Ухвала суду № 41161441, 28.10.2014, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

«28» жовтня 2014р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача Горецька С. О.

суддів Олійника М.В., Давнього В.П.

за участю сторін судового провадження:

секретаря судових засідань Дзюбака М.В.

прокурора Сілічевої А.В., Шевчук С.І.

обвинувачених ОСОБА_3 ОСОБА_4

адвокатів ОСОБА_5 ОСОБА_6

перекладача ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та адвокатів ОСОБА_8, ОСОБА_5 інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 08 липня 2014 року у кримінальному провадженні № 12014260150000051 щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Красноїльськ, Сторожинецького району, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, румуна по національності зі слів освіти не має, не вміє ні читати ні писати, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: - вироком Сторожинецького районного суду, Чернівецької області від 25.05.2006 року за ст. 185 ч.1, 75 КК України до 1 року позбавлення волі застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік, покарання не відбув; вироком Сторожинецького районного суду, Чернівецької області від 12.11.2007 року за ст.289 ч.2, 71 КК України до 5 років трьох місяців позбавлення волі, звільнився умовно достроково 06.09.2011 року на 5 місяців; вироком Сторожинецького районного Чернівецької області від 14.09.2012 року за статтями 395, 71 КК України до шести місяців позбавлення волі. Покарання відбув, судимості не погашені і не зняті

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.186 ч.2 КК України, -

Провадження №11кп/794/316 /14 Головуючий в І інстанції: Яківчик І.В.

Категорія ст.186 ч.2 КК України Суддя - доповідач: Горецька С.О.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця с. Зруб Комарівці, Сторожинецького району, жителя АДРЕСА_2, громадянина України, українця по національності, освіта середня не одруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Сторожинецького районного суду від 22.03.1995 року за ст. 117 ч.1, 118 ч.1, 42 КК України, 1963 року до 3 (трьох) років позбавлення волі, вироком Сторожинецького районного суду від 26.02.1998 року за ч.3 ст.140 КК України 1963 року до 3 (трьох) років позбавлення волі, вироком Першотравневого райсуду м. Чернівці від 14.05.2002 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, вироком Новоселицького районного суду, Чернівецької області від 18.01.2007 року за ст.ст.187 ч.3, 358 ч.1, 395, 70 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі. Покарання відбув, звільнившись з місць позбавлення волі 11.10.2013 року. Судимості не погашені і не зняті.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.186 ч.2 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сторожинецького районного Чернівецької області від 08 липня

2014 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 186 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді п'яти років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою залишено попередню до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_3 обраховано з 08 02.2014 року з 18 - 00 год. тобто з часу його затримання, зараховано термін затримання в строк відбування покарання.

ОСОБА_4 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст. 186 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді п'яти років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою залишено попередню до набрання вироком законної сили, а строк відбування покарання ОСОБА_4 обраховано з 08.02.2014 року з 16 - 30 год. тобто з часу його затримання, зараховано термін затримання в строк відбування покарання.

Вирішено питання про речові докази по справі.

Стягнуто з ОСОБА_3 та із ОСОБА_4 в солідарному порядку на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта в сумі 244 грн. 72 коп..

На вказаний вирок подана апеляційна скарга обвинуваченим ОСОБА_4, в якій він просить вирок районного суду щодо нього змінити в частині призначення йому покарання, а саме пом'якшити йому призначене покарання за ст. 186 ч.2 КК України. Посилається на те, що свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, щиросердечно розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував завдані злочином збитки , потерпіла просила суворо його не карати . Тому вважає, що є підстави для пом'якшення йому покарання за даним вироком.

Адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_5, які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 також подали апеляційні скарги на вирок районного суду від 08.07.2014 року, в яких просять суд скасувати вирок районного суду відносно їхнього підзахисного ОСОБА_3 та закрити кримінальне провадження відносно нього. Посилаються на те, що при ухвалені вироку судом першої інстанції не було враховано цілий ряд істотних обставин, наявність яких дають підстави для закриття кримінального провадження відносно їх підзахисного ОСОБА_3 або призначення менш суворого покарання. Зокрема, судом першої інстанції при ухвалені вироку враховано письмові докази - протокол добровільної видачі ОСОБА_3 телефону «Нокія Х2», явку з повинною ОСОБА_3 та протокол огляду місця події від 06.02.2014 року. Дані письмові докази повинні бути визнані судом недопустимими доказами по кримінальному провадженні, оскільки вони отриманні з істотним порушенням прав та свобод людини. Так як відповідно до характеризуючих даних ОСОБА_3 не вміє ні писати, ні читати. Також посилаються на те, що в порушення ст. 87 КПК України в даному кримінальному провадженні перекладач був залучений лише під час судового розгляду даної справи. Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини їхнього підзахисного виходячи з показів потерпілої та свідків, однак ні потерпіла ОСОБА_9, ні свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11 під час допиту в суді першої інстанції не вказали, що саме ОСОБА_3, є особою який пограбував потерпілу. Крім того посилаються апелянти й на те, що при розглядів даного кримінального провадження суд першої інстанції при ухваленні вироку в силу ст.ст.65, 69 КК України не знайшов підстав для призначення більш м'якого покарання ніж передбачено законом. Так районний суд не врахував того, що потерпіла жодних претензій до обвинуваченого не має, образи на нього не тримає та просить суворо не карати. Також судом не врахована позитивна характеристика ОСОБА_3 по місцю проживання та з СІЗО. Тому вважають що є всі підстави для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_3 нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_3, їх захисників - адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які підтримали подані апеляційні скарги в повному обсязі та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка вважає, що вирок суду слід залишити без зміни, а апеляційні скарги як необґрунтовані без задоволення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а також обвинуваченим останнє слово, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга обвинуваченого ОСОБА_4 не підлягає задоволенню, а адвокатів ОСОБА_8, ОСОБА_5 частковому задоволенню виходячи з наступного.

Як встановлено вироком суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 24 січня 2014 року біля 18 год. 40 хв. в м. Сторожинець Чернівецької області на перехресті вулиць Пушкіна та Фізкультурної перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з метою відкритого викрадення чужого майна підійшли до потерпілої ОСОБА_9 та умисно утримуючи руки потерпілої, відкрито заволоділи її особистою жіночою сумочкою, в якій знаходились фотоапарат марки «Олімпус» серійний номер № 8845237830, мобільний телефон марки «Нокія Х2-02» ІМЕІ НОМЕР_1, мобільний телефон марки «Нокія 6300» ІМЕІ НОМЕР_2, паспорт громадянина України на ім'я потерпілої, паспорт громадянина України на ім'я потерпілої для виїзду за кордон, посвідчення водія на ім'я потерпілої, гаманець чорного кольору із 243 гривнями в ньому, одне срібне кільце, ключі від будинку. Викравши вказану сумочку обвинувачені із викраденим зникли, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 4000 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили кримінальне правопорушення передбачене ст. 186 ч.2 КК України, які вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Районний суд повно, об'єктивно і всебічно дослідивши обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у вчиненні ними кримінального правопорушення передбаченого ст. 186 ч.2 КК України і навів у вироку мотиви прийняття такого рішення.

Так вина обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у відкритому викрадені майна потерпілої ОСОБА_9, підтверджується показами обвинувачених даних в судовому засіданні, які вказували на факт викрадення у потерпілої сумочки, при цьому вони звинувачували у вчиненні злочину один одного.

Будучи допитані в апеляційній інстанції обвинувачені знову змінили покази, не заперечуючи самого факту вчинення грабежу. Обвинувачений ОСОБА_4 заявив, що він один вчинив злочин, а ОСОБА_3 участі у його вчинені не приймав. Колегія суддів вважає ці їх показання не правдивими та не об'єктивними, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами кримінальної справи.

Так вина ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтверджується показами потерпілої ОСОБА_9 даних нею в суді першої інстанції, протоколом огляду місця події від 24.01.2014 року, протоколом добровільної видачі та огляду від 07.02.2014 року , протоколом огляду місця події, показами свідка ОСОБА_11, а також іншими доказами по справі.

Так потерпіла ОСОБА_9 показала суду і ці покази були досліджені в апеляційній інстанції, що сумочку у неї викрали двоє чоловіків, одним з яких був низького зросту, а інший трохи вище. Хлопець який був вище вирвав у неї сумочку, а інший викручував їй руки.

Таким чином, потерпіла чітко вказала, що у вчиненні злочину приймали участь двоє осіб. Колегія суддів вважає, що районний суд вірно поклав показання потерпілої в основу обвинувального вироку, оскільки у неї не було підстав оговорювати обвинувачених, так як вона не була з ними знайома раніше. Крім того, ці її показання об'єктивно підтверджені іншими доказами по справі.

Також вина обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України підтверджується протоколом огляду місця події від 24.01.2014 року (Т.1 а.с.5-6) із таблицями ілюстрацій, де встановлено, місце та час вчинення кримінального правопорушення та обставини, за яких було викрадено майно у потерпілої, що об'єктивно співпадає із показаннями обвинувачених і потерпілої.

Протоколом добровільної видачі та огляду від 07.02.2014 року вбачається, що фотоапарат «Олімпус» серійний номер № 8845237830,, який був викрадений у потерпілої ОСОБА_9 та виданий свідком ОСОБА_11 як фотоапарат, який придбаний у обвинуваченого ОСОБА_3

Протоколом добровільної видачі та огляду від 07.02.2014 року, встановлено, що мобільний телефон марки Нокія -х2, який був об'єктом злочину виданий обвинуваченим ОСОБА_3

Надані районному суду у якості доказів протокол добровільної видачі ОСОБА_3 телефону Нокія Х2 та протокол огляду місця події від 06.02.2014 року, отриманні слідчим під час виконання ним слідчих та розшукових дій, є допустимими, а тому на думку колегії суддів, твердження апелянтів в своїй апеляційній скарзі як на недопустимий доказ, є безпідставними та спростовуються вищенаведеними доказами.

Також колегія суддів вважає вірними посилання районного суду на те, що не визнання обвинуваченими ОСОБА_3 та ОСОБА_4 своєї вини у відкритому викраденні майна потерпілої не може бути судом прийняте, оскільки обвинувачені бажають уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення та суд правильно розцінив це як вибраний ними метод захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності.

Доводи адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_5, що органами досудового слідства та судом було порушено право ОСОБА_3 на захист, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження як під час досудового розслідування даної справи, так і в суді всі процесуальні дії із ОСОБА_3 проводилися за участю захисника ОСОБА_8, якого було залучено постановою слідчого від 07.02.2014р., перед повідомленням останнього про підозру і його допитом в якості підозрюваного. Написання явки з повинною та надання слідчому пояснень без участі захисника, на думку колегії суддів, не є істотним порушенням прав ОСОБА_3 на захист, оскільки при написанні явки з повинною і дачі ним пояснень 06.02.2014р. клопотань про залучення адвоката ОСОБА_3 не заявляв, хоча йому роз'яснювалось таке право, а сам він не вказував про те, що не володіє українською мовою. Більш того, явку з повинною він написав власноручно українською мовою, розписався за її достовірність, так само розписався в своїх поясненнях в графі, де йому роз'яснювалось право не давати пояснення проти себе і користуватися послугами адвоката, а із врахуванням того, що останній раніше вже мав аж три судимості, колегія суддів вважає, що останній обізнаний в тому, що він має право не давати пояснення щодо себе, а також користуватися послугами адвоката та (або) перекладача. Тим більше, що сам ОСОБА_3 в апеляційній інстанції підтвердив, що все таки він навчався у школі, спочатку за місцем проживання, а потім в місцях позбавлення волі.

Безпідставними являються твердження ОСОБА_3 та його адвоката в суді апеляційної інстанції про застосування до ОСОБА_3 психологічного та фізичного тиску на досудовому слідстві в зв'язку із чим вони змушені були дати визнавальні покази.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході всього досудового розслідування, а також в суді 1 інстанції ОСОБА_3 не заявляв і не звертався з заявами про застосування щодо нього незаконних методів ведення досудового розслідування, а в основу обвинувального вироку було покладено тільки докази обвинувачення, які були здобуті в ході судового слідства.

Таким чином, твердження адвоката ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_3 про відсутність в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України є надуманими і безпідставними та спростовуються вищевказаними доказами по справі.

На думку колегії суддів, районний суд повно об'єктивно і всебічно дослідивши обставини справи прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_3 Та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, оскільки останні своїми умисними діями направленими на відрите викрадення чужого майна потерпілої, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб вчинили грабіж, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами по справі.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, їх особи, обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст.65 КК України особі ,яка вчинила злочин , має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При визначені виду і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд першої інстанції правильно врахував, що він скоїв кримінальне правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий за злочин проти власності, позитивна характеристика по місцю проживання , свою вину не визнав. До обтяжуючих обставин суд відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

Посилання адвоката ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі на те, що районний суд не в повній мірі врахував пом'якшуючі обставини, дані про особу винного є безпідставними та не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, оскільки районний суд при винесенні рішення по справі та призначенні покарання ОСОБА_3 в повній мірі врахував всі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного та обставини , що пом'якшують покарання, в тому числі і ті, на які є посилання в апеляційній скарзі і дійшов до правильного висновку, що для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів є обрання йому міри покарання у вигляді позбавлення волі і підстав для скасування чи зміни вироку районного суду, із застосування ОСОБА_3 статті 69 КК України колегія суддів не знаходить.

Також при визначенні виду і міри покарання обвинуваченому ОСОБА_4 районний суд правильно врахував, що скоєне ним кримінальне правопорушення відноситься до тяжкого злочину, також районний суд врахував особу винного, який раніше неодноразово судимий за злочин проти власності, дане кримінальне правопорушення вчинив в період незнятої та непогашеної судимості, позитивно характеризується по місцю проживання, свою вину не визнав. До обтяжуючих покарання обставин суд відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

За таких обставин колегія суддів вважає , що призначене ОСОБА_3 та ОСОБА_4 судом покарання у виді позбавлення волі відповідає вимогам закону і підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_4 та адвокатів ОСОБА_8, ОСОБА_5, які діють інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, зміни вироку суду чи пом'якшення покарання обвинуваченим, не вбачає.

Разом з тим, слушними є твердження апелянтів, на ті обставини, що районний суд при ухваленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_3 безпідставно врахував явку з повинною як допустимий доказ, оскільки даний доказ повинен бути визнаний судом як недопустимий.

Згідно ст. 95 ч.4 КПК України встановлено, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо отримав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Оскільки явка з повинною ОСОБА_3 була надана слідчому під час досудового розслідування, колегія суддів прийшла до висновку, що даний письмовий доказ є недопустимим і його слід виключити з мотивувальної частини даного вироку.

Отже вирок районного суду в цій частині належить змінити з підстав передбачених п.4 ч.1 ст.408 КПК України, оскільки така зміна не погіршить становища обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та задовольнити частково апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_5

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 407,408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення, а апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_5, які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 08 липня 2014 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ вини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 явки з повинною оформленої у вигляді заяв.

В іншій частині вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 08 липня 2014 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Суддя-доповідач С.О. Горецька

Судді М.В. Олійник

В.П. Давній

Копія вірна: суддя