Вирок № 41184945, 16.10.2014, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 554/3858/13-к

Номер провадження 11-кп/786/692/14

Категорія: ч.3 ст.368-4 КК України с.т.

Головуючий у 1-й інстанції Струков О. М.

Доповідач ап. інст. Лісіченко Л. М.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді - Лісіченко Л.М.

суддів: Герасименко В.М., Нізельковської Л.В.

з секретарем - Журі Н.Л.

з участю прокурора - Толмачева Я.О.

обвинуваченої - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 27 листопада 2013 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Полтави, громадянка України, з середньою спеціальною освітою, неодружена, працююча техніком КП «Полтававодоканал», зареєстрована та проживає у АДРЕСА_1, раніше несудима,

засуджена за ст.354 КК України до штрафу на користь держави в сумі 1100 грн.

За вироком суду, ОСОБА_2 відповідно наказу №86-К від 17.05.2011 року генерального директора комунального підприємства Полтавської обласної Ради «Полтававодоканал» працює на посаді техніка інспекції по роботі з юридичними споживачами, в обов'язки якої входить здійснення контролю за раціональним використанням води по укладених договорах КП «Полтававодоканал» з абонентами - юридичними споживачами, здійснює контроль за наявністю і станом приладів обліку води, веде нагляд за монтажем та приймає в експлуатацію згідно технічних умов нові водомірні вузли, контролює і надає приписи щодо виконання «Правил користування системами водопостачання та відведення» та інше, а також в своїй діяльності підпорядковується безпосередньо начальнику інспекції по роботі з юридичними споживачами.

20 лютого 2013 року близько 16 год. ОСОБА_2, працюючи на посаді техніка комунального підприємства, але не будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, використовуючи надані їй повноваження, біля першого під'їзду будинку №10 по вул. Ю. Победоносцева в м. Полтава незаконно одержала шляхом вимагання матеріальні блага у вигляді 2000 грн. від представника приватного підприємця «ОСОБА_4»- ОСОБА_3 за нескладання акту про втрату лічильника.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винуватою у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.368-4 КК України і призначити покарання у виді штрафу розміром тринадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займатися певною діяльністю пов'язаною з наданням публічних послуг на строк три роки та з конфіскацією майна. Судові витрати на залучення експерта, у зв'язку з проведенням хімічної експертизи у розмірі 294 грн. стягнути з ОСОБА_2 Запобіжний захід відносно обвинуваченої у вигляді застави залишити у силі. Неправомірну вигоду повернути власнику.

При цьому прокурор у своїй апеляції зазначав, що суд у вироку допустив невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, зробивши висновки, що не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню і не застосувавши закон, який підлягає застосуванню.

Інші учасники процесу вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який апеляційну скаргу підтримав з підстав, у ній наведених, міркування обвинуваченої ОСОБА_2, яка просила вирок суду щодо неї залишити без зміни, а апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали судового провадження, дослідивши докази відповідно до ст.404 КПК України та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає її такою, що підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 в одержанні незаконної винагороди ґрунтуються на доказах, досліджених судом при розгляді кримінального провадження, які детально наведені у вироку і ніким з учасників процесу не оспорюються.

Разом з тим, кваліфікувавши дії ОСОБА_2 за ст.354 КК України суд припустився помилки.

Так, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_2, був скоєний 20 лютого 2013 року.

На час вчинення злочину діяла редакція ст.354 КК України 2001 року, яка передбачала відповідальність за незаконне одержання шляхом вимагання працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою в будь-якому вигляді матеріальних благ або вигод майнового характеру у значному розмірі за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням становища, яке він займає на підприємстві чи організації.

Як убачається з матеріалів судового провадження ОСОБА_2 відповідно наказу №86-К від 17.05.2011 року генерального директора комунального підприємства Полтавської обласної Ради «Полтававодоканал» з цього часу працювала на посаді техніка інспекції по роботі з юридичними споживачами КП «Полтававодоканал».

Відповідно до ч.1 ст.63 Господарського кодексу України комунальне підприємство - це підприємство, що діє на основі комунальній власності територіальної громади.

Державним же підприємством є підприємство, що діє на основі державної власності.

Ці види власності є різними як і види підприємств.

Оскільки комунальне підприємство «Полтававодоканал» є власністю Полтавської обласної Ради воно не може вважатися підприємством з державною формою власності, а ОСОБА_2 - працівником державного підприємства.

Також, згідно копії Статуту КП «Полтававодоканал», дослідженою відповідно до ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції, воно є юридичною особою публічного права, що ще раз підтверджує неможливість вважатися державним підприємством.

З огляду наведеного колегія суддів вважає перекваліфікацію судом першої інстанції дій ОСОБА_2 на ст.354 КК України (в ред. 2001 року) безпідставною.

Крім цього, неправильними є і висновки суду у вироку про відсутність доказів того, що ОСОБА_2 являється особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг.

Згідно Концепції розвитку системи надання адміністративних послуг органами виконавчої влади, затвердженої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 15.02.2006 року, послуги, що надаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, які перебувають в їх управлінні, становлять сферу публічних послуг.

Також, за змістом кримінального закону суб'єктом злочину, передбаченого ст.368-4 КК України є також особи, які здійснюють професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, які спрямовані на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків юридичних або фізичних осіб, порядок та форма надання таких послуг визначені державою або органом місцевого самоврядування, результати надання цих послуг, як правило, оформлюються офіційним документом і вони породжують наслідки правового характеру.

Працюючи на посаді техніка інспекції по роботі з юридичними споживачами служби обліку та реалізації КП «Полтававодоканал» ОСОБА_2 згідно посадової інструкції, затвердженої генеральним директором КП «Полтававодоканал», була наділена повноваженнями контролю і надання приписів щодо виконання Правил користування системами водопостачання та водовідведення, переобладнання водомірних вузлів та стану систем водопроводу і каналізації, які перебувають на балансі абонента, ведення обстеження внутрішніх та зовнішніх мереж водопостачання та водовідведення для запобігання без облікового водокористування і складання акту (п.2.10).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що повноваження з приводу складання приписів та актів безумовно породжують наслідки правового характеру, а ОСОБА_2 була особою, що здійснювала свою професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у зв'язку з чим доводи апеляції прокурора в цій частині є слушними.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду про необхідність виключення з обвинувачення епізоду одержання ОСОБА_2 наприкінці лютого 2012 року неправомірної вигоди в розмірі 1800грн. від ОСОБА_4 за опломбування лічильників обміру води.

Так, ОСОБА_2 в ході судового розгляду заперечувала отримання будь-якої вигоди за опломбування лічильників від ОСОБА_4 і її доводи беззаперечними доказами обвинувачення не спростовуються.

З показань свідка ОСОБА_3 убачається, що ОСОБА_4 не звертався до правохоронних органів із заявою про сплату такої вигоди, а повідомив про це йому, ОСОБА_3лише через рік.

Згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 29 березня 2013 року свідок ОСОБА_3 також пропонував ОСОБА_2 заплатити за опломбування лічильників, проте остання сказала, що їй нічого не потрібно (а.с. 109-113 т.2).

З огляду наведеного колегія суддів вважає, що переконливих доказів того, що гроші в сумі 1800грн. були передані ОСОБА_2 в ході досудового та судового слідства не встановлено і всі можливості зібрати такі докази вичерпані.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів дійшла переконання, що вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_2 та призначення їй покарання підлягають скасуванню з постановленням нового вироку на підставі п.1,2 ч.1 ст.420 КПК України.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що 20 лютого 2013 року близько 16 год. ОСОБА_2, працюючи на посаді техніка інспекції по роботі з юридичними споживачами служби обліку та реалізації комунального підприємства Полтавської обласної Ради «Полтававодоканал» відповідно наказу №86-К від 17.05.2011 року генерального директора вказаного підприємства, будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, використовуючи надані їй повноваження, біля першого під'їзду будинку №10 по вул. Ю. Победоносцева в м. Полтава незаконно одержала матеріальні блага у вигляді 2000 грн. від представника приватного підприємця «ОСОБА_4»- ОСОБА_3 за нескладання акту про втрату лічильника.

Дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч.3 ст.368-4 КК України (в редакції 13.05.2014 року) як одержання іншою особою, яка провадить професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, неправомірної вигоди для себе за бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах третьої особи.

При цьому, колегія суддів керується вимогами ч.1 ст.5 КК України, якою визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який пом'якшує кримінальну відповідальність або поліпшує становище особи, має зворотну дії в часі.

Оскільки нижня межа санкції ч.3 ст.368-4 КК України значно знижена в редакції Закону від 13.05.2014 року, застосування підлягає саме цей Закон.

Твердження апеляції прокурора про повторність вчинення злочину ОСОБА_2 колегія суддів вважає безпідставними.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_2 за ч.3 ст.368-4 КК України(в редакції 13.05.2014 року) колегія суддів виходить з вимог ст.65 КК України, урахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченої, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризується за місцем роботи, має на утриманні пристарілу матір, яка хворіє.

Відповідно до ст.66 КК України обставиною, що пом'якшує її покарання колегія суддів визнає щире каяття та сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Також, колегія суддів вважає за необхідне врахувати, крім обставин зазначених вище, конкретні обставини провадження, невелику суму отриманої неправомірної вигоди.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає за можливе на підставі ст.69 КК України не застосовувати щодо ОСОБА_2 додаткове покарання - позбавлення права займати посади, пов'язані з наданням публічних послуг та спеціальну конфіскацію.

Твердження в апеляції прокурора про стягнення з ОСОБА_2 судових витрат за проведення судово-хімічної еспертизи є слушними.

Однак, згідно розрахунку затрат за проведення експертизи її вартість складає 489,44 грн., тому стягненню на користь держави підлягає саме вказана сума 489,44 грн.

З огляду наведеного апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення.

В іншій частині вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.1,2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 27 листопада 3013 року щодо ОСОБА_2 в частині кваліфікації дій та призначення покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_2 за ч.3 ст.368-4 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу в сумі 800 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 13600 грн. без позбавленням права займати посади, пов'язані з наданням публічних послуг на підставі ст.69 КК України та без спеціальної конфіскації.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи у розмірі 489.44 грн.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у трьохмісячний строк.

с у д д і :

Лісіченко Л.М. Герасименко В.М. Нізельковська Л.В.