) корпоративні права - сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами.

Відповідно до ст. 152 Цивільного кодексу України акціонерне товариство - господарське товариство, статутний капітал якого поділено на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості, корпоративні права за якими посвідчуються акціями.

Частиною 1 ст. 6 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що акція - іменний цінний папір, який посвідчує майнові права його власника (акціонера), що стосуються акціонерного товариства, включаючи право на отримання частини прибутку акціонерного товариства у вигляді дивідендів та право на отримання частини майна акціонерного товариства у разі його ліквідації, право на управління акціонерним товариством, а також немайнові права, передбачені Цивільним кодексом України та законом, що регулює питання створення, діяльності та припинення акціонерних товариств і законодавством про інститути спільного інвестування.

Статтею 25 Закону України "Про акціонерні товариства" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на: участь в управлінні акціонерним товариством; отримання дивідендів; отримання у разі ліквідації товариства частини його майна або вартості; отримання інформації про господарську діяльність акціонерного товариства. Одна проста акція товариства надає акціонеру один голос для вирішення кожного питання на загальних зборах, крім випадків проведення кумулятивного голосування. Акціонери-власники простих акцій товариства можуть мати й інші права, передбачені актами законодавства та статутом акціонерного товариства.

Згідно із ч. 4 ст. 5 Закону України "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) підтвердженням права власності на цінні папери є сертифікат, а в разі знерухомлення цінних паперів чи їх емісії в бездокументарній формі - виписка з рахунку у цінних паперах, яку зберігач зобов'язаний надавати власнику цінних паперів.

З огляду на викладені положення вбачається, що правовою підставою набуття майнових прав акціонера акціонерного товариства (в т.ч. права на одержання дивідендів) є набуття права на відповідну акцію товариства.

Матеріалами справи (виписками про стан рахунку у цінних паперах №1/2 від 16.06.2014 та №005037 від 27.06.2014) підтверджується, що як станом на 01.03.2011, так і на сьогоднішній день Банк є власником 264974 простих іменних акцій Товариства, що в силу положень ст.ст. 2, 25 Закону України "Про акціонерні товариства", ст. 6 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок", ст. 167 Господарського кодексу України та ст. 152 Цивільного кодексу України свідчить про існування у нього права на отримання частини прибутку акціонерного товариства (дивідендів).

За змістом ст. 30 Закону України "Про акціонерні товариства" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) дивіденд - частина чистого прибутку акціонерного товариства, що виплачується акціонеру з розрахунку на одну належну йому акцію певного типу та/або класу. За акціями одного типу та класу нараховується однаковий розмір дивідендів. Товариство виплачує дивіденди виключно грошовими коштами. Дивіденди виплачуються на акції, звіт про результати розміщення яких зареєстровано у встановленому законодавством порядку. Виплата дивідендів за простими акціями здійснюється з чистого прибутку звітного року та/або нерозподіленого прибутку на підставі рішення загальних зборів акціонерного товариства у строк, що не перевищує шість місяців з дня прийняття загальними зборами рішення про виплату дивідендів, відповідно до закону. Рішення про виплату дивідендів у розмірі більше 30 відсотків за простими акціями приймається загальними зборами акціонерного товариства.

Із змісту статті 41 Закону України "Про господарські товариства" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) вбачається, що питання затвердження річних результатів діяльності акціонерного товариства, включаючи його дочірні підприємства, затвердження звітів і висновків ревізійної комісії, порядку розподілу прибутку, строку та порядку виплати частки прибутку (дивідендів) з урахуванням вимог, передбачених цим та іншими законами, визначення порядку покриття збитків віднесено до компетенції загальних зборів.

Наявним в матеріалах справи Рішенням підтверджується затвердження Загальними зборами акціонерів Товариства прибутку за 2010 рік, визначення його розподілу, розміру, порядку та строків виплати дивідендів акціонерам, а саме: в розмірі 14,64 грн. на одну акцію із строком сплати у період з 01.03.2011 по 31.12.2011 на повідомлені акціонерами рахунки.

Таким чином, з прийняттям наведеного Рішення Товариство взяло на себе зобов'язання із виплати в т.ч. на користь Банку дивідендів за результатами фінансово-господарської діяльності у 2010 році у розмірі 3879219,36грн. (264974 (кількість належних Товариству акцій) х 14,64 грн. (розмір дивідендів, що припадає на одну акцію)) у період з 01.03.2011 по 31.12.2011 згідно повідомлених Банком банківських реквізитів, за якими необхідно здійснити перерахування належних йому дивідендів.

Листом від 15.04.2011 №10-2098 (отримання якого Товариством підтверджується листом останнього від 20.05.2011 №33-01-13/570) та листом від 21.07.2011 №10-2505 (отримання якого Фінансовою компанією підтверджується листом останнього від 27.07.2011 №2707/47) Банк звернувся до позивача та відповідача із заявами на виплату дивідендів за 2010 рік з повідомленням реквізитів інвестиційного рахунку, на який підлягали зарахуванню такі кошти.

За змістом ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Отже, з урахуванням положень ст. 530 Цивільного кодексу України, визначених Рішенням строків та факту повідомлення Банком Товариства та Фінансової компанії банківських реквізитів, за якими необхідно здійснити перерахування належних спірних дивідендів (листи від 15.04.2011 №10-2098 та від 21.07.2011 №10-2505) грошове зобов'язання відповідача по виплаті на користь позивача дивідендів за 2010 рік у розмірі 3 879 219,36 грн. мало бути виконано до 31.12.2011.

Крім того, судовою колегією враховано викладену у постанові Вищого господарського суду України №910/14601/13 від 01.10.2014 правову позицію, що отримання дивідендів - це право учасника. Обов'язки учасників визначені в ст. 11 Закону України "Про господарські товариства" і серед них відсутній обов'язок акціонера висувати до емітента письмову вимогу щодо отримання нарахованих дивідендів. До того ж, обов'язок виплати дивідендів без будь-яких додаткових умов (зокрема, таких, як звернення акціонера з письмовою вимогою), покладено на виконавчий орган акціонерного товариства у встановлений у рішенні загальних зборів строк.

Отже, чинним законодавством не передбачено обов'язку акціонера звертатися з вимогою про виплату дивідендів до акціонерного товариства і не встановлено термінів такого звернення.

На підставі зазначеного, колегія суддів не приймає до уваги доводи, викладені в апеляційній скарзі Публічного акціонерного товариства "Укрнафта".

Київський апеляційний господарський суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в утриманні з суми дивідендів за 2006, 2007 роки належних позивачу податку на доходи в розмірі 10% від суми доходу.

Згідно з положеннями п. 160.1 ст. 160 Податкового кодексу України будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти, зокрема, дивіденди, які сплачуються резидентом (пп. "б" п. 160.1 ст. 160 Податкового кодексу України).

Відповідно до положень п. 160.2 ст. 160 цього Кодексу резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів за ставкою у розмірі 15% їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України, що набрали чинності, з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати.

Згідно з положеннями п. 1 ст. 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Австрія про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно, яка набрала чинності з 20.05.1999, дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі. Однак такі дивіденди можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач є фактичним власником дивідендів, то податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:

a) 5 відсотків загальної суми дивідендів, якщо фактичним власником дивідендів є компанія (інша, ніж товариство), яка безпосередньо володіє принаймні 10 відсотками капіталу компанії, яка сплачує дивіденди;

b) 10 відсотків загальної суми дивідендів в усіх інших випадках.

Положення пунктів 1, 2 ст. 10 Конвенції не можуть трактуватись як такі, що надають платнику податку право вибору, в якій саме з двох Договірних Держав (в Україні або в Австрії) здійснюватиметься оподаткування одержаного доходу у вигляді дивідендів. Цими двома пунктами встановлюється компромісне рішення двох держав, яке обумовлює оподаткування дивідендів у країні-резиденції, але залишає країні - джерелу доходу у вигляді дивідендів право оподаткування таких доходів, якщо це передбачено її податковим законодавством, але це право обмежується встановленою граничною ставкою (у даному випадку - 5 або 10 %). Тобто відповідно до положень цих пунктів обидві країни - і країна, що є джерелом доходу (у даному випадку - Україна), і країна, резидентом якої є особа, що одержує дивіденди (у даному випадку - Австрія), мають право оподатковувати такий вид доходу.

Відповідно до п. 103.1, 103.2. та 103.4. ст. 103 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 ст. 103 Податкового кодексу України.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Згідно з п. 103.10. ст. 103 Податкового кодексу України у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 103.4 цієї статті доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування в порядку положень ст. 160 Податкового кодексу України за ставкою в розмірі 15% від суми доходу за рахунок нерезидента.

Отже, в силу наведених норм та з огляду на те, що позивач є резидентом Республіки Австрія, отриманий останнім прибуток у вигляді спірних дивідендів підлягає оподаткуванню шляхом утримання відповідачем під час їх сплати 10% від суми таких коштів на користь Державного бюджету України.

Встановивши, що дивіденди є доходом, який отриманий нерезидентом із джерелом походження в Україні, що підлягає оподаткуванню згідно з п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України і сплата такого податку є обов'язком нерезидента, який виконується резидентом (ПАТ "Укрнафта", податковий агент) під час відповідної виплати, суд першої інстанції помилково не утримав податок на репатріацію за ставкою 10% від загальної суми доходів, який підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

У зв'язку з цим апеляційний суд вважає безпідставними посилання суду першої інстанції на те, що питання примусового виконання рішення суду регулюється положеннями Закону України "Про виконавче провадження", а тому господарський суд не повинен виокремлювати суми стягнення, які підлягають стягненню на користь позивача та до Державного бюджету України. Так, відповідно до ч. 2 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом. Повноважень держаного виконавця для самостійної зміни способу та порядку примусового виконання виконавчого документа, який виданий на виконання рішення господарського суду, Закон України "Про виконавче провадження", не містить.

Отже, суд першої інстанції правомірно розрахував загальну заборгованість, яка підлягає стягненню з відповідача в розмірі основного боргу з виплати дивідендів у сумі 3879219грн. 36коп. Проте, на користь позивача підлягає стягненню 90% з вказаних сум дивідендів та річних, оскільки 10% з вказаних сум є податком на доходи, який підлягає перерахуванню позивачем до Державного бюджету України.

Враховуючи викладене, з ПАТ "Укрнафта" та користь UniCredit Bank Austria AG (УніКредітБанк Австрія АГ) підлягає стягненню 3491297 грн. 42 коп. боргу з виплати дивідендів, а в частині податку на репатріацію за ставкою 10% від загальної суми заборгованості невиплачених дивідендів слід відмовити.

Дана правова позиція узгоджується з позицією, викладеною у постанові Вищого господарського суду України №910/14601/13 від 01.10.2014

Також, позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача інфляційних втрат у розмірі 515 936,17 грн. та 3% річних у розмірі 313 101,30 грн., нарахованих за прострочення виконання грошового зобов'язання по виплаті спірних дивідендів.

Судом встановлено, що відповідач у встановлений строк свого обов'язку по перерахуванню коштів не виконав, допустивши прострочення виконання грошового зобов'язання, тому дії відповідача є порушенням зобов'язання (ст. 610 Цивільного кодексу України), і він вважається таким, що прострочив (ст. 612 Цивільного кодексу України), відповідно є підстави для застосування встановленої законом відповідальності.

Згідно із ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до надано позивачем розрахунку інфляційних втрат та 3% річних (в редакції заяви про зменшення розміру позовних вимог від 10.09.2014) вбачається, що нарахування заявлених до стягнення таких сум здійснюється за період прострочення з 01.01.2012 по 10.09.2014 від суми прострочених дивідендів у розмірі 3879219,36грн., однак суд здійснює їх перерахунок виходячи з наступного.

На підставі зазначеного вище, позивач в будь-якому випадку не міг розраховувати на отримання відповідних коштів у розмірі більшому ніж розмір визначених дивідендів за вирахуванням встановленої законодавством суми податку, що становить 3491297,42грн.

Таким чином, правомірним в даному випадку застосуванням до відповідача передбаченої ст. 625 Цивільного кодексу України відповідальності є нарахування інфляційних втрат та 3% річних саме від суми дивідендів у розмірі 3491297,42грн.

Посилання відповідача на те, що виплата дивідендів не є грошовим зобов'язання в розумінні ст. 625 Цивільного кодексу України, а тому застосування визначеної такою нормою відповідальності за прострочення по їх виплаті є неправомірним, судом відхиляються з огляду на наступне.

Положення ст. 625 Цивільного кодексу України застосовуються за невиконання грошових зобов'язань та знаходиться в 51 Главі Цивільного кодексу України, яка має назву "Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання", а дана глава міститься у розділі І "Загальні положення про зобов'язання" книги п'ятої Цивільного кодексу України. Наведене свідчить, що положення такої статті стосуються як договірних, так і не договірних зобов'язань, тобто до порушення грошового зобов'язання, незалежно від визначених ст.11 Цивільного кодексу України підстав їх виникнення.

Грошове зобов'язання - це зобов'язання боржника заплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового договору та на інших підставах, передбачених цивільним законодавством України.

Про наявність грошового зобов'язання свідчить лише вид майна (гроші), яке підлягає передачі боржником на користь кредитора (спосіб виконання зобов'язання).

Аналогічний висновок про наявність грошового зобов'язання незалежно від підстави його виникнення за умови якщо предметом є передача грошей міститься в постановах Верховного Суду України від 12.12.2011 у справі №3-131гс11 та від 05.12.2011 у справі №3-125гс11, які згідно ст. 111-28 Господарського процесуального кодексу України є обов'язковим до врахування судами при розгляді справ, та зазначено в постанові пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань".

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Отже, нарахування позивачем суми інфляційних втрат та 3% річних за прострочення виконання грошового зобов'язання по виплаті суми дивідендів, яке виникло із корпоративних відносин, є правомірним.

За перерахунком суду з урахуванням викладеного та визначених позивачем періодів нарахування (з 01.01.2012 по 10.09.2014) розміри інфляційних втрат та 3% річних, що підлягають стягненню з відповідача за прострочення виконання грошового зобов'язання по виплаті спірних дивідендів у розмірі 3491297,42 грн.) становлять 462240,78 грн. та 282364,66грн., відповідно.

В іншій частині заявлених до стягнення інфляційних втрат у розмірі 53695,39грн. (515936,17грн. - 462240,78грн.) та 3% річних у розмірі 30736,64грн. (313 101,30 грн. - 282 364,66 грн.) необхідно відмовити, оскільки вони обраховані невірно.

Стосовної заявленої позивачем вимоги про стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 1880743,48грн. судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне наступне.

Статтею 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1) протиправної поведінки;

2) розміру збитків;

3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками;

4) вини.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода -наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

В обґрунтування наявності підстав для покладення на відповідача обов'язку по відшкодуванню позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди останній вказує на те, що Банк є іноземним інвестором, якому спірні дивіденди мали бути виплачені в іноземній валюті як повернення прибутків та доходів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, а тому у випадку сплати Товариством дивідендів у встановлені строки (до 31.12.2011) Банк з огляду на офіційний курс гривні до долара США, встановлений НБУ станом на 31.12.2011, мав право розраховувати на отримання 485521,46 доларів США, проте внаслідок прострочення Товариства станом на сьогоднішній день у зв'язку із девальвацією гривні до долара США Банк може розраховувати на отримання лише 300107,48 доларів США, що, на думку позивача, свідчить про понесення ним збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі, що становить різницю між визначеними сумами.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно зі ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

По-перше, вказаний позивачем розмір прибутку у доларах США, обґрунтування вимог про стягнення збитків та визначений порядок виплати спірних дивідендів (на інвестиційний рахунок Банку в гривні) не дають підстав для висновку про доведеність позивачем причинно-наслідкового зв'язку між простроченням відповідача по виплаті дивідендів у розмірі 3879219,36грн. та можливим отриманням доходу у розмірі 485521,46 доларів США, тобто не надано належних доказів того, що у випадку своєчасної виплати Товариством дивідендів у розмірі 3879219,36 грн. (до 31.12.2011) Банк дійсно отримав би дохід в еквіваленті до долара США у розмірі 485521,46, адже не був позбавлений права на скерування таких коштів на будь-які інші цілі, відмінні від купівлі іноземної валюти.

По-друге, розмір прибутку, який міг би отримати позивач в еквівалентів до долара США, не доведено належними доказами, а носить характер припущень, адже із наведеної позивачем практики розпорядження прибутком, отриманим в якості дивідендів Товариства за 2008 та 2009 роки, що полягала в купівлі за такі кошти іноземної валюти (доларів США) та перерахування їх на рахунок Банку, відкритий у закордонному банку, вбачається, що вчинення таких дій здійснювалося фактично протягом десяти місяців, а саме, з 30.08.2010 та 24.09.2010 (отримання коштів у вигляді дивідендів за 2008, 2009 роки) по 20.06.2011 та 13.07.2011 (купівля за рахунок таких коштів іноземної валюти та переведення її на закордонний рахунок), тобто, посилання на визначення розміру збитків саме на підставі офіційного курсу гривні до долара США, встановленого НБУ станом на 31.12.2011, є необґрунтованим.

Наведені обставини свідчать про відсутність таких складових цивільного правопорушення як причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою Товариства та збитками (упущеною вигодою) Банку, а також обґрунтованого розміру збитків, що виключає можливість задоволення вимоги про стягнення з відповідача упущеної вигоди.

Враховуючи вищезазначене, Київський апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва у даній справі підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу UniCredit Bank Austria AG (УніКредітБанк Австрія АГ) на рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2014 у справі №910/14548/14 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2014 у справі №910/14548/14 задовольнити частково.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2014 у справі №910/14548/14 змінити.

4. Резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2014 у справі №910/14548/14 викласти в наступній редакції:

Позовні вимоги UniCredit Bank Austria AG (УніКредит Банк Австрія АГ) задовольнити частково.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" (04053, м.Київ, пров.Несторівський, 3-5; ідентифікаційний код 00135390) на користь UniCredit Bank Austria AG (УніКредит Банк Австрія АГ) (Шоттенгассе 6-8, 1010, м.Відень, Австрія; реєстраційний номер: FN150714p) суму заборгованості з виплати дивідендів у розмірі 3491297 (три мільйони чотириста дев'яносто одна тисяча двісті дев'яносто сім) грн. 42 коп., інфляційні втрати у розмірі 462240 (чотириста шістдесят дві тисячі двісті сорок) грн. 78 коп., 3% річних у розмірі 282364 (двісті вісімдесят дві тисячі триста шістдесят чотири) грн. 66 коп. та судовий сбір у сумі 46981(сорок шість тисяч дев'ятсот вісімдесят одна) грн. 30коп.

В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

5. Стягнути з UniCredit Bank Austria AG (УніКредит Банк Австрія АГ) (Шоттенгассе 6-8, 1010, м.Відень, Австрія; реєстраційний номер: FN150714p) на користь Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" (04053, м.Київ, пров.Несторівський, 3-5; ідентифікаційний код 00135390) 3065 (три тисячі шістдесят п'ять) грн. 57коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання постанови.

7. Матеріали справи №910/14548/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді Л.В. Кропивна

Л.В. Чорна