Рішення № 41157824, 29.10.2014, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/10651/14 29.10.14За позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Іст Грейнс"

до публічного акціонерного товариства "Український інноваційний банк"

третя особа без с/в на стороні відповідача ТОВ "Енергетична група"

про стягнення 69 351 561,00 грн.

Головуючий суддя Головатюк Л.Д.

Суддя Пукшин Л.Г.

Суддя Чеберяк П.П.

Представники сторін:

Від позивача Шенк О.Ю. (дов. від 14.05.14)

Від відповідача Донченко Т.Г. (за дов.)

Від третьої особи Гущин С.М.(дов. від 02.09.2013)

ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Позивач звернувся до господарського суду м. Києва з позовною заявою до відповідача про стягнення заборгованості у зв`язку з наданням банківської гарантії за договором поставки сільськогосподарської продукції № О/Пе-п6 від 21.03.2013 в розмірі 69 351 561, 00 грн.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 05.06.2014 порушено провадження у справі №910/10651/14 та призначено до розгляду на 19.06.2014.

В судове засідання 19.06.2014 прибули представники сторін, надали пояснення по справі та подали додаткові докази по справі.

Представник позивача через загальний відділ канцелярії господарського суду м. Києва подав клопотання про здійснення фіксування судового процесу.

Суд задовольнив дане клопотання та судове засідання 19.06.2014 здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 19.06.2014 залучено третю особу без с/в на стороні відповідача - ТОВ "Енергетична група" (03115, м. Київ, вул. Львівська,18, корпус Б, код ЄДРПОУ 30782182), розгляд справи відкладено на 08.07.2014.

На призначене судове засідання 08.07.2014 прибув представник позивача, надав пояснення по справі та подав додаткові докази по справі.

Представник відповідача та третьої особи в судове засідання 08.07.2014 не прибули, проте представник третьої особи через канцелярію господарського суду м. Києва подав клопотання про відкладення розгляду справи.

Суд задовольнив дане клопотання. Розгляд справи відкладено на 22.07.2014.

В судове засідання 22.07.2014 прибули представники позивача, відповідача, надали пояснення по справі та подали додаткові докази по справі.

Представник третьої особи 22.07.2014 не прибув, причин неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи були повідомлений належним чином.

Представник позивача в судовому засіданні 22.07.2014 подав усне клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з необхідністю ознайомлення з відзивом відповідача, поданого 22.07.2014 до господарського суду м. Києва.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 22.07.2014 продовжено строк розгляду справи № 910/10651/14 на п`ятнадцять днів, розгляд справи відкладено на 19.08.2014.

В судове засідання 19.08.2014 прибули представники сторін, надали пояснення по справі та подали додаткові пояснення по справі. Представник позивача подав клопотання про здійснення розгляду справи колегіально.

Ухвалою від 19.08.2014 вирішено здійснити розгляд справи колегіально у складі трьох суддів.

Розпорядженням в.о. голови господарського суду міста Києва від 19.08.2013 для здійснення колегіального розгляду справи №910/10651/14 визначеного наступних суддів: Головатюк Л.Д. (головуючий), суддя Пукшин Л.Г., суддя Ярмак О.М.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 19.08.2014 колегія суддів у складі Головатюк Л.Д. (головуючий), суддя Пукшин Л.Г., суддя Ярмак О.М. прийняла справу № 910/10651/14 до свого провадження, розгляд справи призначено на 16.09.2014.

Представники позивача, відповідача з'явилися в судове засідання 16.09.2014, надали пояснення по суті справи та подали додаткові докази по справі.

Представник третьої особи в судове засідання 16.09.2014 не з'явився, причин не явки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи, був належним чином повідомлений. Розгляд справи відкладено на 02.10.2014.

Розпорядженням заступника голови Господарського суду м. Києва від 02.10.2014 у зв`язку з перебуванням судді Ярмак О.М. на лікарняному, визначено склад суду у колегіальному складі: Головатюк Л.Д. (головуючий), суддя Пукшин Л.Г., суддя Чеберяк П.П.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 02.10.2014 колегія суддів у складі Головатюк Л.Д. (головуючий), суддя Пукшин Л.Г., суддя Чеберяк П.П. прийняла справу № 910/10651/14 до свого провадження.

В судове засідання 02.10.2014 прибули представники позивача, відповідача, надали пояснення по суті справи та подали додаткові докази по справі.

Представник третьої особи в судове засідання 02.10.2014 не з'явився, причин не явки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи, був належним чином повідомлений.

Розгляд справи відкладено на 21.10.2014.

21.10.2014 в судовому засіданні оголошено перерву на 29.10.2014 для подання додаткових доказів по справі.

В судове засідання 29.10.2014 прибули представники позивача, відповідача, третьої особи, надали пояснення по суті справи та подали додаткові докази по справі.

Представник позивача свої позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні, оскільки на його думку позивач вчасно не пред'явив вимогу про платіж.

Представник третьої особи подав відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки третя особа не отримувала від позивача ні претензії, ні вимог про повернення коштів чи розірвання договору поставки, а тому третя особа діяла в рамках умов договору поставки.

В судовому засіданні судом оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

У судовому засіданні складено протокол згідно статті 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вислухавши думку представників позивача, відповідача та третьої особи, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

21.03.2013 між товариством з обмеженою відповідальністю "Іст Грейнс" (надалі - "Позивач") та TOB "Енегретична група" (надалі - "Постачальник" або "Принципал") було укладено договір поставки сільськогосподарської продукції № О/Пе-п6 (надалі - "Договір").

Відповідно до положень Договору, Постачальник зобов'язався поставити, а Позивач прийняти і оплатити сільськогосподарську продукцію (надалі - "Товар"). Зокрема, п. 2.8 Договору встановлював, що передоплата кожної партії товару, що вказаний у Додаткових Угодах до цього Договору (внесених змін до Додаткової угоди до цього Договору), проводиться протягом 3-х (трьох) банківських днів за умови надання Постачальником, зокрема, оригіналу банківської гарантії, що підписана Банком, який виступає у якості Гаранта Постачальника в разі невиконання взятих на себе зобов'язань.

Банківська гарантія повинна включати та покривати суму передоплати, що буде визначатись відповідною Додатковою угодою до цього Договору та 30% (тридцять відсотків від суми передоплати).

З метою забезпечення виконання зобов'язань за Договором, Постачальник надав Позивачеві банківську гарантію від 8 квітня 2013 року № GI 061160 виконання Договору (надалі - "Гарантія") (засвідчена копія Гарантії додається), видану Публічним акціонерним товариством "Український інноваційний банк" (надалі - Гарант, Відповідач, Банк) (оригінал витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців на підтвердження статусу Відповідача додається). Позивач зазначений у вказаній Гарантії у якості Бенефіціара.

Як вбачається з тексту Гарантії, Гарант безвідклично та безумовно, без заперечень, зобов'язався сплатити Позивачеві на першу письмову вимогу будь-яку суму, яка не перевищує 84 825 000,00 (вісімдесят чотири мільйони вісімсот двадцять п'ять тисяч) гривень протягом п'яти днів з дати отримання вимоги про сплату у разі порушення Постачальником зобов'язань за Договором.

Також, 21 березня 2013 року між Позивачем та Постачальником було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору, якою сторони, зокрема, встановили суму попередньої оплати за поставлений Товар у розмірі 100% від загальної вартості Товару, що в грошовому виразі становить 65 250 000 (шістдесят п'ять мільйонів двісті п'ятдесят тисяч) гривень (п. 4 Додаткової угоди до Договору). Також сторони визначили, що сплата вищевказаної попередньої оплати повинна була бути проведена протягом трьох банківських днів з моменту укладення даної Додаткової угоди та за умови надання всіх документів відповідно до умов Договору.

На виконання Договору та Додаткової угоди № 1 до Договору, Позивач належним чином сплатив Постачальникові передоплату за Товар у розмірі 65 250 000,00 (шістдесят п'ять мільйонів двісті п'ятдесят тисяч) грн.

Позивач зазначає, що Постачальник не виконав умови Договору і взагалі не здійснив поставку Товару за Договором, в тому числі, з урахуванням Угод про пролонгацію терміну поставки Товару за Договором.

Зокрема, 14 серпня 2013 року між Позивачем та Постачальником було укладено Угоду на пролонгацію терміну поставки до Договору. Пунктом 1 вказаної Угоди сторони за обопільною згодою та у зв'язку з виробничою необхідністю погодили, зокрема, продовжити терміни поставки Товару визначили кінцеву дату поставки Товару 1 жовтня 2013 року. Згідно п. 2 вказаної Угоди, така Угода вступала в силу за умови надання Постачальником документа про продовження дії Гарантії до 21 жовтня 2013 року включно.

У подальшому, 20 серпня 2013 року між Позивачем та Постачальником було укладено ще одну Угоду на пролонгацію терміну поставки до Договору. Пунктом 1 вказаної Угоди сторони за обопільною згодою та у зв'язку з виробничою необхідністю погодили продовжити термін поставки Товару та визначили нову кінцеву дату поставки Товару 21 жовтня 2013 року. Згідно п. 2 вказаної Угоди, дана Угода вступала в силу за умови надання Постачальником документа про продовження дії Гарантії до 24 грудня 2013 року включно.

Як зазначає позивач, у Постачальника виникла заборгованість перед Позивачем щодо попередньої оплати Товару, який не був поставлений, у розмірі 65 250 000,00 (шістдесят п'ять мільйонів двісті п'ятдесят тисяч) грн.

Факт наявності вказаної заборгованості Постачальника у розмірі 65 250 000,00 (шістдесят п'ять мільйонів двісті п'ятдесят тисяч) грн. перед Позивачем підтверджується також і Актом звірки взаємних розрахунків за Договором, підписаним і скріпленим печатками Позивача та Постачальника станом на 31 грудня 2013 року.

Позивач наголошував, що вищевказана заборгованість Постачальника перед Позивачем є визнаною і не оспорюється Постачальником. Натомість, нездійсненням поставок Товару Позивачеві у встановлені Договором та Угодами про пролонгацію строки Постачальник безумовно не виконав умови Договору, що призвело до порушення прав Позивача.

Також позивач зазначив, що строк дії Гарантії (з урахуванням Змін до Гарантії") встановлено до 24 грудня 2013 року. Відповідно, Вимога платежу за Гарантією повинна була бути отримана Відповідачем не пізніше, ніж 24 грудня 2013 року.

Тому, з огляду на нездійснення Постачальником поставок Товару за Договором та виникнення у Постачальника заборгованості перед Позивачем у розмірі здійсненої Позивачем передоплати за Договором, відповідно до положень Гарантії, Позивач звернувся до Відповідача з Вимогою про сплату платежу за Гарантією від 12 грудня 2013 року (тобто, в межах строку дії Гарантії") з виконання Договору (надалі - "Вимога платежу").

Як вбачається з тексту Вимоги платежу, Позивач вимагав у Відповідача сплати за Гарантією наступних сум:

(а) 65 250 000,00 грн. як суми отриманої та неповернутої Постачальником попередньої оплати за Договором, та

(б) 4 101 561,00 грн. штрафних санкцій за невиконання Постачальником зобов'язань за Договором,

а всього 69 351 561,00 грн., що не перевищує 84 825 000,00 грн. як розміру наданої Відповідачем Гарантії з невиконання Принципалом зобов'язань за Договором.

Також, відповідно до Гарантії:

"Вимога Бенефіціара щодо сплати платежу повинна бути належним чином підписана уповноваженою особою та скріплена відбитком печатки Бенефіціара, містити посилання на цю Гарантію, в якій також повинно бути зазначено, що Принципал не виконав свої зобов'язання за Договором з зазначенням які саме зобов'язання не виконав Принципал (далі за текстом - Вимога платежу), а також розмір штрафних санкцій та відшкодування Бенефіціару збитків, зумовлених невиконанням або неналежним виконанням Принципалом зобов'язань за Договором.

З метою ідентифікації підписів Вимога платежу Бенефіціара повинна бути надана Гаранту через обслуговуючий банк Бенефіціара, який надішле поштою оригінал Вимоги платежу та підтвердить, що підписи на ній є правочинними, шляхом відправлення авторизованого повідомлення по системі SWIFT відповідного змісту".

Тому, як вказав позивач, згідно вищевказаних положень Гарантії, Вимога платежу була надіслана Відповідачеві обслуговуючим банком Позивача - AT "Дельта Банк" - шляхом доставки кур'єрською службою TOB "ТЕКС Україна".

Також, Вимога була надіслана Відповідачеві шляхом передачі обслуговуючим банком Позивача - AT "Дельта Банк" - відповідного SWIFT- повідомлення з підтвердженням повноважень осіб, які підписали вказану Вимогу платежу.

На переконання позивача, вимога платежу була надана Позивачем Відповідачеві у порядку та в строки, встановлені в Гарантії та у відповідності до вимог чинного законодавства України, але станом на дату даного позову Відповідач як Гарант не здійснив оплату заборгованості Постачальника, як це передбачено Гарантією, і не надав Позивачеві будь-яких пояснень або коментарів з даного приводу.

Проте суд не погоджується з вищезазначеними твердженнями відповідача та приходить до висновку про відмову в задоволенні позову у зв'язку з наступним:

Внаслідок укладення договору між сторонами згідно ст. 11 ЦК України, виникли цивільні права та обов'язки. Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення ГК України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Статтею 626 ЦК України визначено поняття договору, яким є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором. Зміст договору становлять умови (пункти) визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦКУ) Відповідно до ст.629 ЦКУ договір є обов'язковим до виконання сторонами, а отже умови договору, укладеного між сторонами є юридично обов'язковими.

Згідно ст. 173 ГК України один суб'єкт господарського зобов'язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб'єкта, а інший суб'єкт має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У відповідності до ст.ст. 202, 203, 205, 206 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність.

Зазначене також кореспондується зі ст.ст.525, 526 ЦК України, відповідно до яких зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).

На підставі ст. 3 ЦК України, яка закріплює свободу договору, сторони мають право як врегулювати у договорі свої відносини, які не врегульовані цими актами, так і відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Відповідно до ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається у випадках і на умовах, встановлених договором.

Згідно ст. 527 Цивільного кодексу України боржник зобов'язаний виконати всій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і справедливості.

В силу частини 2 статті 712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником (ч.2. ст. 560 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст.200 ГК України Гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Згідно з вимогами Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", де зазначено: що "Гарантія" - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі.

"Безвідклична гарантія" - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром, 'Безумовна гарантія" - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Відповідно до статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Згідно зі статтею 562 Цивільного кодексу України зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

В частині 1 статті 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

За приписами пункту 2 глави 4 розділу ІІ Положення про порядок здійснення банком операцій з гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії. Сплата за вимогою/повідомленням коштів бенефіціару за гарантією здійснюється банком-гарантом (резидентом) на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги/повідомлення, та згідно з інструкціями і реквізитами, зазначеними в тексті гарантії та/або у вимозі/повідомленні, отриманими від бенефіціара/банку бенефіціара або іншого банку.

Слід зазначити, що особливістю гарантії є те, що гарантійне зобов'язання носить самостійний, автономний характер щодо основного зобов'язання.

Гарантія може забезпечувати як грошове, так і негрошове зобов'язання боржника. При цьому відповідальність гаранта перед кредитором носить виключно грошовий характер. При порушенні боржником основного зобов'язання, гарант повинен лише сплатити грошову суму відповідно до умов гарантії, а не виконати забезпечене зобов'язання в натурі.

Крім того, оскільки гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов'язання боржником, законне право вимоги кредитора до гаранта може виникнути лише у випадку невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником.

За договором поставки товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична група" зобов'язується поставити сільськогосподарську продукцію товариству обмеженою відповідальністю "Іст Грейнс".

Згідно зі статтею 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Частиною 2 статті 693 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Зі змісту зазначеної норми права вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов'язання зі своєчасного передання товару покупцю.

Суд зазначає, що згідно умовам Гарантії вимога про платіж повинна була бути надіслана Гаранту поштою.

Але, згідно наданої Позивачем копії накладної № 12284413, надіслання було здійснено не поштою, а кур'єрською службою TOB «ТЕКС Україна».

Позивач вказує, що «так як Гарантія не містить вимоги щодо надсилання Вимоги платежу з використанням послуг національного оператора поштового зв'язку «Укрпошта», а лише встановлює вимогу надсилання такої вимоги «поштою», то надсилання вимоги через кур'єрську службу відповідає вимогам гарантії, так як TOB «ТЕКС Україна» є оператором поштового зв'язку і має право на здійснення поштової діяльності та доставки поштових відправлень».

Доказом того, що TOB «ТЕКС Україна» є оператором поштового зв'язку Позивач вважає те, що TOB «ТЕКС Україна» має код економічної діяльності 53.20 - Інша поштова та кур'єрська діяльність.

Проте, наявність у суб'єкта господарювання код виду економічної діяльності 53.20 не є доказом того, що ця юридична особа дійсно здійснює поштову діяльність.

Згідно ст. 1 Наказу Державного комітету з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010, № 457 "Класифікація видів економічної діяльності ДК 009:2010»:

«Основне призначення КВЕД - визначати та кодувати основні та другорядні види економічної діяльності юридичних осіб, відокремлених підрозділів юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців.

Тобто КВЕД - це статистичний інструмент для впорядкування економічної інформації. Отже, Класифікація не завжди відповідає всім потребам користувачів за межами статистичної системи, у зв'язку з чим можуть виникнути суперечності стосовно юридичного використання коду КВЕД. Слід мати на увазі, що код виду діяльності не створює прав чи обов'язків для підприємств і організацій, не спричинює жодних правових наслідків. Код виду діяльності не обов'язково достатній критерій для виконання умов, передбачених нормативними актами. У застосуванні нормативних актів чи контрактів код виду діяльності - це припущення, а не доказ.».

Таким чином, наявність коду 53.20 не створює прав чи обов'язків для TOB «ТЕКС Україна» та не спричиняє жодних правових наслідків. Тому у Позивача відсутні правові підстави стверджувати, що саме наявність у TOB «ТЕКС Україна» такого коду є доказом того, що Вимога платежу дійсно була надіслана Відповідачу поштою.

Поштова діяльність та надання послуг поштового зв'язку здійснюється в Україні на підставі відповідних нормативних актів, зокрема - згідно Закону України «Про поштовий зв'язок» від 04.10.2001 р. № 2759-3 та Правилам надання послуг поштового зв'язку, що затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270.

Так, відповідно до ст. 13 Закону України «Про поштовий зв'язок»,

«Оператори надають користувачам послуги поштового зв'язку відповідно до законодавства України та провадять іншу підприємницьку діяльність в установленому законом порядку.

Послуги поштового зв'язку надаються на договірній основі згідно з Правилами надання послуг поштового зв'язку, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, та повинні відповідати встановленим нормам якості».

Таким чином, факт того, чи дійсно суб'єкт господарювання здійснює поштову діяльність визначається не лише тим, який у нього код за КВЕД, а тим, чи проводить він цю діяльність згідно вимог відповідних вимог закону. Ліцензування поштової діяльності на даний час скасовано, але не скасовані норми, що регулюють порядок надання поштових послуг.

Позивач вказує, що доказом відправки поштою та отримання Відповідачем Вимоги платежу є копія накладної кур'єрської служби TOB «ТЕКС Україна» № 1228413.

Проте, дана накладна не підтверджує того, що це була саме поштова відправка.

Бланк даної Накладної № 1228413 не є спеціалізованим бланком, що застосовується у поштовому зв'язку.

Так, згідно п. 7 Правил надання послуг поштового зв'язку, «Зразки бланків, що застосовуються у поштовому зв'язку, затверджуються Мінтрансзв'язку.»

Натомість, бланк накладної не відповідає жодному зразку бланків, що затверджені відповідним нормативним актом, а саме - Наказом Державного комітету зв'язку та інформатизації України від 12 липня 2002 року N 139 «Про затвердження спеціалізованих форм бланків, книг, ярликів, що застосовуються у поштовому зв'язку, та технічних умов щодо їх виготовлення для застосування у поштовому зв'язку».

Використання не затверджених нормативно форм бланків суперечить п. 7 Правил надання послуг поштового зв'язку та свідчить про те, що таке відправлення не є поштовим.

З даної накладної неможливо визначити який саме вид відправлення надіслано, та, відповідно, чи є це відправлення поштовим.

Чинним законодавством (п. 8 Правил надання послуг поштового зв'язку) регламентовано, що до внутрішніх поштових відправлень належать:

поштові картки;

листи - прості, рекомендовані, з оголошеною цінністю;

бандеролі - прості, рекомендовані, з оголошеною цінністю;

секограми; посилки; прямі контейнери.

Проте, в даній накладній відсутні відомості про вид відправлення, з урахуванням чого вона не є доказом того, що це відправлення було саме поштовим.

Крім того, суд не може встановити з накладної хто є адресатом та одержувачем.

Згідно ст.1 ЗУ «Про поштовий зв'язок», адресат (одержувач) - юридична або фізична особа, якій адресується поштове відправлення, телеграфне чи інше повідомлення.

Згідно п. 2 Правил надання послуг поштового зв'язку:

- адресат - фізична або юридична особа, якій адресується поштове відправлення прізвище, ім'я та по батькові або найменування якої зазначені на поштовому відправленні в спеціально призначеному для цього місці.

Згідно п. 42 Правил надання послуг поштового зв'язку на поштовому відправленні, поштовому переказі зазначається: найменування адресата: для юридичних осіб - повне найменування підприємства, установи, організації, а також посада, ім'я та прізвище адресата».

Так як Вимога про платіж повинна була бути направлена Банку, то і адресатом повинен був бути вказаний саме Банк як юридична особа.

Натомість, у накладній взагалі відсутня графа «Адресат», а є графа «Прізвище одержувача» де вказано: ОСОБА_8 (без посади) та графа «Компанія» де вказано: ПАТ «Укрінбанк».

Таким чином, фактично відправлення адресовано фізичній особі ОСОБА_8

Проте, станом на 17.12.2013 ОСОБА_8 не займав посаду Голови Правління Банку, тобто не мав права без довіреності представляти Банк та діяти від імені Відповідача.

Головою Правління Банку з 17.05.2013 є ОСОБА_9.

Відомості щодо ОСОБА_9, як особи, яка уповноважена представляти Відповідача у правовідносинах з третіми особами, або має право вчиняти дії від імені Відповідача без довіреності, були внесені Банком до Єдиного державного реєстру 20.05.2013, що підтверджується інформацією, що міститься у Єдиному державному реєстрі, в тому числі копією Витягу з Єдиного державного реєстру на Банк станом на 20.05.2014, що доданий самим Позивачем до позову.

Згідно ст. 20 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними, за винятком реєстраційних номерів облікових карток платників податків, відомостей про відкриття та закриття рахунків, накладення та зняття арештів на рахунки та майно.

Згідно ч. 1 ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Таким чином, Позивач та інші треті особи, в тому числі АТ «Дельта Банк», повинні були знати, що ОСОБА_8 станом на 17.12.2013 не є керівником Банку та особою, яка має право представляти Відповідача без довіреності.

Відповідно, так як фактично адресатом у накладній вказаний не Відповідач, а фізична особа ОСОБА_8 накладна з даної підстави також не є доказом відправки Вимоги платежу Гаранту (Відповідачу) навіть кур'єрською службою.

Також за умовами Гарантії Вимога платежу повинна була бути надіслана Гаранту обслуговуючим банком Бенефіціара. Але, у накладній вказано, що відправником є фізична особа - ОСОБА_11, компанія - АТ «Дельта Банк».

Враховуючі факт того, що у накладній відсутнє визначення в якості відправника саме АТ «Дельта Банк», а в якості Одержувача - ПАТ «УКРІНБАНК», така накладна не є належним доказом надсилання кореспонденції від однієї юридичної особи, а саме - від обслуговуючого банка Бенефіціара (АТ «Дельта Банк») іншій юридичній особі - банку - гаранту (ПАТ «УКРІНБАНК»).

Крім того, суд зазначає, що згідно умовам гарантії вимога вважається такою, що надана Бенефіціаром з моменту її отримання Гарантом.

Згідно ст. 2 Правил надання послуг поштового зв'язку одержувач - адресат або особа, уповноважена ним на одержання поштового відправлення, коштів за поштовим переказом.

Тобто, поштове відправлення повинно бути вручено адресату або уповноваженій ним особі.

Як вбачається з матеріалів справи, приймання вхідної кореспонденції здійснюється в ПАТ «УКРІНБАНК» відповідно до «Інструкції з діловодства ПАТ «УКРІНБАНК», що затверджена Рішенням Правління ПАТ «УКРІНБАНК» від 29.03.2013 (протокол №26).

Згідно п. 3.1. Глави 3 зазначеної Інструкції уся кореспонденція, що надходить до установ Банку, приймається, попередньо обробляється і розподіляється за призначенням: у Головному офісі - уповноваженими на це на підставі посадової інструкції та/або довіреності Банку працівниками відділу організації документообігу Управління діловодства. Приймати службові документи іншим структурним підрозділам установ Банку та працювати з незареєстрованими документами не дозволяється».

Згідно п. 3.3. Глави 3 Інструкції: «Кожний службовий документ, що надходить до установи Банку, підлягає обов'язковій реєстрації у відділі організації документообігу Управління діловодства ГО».

Таким чином, Вимога платежу повинна була бути одержана або Головою Правління, або особою, уповноваженою від імені Відповідача приймати поштову та іншу вхідну кореспонденцію, тобто працівником відділу організації документообігу.

Натомість, ні 19.12.2013, ні в будь-який інший день Вимога платежу уповноваженому на приймання кореспонденції працівнику Банку ні по накладній № 1228413 ні будь яким іншим чином не вручалась, та, відповідно, не реєструвалась і не передавалась до жодного структурного підрозділу Банку для опрацювання.

Факт того, що Вимога платежу до Відповідача не надходила, підтверджується Витягом з реєстру реєстрації вхідної кореспонденції в ПАТ «УКРІНБАНК» за 19- 20.12.2013(копія в матеріалах справи), з якого вбачається, що будь-якої кореспонденції від AT «Дельта Банк» ні 19.12.2013, ні 20.12.2013 відповідачу не поступало.

Кому саме була передана Вимога платежу та що за особа розписалася як «Одержувач» у накладній № 1228413 судом не встановлено, позивач відповідних доказів не подав.

Також суд зазначає, що у накладній та довідці TOB «ТЕКС Україна»(в матеріалах справи) також відсутнє посилання на документ, що підтверджує повноваження особи на одержання відправлення та, відповідно, належну доставку відправлення.

Так, у даній накладній під графою «Одержав» є графа «Документ», проте дана графа не заповнена, що означає, що кур'єр не перевірив повноваження особи, якій вручив відправлення.

Така доставка в будь-якому разі не є поштовою, так як згідно ст. 2 Правил надання послуг поштового зв'язку «одержувач - адресат або особа, уповноважена ним на одержання поштового відправлення».

Таким чином, згідно чинного законодавства, що регулює поштову діяльність, оператор поштового зв'язку повинен вручити відправлення уповноваженій особі адресата-юридичної особи, для чого він повинен перед врученням кореспонденції перевірити повноваження особи, яка одержує пошту.

Натомість, кур'єрська служба порушили і цю вимогу закону. З наданої накладної неможливо визначити як те, що за особа отримала відправлення, так і те, чи була ця особа уповноваженою особою Банку.

Таким чином, у накладній відсутні будь-які дані, які дозволяють достовірно встановити, що саме Банк - його уповноважена особа отримали вказану в ній Вимогу платежу та що це була саме поштове відправлення та поштова доставка.

За даних обставин надана накладна не є належним доказам того, що вимога платежу буда надіслана саме поштою та того, що вимога платежу отримана відповідачем.

Також слід додати, що у накладній немає ні штампу, ні печатки Банку.

У Постанові ВГСУ, яку Позивач надав суду як судовий прецедент для підтвердження своїх вимог (Постанова від 31.07.2014 по Справі № 910/25242/13), де розглядався також позов про стягнення суми гарантії за позовом TOB «Іст Грейнс» вказано, що факт отримання вимоги платежу за гарантією підтверджується штампом та печаткою банку - ПАТ «Банк Камбіо».

Умовами Гарантії визначено, що: «Гарант не несе відповідальності у разі затримки в наданні вищезазначених документів з вини служб засобів зв'язку, за умови, якщо гарант діяв добросовісно та з належною турботністю».

Щодо посилання позивача на постанову ВГСУ від 17.05.2011 по справі № Б26/16-10, в який, на думку Позивача ВГСУ дотримується схожої позиції щодо того, що поштові відправлення можуть доставлятись кур'єрською службою, то суд зазначає, що обставини, які були предметом доказування у справі № Б26/16-10, не є аналогічними обставинам у даній справі.

Так, у Постанові ВГСУ від 17.05.2011 вказано: «Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що поштові відправлення можуть направлятись не лише через ДП «Укрпошта», а і з використанням інших засобів зв'язку, зокрема, кур'єрської пошти.» (арк. 5 Постанови).

Таким чином, в зазначеній справі, по-перше, заперечені інші доводи, ніж доводи Банку, а саме, доводи про те, що поштові відправлення це відправлення, які надіслані лише через національного оператора ДП «Укрпошта».

Натомість, предметом доказування Банку є не те, що пошта - це лише ДП «Укрпошта», а те, що надсилання ПОШТОЮ - це надсилання відповідно з вимогами нормативно-правових актів, що регулюють поштову діяльність, та що якщо ці вимоги були порушені - таке надсилання не є надсиланням ПОШТОЮ, навіть якщо кур'єрська служба, якій була передана для доставки Вимога про платіж, має КВЕД 53.20.

По-друге, в Постанові ВГСУ від 17.05.2011 не має відомостей щодо того, чи відповідали послуги кур'єрської доставки TOB «Антарес Плюс» вимогам нормативно-правових актів, що регулюють поштову діяльність, виходячи з чого можна зробити висновок про те, що з боку TOB «Антарес Плюс» були відсутні порушення цих вимог.

Натомість, у даній справі Позивач в якості доказів того, що направлення Вимоги платежу було здійснено поштою посилається лише на наявність у TOB «ТЕКС Україна» коду КВЕД 53.20 та на Накладну ні форма, ні зміст якої не відповідають вимогам закону щодо надання поштових послуг, та яка не є належним та достовірним доказом як надсилання Вимоги поштою, так і отримання цієї Вимоги уповноваженою особою Банку.

Крім того, у справі № Б26/16-10 був відсутній спір щодо факту отримання Вимоги, в той час як у даній справі такий спір існує.

Крім того суд зазначає, що умовами Гарантії передбачено, що з метою ідентифікації підписів Вимога платежу Бенефіціара повинна бути надана Гаранту через обслуговуючий банк Бенефіціара, який надішле поштою оригінал Вимоги платежу та підтвердить, що підписи на ній є правочинними, шляхом відправлення авторизованого повідомлення по системі SWIFT відповідного змісту.

Матеріалами справи підтверджується, що SWIFT повідомлення від 17.12.2013 про підтвердження підписів ОСОБА_10 та ОСОБА_12 було відправлено Відповідачу.

Проте, у Гарантії недвозначно вказано, що банк бенефіціара повинен виконати дві вимоги, а саме - надіслати Гаранту:

- поштою - оригінал Вимоги платежу;

- по системі SWIFT - електронне повідомлення про підтвердження правочинності підписів осіб, які підписали Вимогу платежу.

Тобто, по-перше, функція SWIFT-повідомлення - підтвердження правомочності підписів осіб, які підписують Вимогу платежу. SWIFT - повідомлення не є оригіналом Вимоги платежу та не замінює її.

По-друге, умова Гарантії .про надсилання Вимоги платежу вважається виконаною лише у випадку виконання обох вищевказаних вимог.

Надіслання або лише оригіналу Вимоги платежу або лише SWIFT- повідомлення не є належним виконанням умови Гарантії про надсилання Вимоги платежу Гаранту.

Суд наголошує, що Вимога платежу за гарантією в будь-якому випадку не підлягала би сплаті, навіть у випадку її отримання Банком згідно умов гаранті, так як з боку Принципала (Постачальника) не мало місце порушення вказаного у Вимозі зобов'язання - зобов'язання з повернення суми попередньої оплати.

Більше того, Постачальник не порушував це зобов'язання, так як ні на момент пред'явлення Вимоги платежу, ні навіть на даний час воно в нього ще не виникло.

Позивач вимагає від Банка, як гаранта, сплатити суму неповернутої Постачальником суми попередньої оплати в розмірі 65 250 000,00 грн.

Проте, у Договорі поставки відсутнє таке зобов'язання Постачальника (TOB «Енергетична група»), як повернення попередньої оплати.

Натомість, згідно п. 8.4. Договору, даний Договір діє до повного виконання сторонами зобов'язань за цим Договором.

Згідно ч. 2 ст. 693 ЦК України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товару встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Тобто, так як у Договорі поставки не передбачено, що Постачальник у випадку прострочки поставки повинен повернути передоплату, саме Покупець спочатку повинен визначитися зі своїми вимогами - або товар, або повернення коштів та повідомити про це продавця.

Якщо покупець обрав повернення передоплати, то лише після цього у продавця виникне зобов'язання з її повернення.

Право покупця вимагати повернення суми попередньої оплати є за своїм змістом правом покупця на односторонню відмову від зобов'язання, внаслідок якої припиняється зобов'язання продавця по поставці товару і виникає нове грошове зобов'язання.

Щодо строку повернення коштів, то так як у Договір поставки не вказано також строків повернення передоплати у випадку не поставки, то в даному випадку слід керуватись ч. 2 ст. 530 ЦК України.

Згідно ч. 2 ст. 530 ЦК України, у разі, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Таким чином, так як обов'язок повернути Позивачу попередню оплату не передбачений Договором, він міг виникнути у Принципала на підставі закону - частини 2 ст. 693 ЦК України, але - не раніше пред'явлення до нього відповідної вимоги Позивачем (вимоги про повернення попередньої оплати).

До моменту пред'явлення такої вимоги та фактичного невиконання Принципалом цієї вимоги після її отримання твердження Позивача про порушення Принципалом зобов'язання з повернення суми попередньої оплати є безпідставним та незаконним.

Позивачем не надано суду жодного доказу того, що він звертався до Принципала з вимогою повернути суму попередньої оплати та що Принципал не виконав це зобов'язання.

Враховуючи те, що умовами Договору поставки не встановлено строк повернення покупцю внесеної передоплати, Принципал був би зобов'язаний виконати таке грошове зобов'язання в семиденний строк від дня пред'явлення вимоги про повернення передоплати. Оскільки така вимога до Принципала пред'явлена не була, строк виконання цього обов'язку не настав.

Таким чином, обов'язок повернути суму попередньої оплати в розмірі 65 250 000,00 грн. не виник у Принципала ні на підставі Договору, ні на підставі закону. З огляду на дані обставини Позивачем не доведене порушення Принципалом права Позивача на отримання суми передоплати.

Відповідно, повністю безпідставним є твердження Позивача про порушення Принципалом обов'язку з повернення передоплати.

Суд зауважує, що аналогічна правова позиція саме щодо порядку та моменту виникнення обов'язку з повернення передоплати викладена у Постанові Вищого господарського суду України від 18.01.2010 № 42/423: «Враховуючи те, що умовами Договору не встановлено строк повернення покупцю внесених в якості передоплати коштів, то відповідач зобов'язаний виконати таке грошове зобов'язання в 7-ми ленний строк від дня пред'явлення вимоги. Оскільки така вимога до цього часу позивачем не пред'явлена, строк виконання зобов'язання з повернення відповідачем суми передоплати за договором не настав. З огляду на наведене суд вважає, що позивачем (покупцем) на момент пред'явлення позову не доведено порушення відповідачем (продавцем) права покупця на отримання суми передоплати».

На дане заперечення відповідача Позивач у письмовому запереченні вказує, що пред'явлення вимоги до Постачальника щодо повернення передоплати жодним чином не впливало б на обов'язок Відповідача здійснити оплату за Гарантією.

Так, Позивач посилається на ст. 562 ЦКУ про те, що зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання, після чого стверджує, що «в розумінні цієї статті Гарантія не залежить від зобов'язань, встановлених основним договором». Проте на думку суду це є хибним тлумаченням змісту ст. 562 ЦКУ.

В розумінні даної статті зобов'язання Гаранта не залежить від припинення або недійсності основного зобов'язання, а не від зобов'язань, встановлених цим договором. Гарант відповідає саме за порушення грошових зобов'язань, встановлених договором, та, відповідно, не відповідає у випадку, якщо такі зобов'язання не були порушені.

Законом, а саме частиною 1 ст. 563 ЦКУ встановлено, що: «У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.».

Частина 1 ст. 563 ЦК України кореспондує ч. 3 ст. 563 ЦК України, згідно якої у вимозі до гаранта кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником (принципалом) основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Згідно п. 2 розділу 1 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, що затверджено Постановою Правління національного банку України від 15.12.2004 № 639, гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.

Спірна Гарантія містить наступні умови:

«Зважаючи на викладене, ми, ПАТ «Укрінбанк» (надалі - гарант) цим, безвідклично та безумовно, без заперечень, зобов'язуємось сплатити Бенефіціару, на першу письмову вимогу будь-яку суму, яка не перевищує 84 825 000,00 грн. протягом 5 днів після отримання вимоги про сплату у разі порушення Принципалом зобов'язань за Договором.»

«Вимога Бенефіціара щодо сплати платежу повинна бути належним чином підписана уповноваженою особою та скріплена відбитком печатки Бенефіціара, містити посилання на цю Гарантію, в якій також повинно бути зазначено, що Принципал не виконав свої зобов'язання за Договором з зазначенням які саме зобов'язання не виконав принципал (далі за текстом - Вимога платежу), а також розмір штрафних санкцій та відшкодування Бенефіціару збитків, зумовлених невиконанням або неналежним виконанням принципалом зобов'язань за Договором.».

Тобто, по-перше, у Гарантії не міститься зобов'язання Відповідача сплатити грошові кошти у випадку неповернення Постачальником суми попередньої оплати.

По-друге: як вже було сказано, у Договорі поставки відсутнє таке зобов'язання Постачальника, як повернення попередньої оплати.

По-третє: зобов'язання з повернення попередньої оплати не виникло у Постачальника до даного часу.

Незважаючи на це Позивач у Вимозі платежу вказує, що вимагає від Відповідача (Гаранта) сплатити суму отриманої та неповернутої Постачальником суми попередньої оплати.

Тобто, Позивач вимагає від Гаранта сплатити кошти, право на отримання яких в нього ще не виникло та не виникне до того часу, поки він не скористується правом, що надано йому ч. 2 ст. 693 ЦКУ та не направить Постачальнику вимогу про повернення передоплати.

Суд наголошує, що це право направити Постачальнику вимогу про повернення передоплати Позивач не втратив до даного часу.

Щодо посилання Позивача на Постанову Вищого господарського суду України від 31.07.2014 по справі № 910/25242/13, яку Позивач вважає аналогічною, то суд зазначає, що обставини справи № 910/25242/13 не є аналогічними даній справі.

Як вказано у Постанові ВГСУ від 31.07.2014, умовами гарантії, що розглядалась у тій справі «не забезпечувалося виконання зобов'язання за договором поставки у встановлений строк та у повному обсязі, а забезпечувалось лише зобов'язання з повернення попередньої оплати товару та сплата штрафу».

Проте, умовами Гарантії, що була надана Банком, забезпечені саме порушення Принципалом зобов'язань за Договором та відсутнє зобов'язання Банку повернути Позивачу суму попередньої оплати.

Відповідно до даних умов Гарантії обов'язок Банка зі сплати попередньої оплати міг би виникнути, але лише за умови, якщо б з боку Постачальника дійсно мало місце порушення зобов'язання з повернення попередньої оплати.

Крім того, безпідставним є посилання Позивача на те, що обставини, встановлені Постановою Вищого господарського суду України від 31.07.2014 є обставинами, що не доказуються при розгляді інших справ згідно ст. 35 ГПК України.

У даній справі не розглядається жодна обставина, встановлена щодо Позивача, що мала місце у справі № 910/25242/13.

Обставини справи - це факти щодо дій сторін, встановлені судом, а не висновки суду щодо норм права, які підлягають застосуванню на підставі встановлених фактів.

Крім того, фактичні обставини даної справи відрізняються від обставин справи № 910/25242/13, а саме - не співпадають умови гарантій, також у справі № 910/25242/13, на відміну від даній, мало місце направлення постачальнику вимоги про повернення попередньої оплати.

З урахуванням викладеного, Вимога платежу не відповідає умовам гарантії, відповідно до яких Гарант сплачує кошти лише у випадку порушення Постачальником зобов'язань за Договором поставки, але вимога Позивача стосується сплати коштів за порушення, яке фактично не мало місця.

Також суд зазначає, що у вимозі позивача про стягнення штрафу вказано, що останній нарахований згідно п. 6.1. Договору поставки.

Але, даний пункт договору передбачає сплату штрафу лише у 2-х випадках:

- якщо поставка буде здійснена пізніше строків, встановлених договором;

-у випадку відмови від поставки Товару з боку Постачальника.

Проте, сам же Позивач стверджує, що товар не було поставлено взагалі, тобто не мала місце поставка пізніше строків.

Про відмову від поставки Постачальник також Позивачу повідомлення не направляв.

В даному випадку має місце прострочення поставки товару, але за це Договором штраф не передбачено.

Позивач стверджує, що той факт, що Постачальник не здійснив поставку товару у строк, передбачений договором «фактично може вважатись відмовою виконати взяті на себе за договором зобов'язання».

Проте, ні чинним законодавством, ні Договором поставки не передбачено, що порушення строків поставки є відмовою Постачальника від виконання договору.

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦКУ, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Тобто, за загальним правилом, боржник, який не виконав зобов'язання в строк вважається не таким, що «відмовився від зобов'язання», а таким, що «прострочив виконання».

З урахуванням викладеного, а також того, що Постачальник до даного часу не повідомляв Позивача про відмову від Договору поставки, вимога Позивача про сплату штрафу є незаконною та безпідставною.

Таким чином, суд вважає, що у позові необхідно відмовити тому, що вимога платежу позивача за банківською гарантією № GI 061160 від 08.04.2013 не була надіслана відповідачу у межах строку дії гарантії та у спосіб, передбачений самою гарантією, ця вимога за гарантією до відповідача не надходила, ним у законодавчовизначений спосіб не отримана, а тому обов"язок гаранта - ПАТ "Український інноваційний банк" сплатити позивачу грошову суму не настав.

Відповідно до ст. ст. 33, 43, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є безпідставними та такими, що не підтверджуються матеріалами справи, а відтак суд відмовляє в їх задоволенні.

Відповідно до ст. 49 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись Цивільним Кодексом України, ст.ст. 33, 34, 49, 64, 75, 82, 83, 84, 85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Іст Грейнс" до публічного акціонерного товариства "Український інноваційний банк" про стягнення 69 351 561,00 грн. відмовити повністю.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання, оформленого відповідно до ст. 84 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржене в порядку та строки, визначені Господарським процесуальним кодексом України.

3. Копію рішення розіслати сторонам.

Головуючий суддя Головатюк Л.Д.

Суддя Пукшин Л.Г.

Суддя Чеберяк П.П.

Дата підписання повного тексту рішення -31.10.2014