Ухвала суду № 41191348, 07.10.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Кримінальне провадження №622/41/14-к Головуючий 1 інст. Калайда І.С.

Апеляційне провадження № 11кп/790/1364/14 Доповідач: Щебетун Л.М.

Категорія: ч.2 ст.307,ч.2 ст.309 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 жовтня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді Щебетун Л.М.,

суддів Гришина П.В.,

Грошевої О.Ю.,

при секретарі Бондаренко Є.Б.,

за участю:

прокурора Божко В.В.,

захисника ОСОБА_2,

обвинувачених ОСОБА_3,

ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження №12013220680001383 за апеляційною скаргою прокурора Харківської міжрайонної прокуратури, засудженого ОСОБА_3 на вирок Золочівського районного суду Харківської області від 23 липня 2014 року, відносно

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Карасівка Золочівського району Харківської області, українця,громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2,

раніше судимого:

- 27 квітня 2000 року Золочівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.81 (1960 р.)КК України до 3 років позбавлення волі з накладенням штрафу в розмірі 680,00 грн., на підставі ст.45 КК України (1960 року) умовно з іспитовим строком 2 роки;

- 1 листопада 2000 року Золочівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.229-6, ч.2 ст.229-1, ч.2 ст.229-5 КК України (1960 року), з застосуванням ст.43 КК України (1960 року) до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 6 грудня 2002 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.140 КК України, з застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, умовно-достроково звільненого на невідбутий строк 13 квітня 2007 року за постановою Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 5 квітня 2007 року на 4 місяці 1 день;

- 18 квітня 2012 року Золочівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309, ст.198 КК України, з застосуванням ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитом 2 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с. Жовтневе Золочівського району Харківської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_3 визнаний винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України з призначенням покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі;

- ч.1 ст.317 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Золочівського районного суду Харківської області від 18 квітня 2012 року, і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання - 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що є у його власності.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 21 листопада 2013 року.

Цим же вироком ОСОБА_4 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України з призначенням покарання, з застосуванням ст.69 КК України, 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитом 2 роки.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді домашнього арешту ОСОБА_4 скасований.

Стягнуто зі ОСОБА_3 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз, загальною сумою - 1406,26 грн., в тому числі солідарно з ОСОБА_4 122,36 грн.

Стягнуто з ОСОБА_4 солідарно на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи вартістю 122,36 грн.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом, 8 листопада 2013 року приблизно о 16-00 годині в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання, особа, яка в ході проведення оперативної закупки вистапала в якості закупного під вигаданими анкетними даними «ОСОБА_6», з метою придбання наркотичного засобу - марихуани, прийшов до приміщення квартири за місцем фактичного мешкання ОСОБА_3, за адресою: АДРЕСА_1, де у вказаний час, крім ОСОБА_3 перебував ОСОБА_4 ОСОБА_6 передав ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 100,00 грн., призначені для проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу, які останній передав ОСОБА_4 При цьому сказав, щоб він приніс для ОСОБА_6 наркотичний засіб, марихуану, яка знаходилась в схованці біля магазину на центральній площі с.Жовтневе та обставини придбання якої ОСОБА_3 в ході досудового розслідування не встановлені.

Через деякий час ОСОБА_4 повернувся в квартиру ОСОБА_3 та передав останньому згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору - марихуану, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 1,36 гр., та передав її ОСОБА_6, загорнувши в газетний згорток. Залишком марихуани ОСОБА_3 пригостив ОСОБА_4 та ОСОБА_7, який на той час також перебував у будинку, та вони втрьох вжили її шляхом куріння.

Крім того, 21 листопада 2013 року близько 15 години 20 хвилин ОСОБА_3, діючи повторно, за місцем свого проживання збув ОСОБА_6 марихуану за 200,00 грн. Того ж дня, о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_6 добровільно видав працівникам міліції зазначену речовину, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0.49 гр., яка згідно висновку експерта №414 є особливо небезпечною наркотичною речовиною - канабіс.

Після проведення оперативної закупки ОСОБА_3 був затриманий працівниками міліції і в його помешканні в ході проведення обшуку, дозвіл на який надано ухвалою Ленінського районного суду міста Харкова від 18 листопада 2013 року, було вилучено грошові кошти в сумі 200,00 грн., отримані ним за збут наркотичного засобу - марихуани, від ОСОБА_6, ватний тампон зі змивами з пальців рук, речовину рослинного походження зеленого кольору та полімерну пляшку об'ємом 2 літри з написом «Жигулівське» та фольгою з нашаруванням речовини.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, вважаючи призначене засудженим покарання занадто м'яким, та постановити новий вирок з призначенням ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.307 КК України - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.317 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати частину покарання, призначеного за вироком Золочівського районного суду Харківської області від 18 лютого 2012 року і за сукупністю вироків призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України призначити покарання - 6 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі вказує, що судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_3 вчинив ряд злочинів, один з яких є тяжким, не враховано, що він не працює, злочин вчинив з корисливих мотивів, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, що свідчить про систематичність протиправних дій та стійку антисоціальну направленість останнього.

Також вважає, що судом, хоча і враховані пом'якшуюючи покарання обставини засудженому ОСОБА_4, проте він заслуговує на мінімальне покарання в межах санкції ч.2 ст.307 КК України, без застосування ст.ст.69,75,76 КК України.

Засуджений ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, вважаючи, що в його діях відсутній склад злочину за ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України. Вказує, що злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України скоїв не він, а інша особа.

Також ОСОБА_3 просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році», вказує, що вчинені ним злочини за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, і він має на утриманні неповнолітню дитину.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_3, який підтримав подану ним апеляційну скаргу; прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого; захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_4, які проти задоволення апеляції прокурора заперечували та підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Автори апеляційних скарг не оспорюють винуватість ОСОБА_3 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України і ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України та фактичні обставини вчинення цих злочинів, а тому вони в силу ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину за ч.2 ст.307 КК України підтверджується зібраними по справі доказами, дослідженими судом належним чином:

- був опитаний в районному суді в якості свідка, оперативний закупний, під вигаданим ім'ям, ОСОБА_6, який пояснив, що в телефонному режимі він домовився зі ОСОБА_3 про придбання у останнього 1 пакетика марихуани за 100 грн. 8 листопада 2013 року близько 14 години 30 хвилин в кабінеті №7 ЛВ на станції Харків-Пасажирський працівниками БНОН йому видано кошти в розмірі 100 грн. для розрахунку зі ОСОБА_3 за коноплю. Також його спорядили звуко- та відеоапаратурою з метою спостереження. В будинку ОСОБА_3 знаходилися ще двоє невідомих йому раніше чоловіків. ОСОБА_6 передав ОСОБА_3 кошти за марихуану, а ОСОБА_3 передав їх одному з чоловіків неслов'янської національності, який і виніс ОСОБА_3 пакунок. Пізніше він також в телефонному режимі замовив ОСОБА_3 2 пакетики марихуани за 200 грн.

ОСОБА_6 пояснив, що 21 листопада 2013 року було проведено повторні оперативні заходи стеження. Він знову звернувся до ОСОБА_3 з метою придбання марихуани. ОСОБА_3 повідомив, що зараз в наявності невелика кількість коноплі, тому він може залишити 200 грн., але отримати частину марихуани, а іншу частину наступного дня. ОСОБА_6 віддав гроші ОСОБА_3, які той поклав біля телевізору;

- даними протоколу про результати аудіо-відеоконтролю особи від 21 листопада 2013 року, в якому зафіксовано розмову між ОСОБА_6 та ОСОБА_3 про придбання марихуани (т.1 а.с.118-120);

- даними протоколу помітки грошових купюр від 21 листопада 2013 року (т.1 а.с.111);

- згідно протоколу обшуку від 21 листопада 2013 року в квартирі АДРЕСА_1, в присутності ОСОБА_3 були виявлені речовина рослинного походження, «бульбулятор», помічені грошові кошти в сумі 200 грн. купюрами 100 грн.,50 грн.,20 грн.,5 грн., які при просвічуванні ультрафіолетовою лампою люмінісцюють жовто-зеленим кольором, мобільний телефон Nokia 1280 (т.1 а.с.97-102);

- згідно висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області №402 від 11 листопада 2013 року, вилучена в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,36 грама (т.1 а.с.83-85);

- висновком проведеної НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області експертизи №189 від 28 листопада 2013 року встановлено, що на долонях ОСОБА_3 та на купюрах, виявлених у нього, знаходиться спеціальна хімічна речовина, що має спільну родову належність між собою (т.1 а.с.155-157);

- висновками експертиз НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області №415 від 26 листопада 2013 року та №414 від 25 листопада 2013 року, згідно яких речовина рослинного походження, вилучена в ході проведення обшуків за місцем проживання ОСОБА_3 АДРЕСА_1 є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 15,60 грама та 0,49 грама; на об'єкті дослідження №3 (полімерна пляшка) (експертиза №415 від 26 листопада 2013 року) виявлено нашарування, що містять тетраоагідроканнабінол - особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено (т.1 а.с.165-168; т.1 а.с.176-178);

- показаннями свідка ОСОБА_8, який пояснив, що після виконання всіх необхідних оперативно-дозвільних заходів 8 листопада 2013 року та 21 листопада 2013 року ним було підготовлено закупного ОСОБА_6, який в ці дні придбав у ОСОБА_3 марихуану. 21 листопада 2013 року за місцем мешкання ОСОБА_3 під час проведення санкціонованого обшуку виявлений пакет із подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, що було зафіксовано в протоколі обшуку;

Аналогічні показання надали свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які брали участь в якості понятих при здійсненні обшуку.

- показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12,які приймали участь в якості понятих 8.11.2013 року під час підготовлення оперативного закупного ОСОБА_6, якому було видано помічену грошову купюру номіналом 100 грн.

- показаннями свідка ОСОБА_7, який пояснив, що неодноразово вживав вдома у ОСОБА_3 спільно з ОСОБА_4 і ОСОБА_3 марихуану, а також був присутній 8.11.2013 року, коли приходив незнайомий хлопець, як він зрозумів, з метою придбання наркотичного засобу. Цей хлопець передав ОСОБА_3 100 грн. та отримав пакетик з марихуаною, який виніс з іншої кімнати та передав ОСОБА_3 ОСОБА_4

- показами обвинуваченого ОСОБА_4, який визнав свою вину за ч.2 ст.307 КК України, а також пояснив про обставини, встановлені судом, щодо винуватості ОСОБА_3 у вчиненні незаконного придбання, зберігання та збуту марихуани.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з достатньою повнотою встановив фактичні обставини по справі та зробив обґрунтований висновок, що винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,- є доведеною, а тому підстав для задоволення його апеляційної скарги та скасування вироку в частині його засудження за ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів не знаходить.

При призначенні покарання ОСОБА_4 суд керувався положеннями ст.ст.65,69,75 КК України.

При цьому судом враховано ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та обставини, що пом'якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Суд правомірно вважав за можливе при призначенні покарання застосувати правила ст.69 КК України, в зв'язку з чим і призначив основне покарання нижче від найнижчої межи, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України, без застосування додаткового покарання - конфіскації майна.

При призначенні покарання ОСОБА_3 суд керувався положеннями ст.ст.65,71 КК України.

При цьому судом враховано ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного, відсутність обставин, які пом'якшують покарання, та обставини, що обтяжують покарання: рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення 21.11.2013 року в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Покарання, призначене засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_4, колегія суддів вважає необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Клопотання засудженого ОСОБА_3 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року задоволенню не підлягає, оскільки, відповідно до п. «в» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 року він є особою, яка має дві судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, а тому амністія до нього не може бути застосована.

Керуючись ст.ст.9,10 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року, ст.ст.403,405,407 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_3 та прокурора залишити без задоволення.

Вирок Золочівського районного суду міста Харкова від 23 липня 2014 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишити без змін.

Відмовити в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_3 про застосування до нього ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з дня отримання ним копії ухвали.

Головуючий-

Судді: