Рішення № 41148702, 22.10.2014, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Київської області

01032, м. Київ - 32, вул. С.Петлюри, 16тел. 239-72-81ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Р І Ш Е Н Н Я

"22" жовтня 2014 р. Справа № 901/2421/13

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД", Донецька обл., м. Маріуполь

до 1) Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт", Автономна Республіка Крим, м. Феодосія

2) Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Київ

про стягнення 3034276,69 грн

Головуючий суддя: Третьякова О.О.

Судді: Лутак Т.В.

Саванчук С.О.

Представники сторін:

Позивача - Лісовий О.І., довіреність №01-1524 від 20.06.2014, Войтович М.О., довіреність №01-1526 від 20.06.2014,

Відповідача-1 - не з'явився,

Відповідача-2 - Мишко О.В., довіреність №3002 від 30.07.2014.

Обставини справи:

До Господарського суду Автономної Республіки Крим з позовною заявою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «МАСТ - БУД» (далі -Позивач) до Державного підприємства «Феодосійський морський торговельний порт» (далі - Відповідач-1) про стягнення заборгованості у розмірі 3034276,69 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням Замовником зобов'язань за Договором генерального підряду № 389/13 на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту №1-3. Друга черга будівництва - причал №2" від 05.10.2012 (далі - Договір) по оплаті виконаних робіт Генпідрядником та змонтованого устаткування згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за травень 2013 року.

Рішенням Господарського суду Автономної Респобліки Крим від 28.08.2013 у справі №901/2421/13 позов задоволено повністю та стягнуто з Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" в погашення заборгованості за виконані роботи за договором генерального підряду №389/13 на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту №1-3. Друга черга будівництва - причал №2" від 05.10.2012 грошові кошти в сумі 3034276,69 (три мільйона тридцять чотири тисячі двісті сімдесят шість гривень 69 коп.) грн та 60685,53 (шістдесят тисяч шістсот вісімдесят п'ять) грн судового збору.

Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 27.01.2014 у справі №901/2421/13 залучено до участі у справі в якості іншого відповідача Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" (далі - Відповідач-2).

Постановою Севастопольського апеляційного господарського суду від 27.01.2014 у справі №901/2421/13 апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" задоволено, рішення Господарського суду Автономної Республіки Крим від 28.08.2013 року у справі №901/2421/13 скасовано, прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково та стягнуто з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" заборгованість в сумі 3034276,69 грн та 60685,53 грн судового збору, у задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" до Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт" відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.05.2014 у справі №901/2421/13 касаційну скаргу державного підприємства "Адміністрація морських портів України" задоволено частково, постанову Севастопольського апеляційного господарського суду від 27.01.2014 та рішення Господарського суду Автономної Республіки Крим від 28.08.2013 у справі №901/2421/13 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Київської області відповідно до ст.12 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".

Ухвалою Господарського суду Київської області від 19.05.2014 прийнято до провадження справу №901/2421/13 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" до Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт" та Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про стягнення 3034276,69 грн та призначено розгляд справи на 04.06.2014 о 10:00 год.

Ухвалами Господарського суду Київської області від 04.06.2014 та 25.06.2014 розгляд справи відкладено на 25.06.2014 та 16.07.2014 відповідно.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 16.07.2014 призначено колегіальний розгляд справи №901/2421/13 у складі трьох суддів.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 18.07.2014 призначено колегію з розгляду справи №901/2421/13 у складі трьох суддів: головуючого судді Третьякової О.О., суддів: Конюх О.В. та Саванчук С.О., та призначено розгляд справи на 03.09.2014.

У зв'язку з перебуванням судді Конюх О.В. у відпустці здійснено заміну у складі колегії суддів по розгляду справи №901/2421/13, тому ухвалою Господарського суду Київської області від 03.09.2014 справу прийнято до провадження в новому складі колегії суддів: головуючого судді Третьякової О.О., суддів: Лутак Т.В. та Саванчук С.О.

Ухвалами Господарського суду Київської області від 03.09.2014, 01.10.2014 та 15.10.2014 розгляд справи відкладено на 01.10.2014, 15.10.2014 та 22.10.2014 відповідно.

Позивачем подані уточнення до позовних вимог від 24.06.2014 (вх.№суду 12154/14 від 24.06.2014), згідно яких Позивач просить стягнути з Відповідача-2, як правонаступника Відповідача-1, заборгованість у розмірі 3034276,69 грн.

Враховуючи, що Позивач від позовних вимог до Відповідача-1 не відмовлявся, а ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 27.01.2014 у справі №901/2421/13 Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" залучено до участі у справі саме в якості іншого відповідача, суд розглядає аналогічні позовні вимоги до обох відповідачів.

Відповідач-2 проти позову заперечив, посилаючись у своїх поясненнях від 11.07.2014 (вх.№суду 13725/14 від 14.07.2014) та від 20.10.2014 (вх.№суду 22784/14 від 21.10.2014) на те, що він не є належним відповідачем за даним позовом, а також те, що Позивачем порушено порядок узгодження ціни на матеріальні ресурси, передбачений Договором.

Відповідач-1 в судові засідання жодного разу не з'явився, відзив на позовну заяву та витребувані судом документи не подав, про причину неявки суд не повідомив.

У зв'язку з надходженням до Господарського суду Київської області повідомлення Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" Київської міської дирекції №33-20-606 від 04.04.2014 про тимчасове призупинення приймання до пересилання поштових відправлень адресованих одержувачам населених пунктів Автономної Республіки Крим, з метою забезпечення процесуальних прав Відповідача та відсутністю у господарського суду визначених законом можливостей надсилання будь-яких поштових відправлень на адресу учасників судового процесу, які знаходяться на тимчасово окупованих територіях України, судом було запропоновано Позивачу надіслати Відповідачу-1 копії процесуальних документів у справі №901/2421/13 кур'єрською службою доставки та надати суду докази відправлення Відповідачу зазначених ухвал.

Позивачем подано суду докази надіслання Відповідачу-1 копій ухвал суду у справі №901/2421/13 кур'єрською службою доставки, які долучені до матеріалів справи.

Неможливість надсилання будь-яких поштових відправлень на адресу учасників судового процесу, які знаходяться на тимчасово окупованих територіях України, підтверджується повідомленням від 04.04.2014 №33-20.606 Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" про тимчасове призупинення приймання до пересилання поштових відправлень адресованих одержувачам населених пунктів Автономної Республіки Крим, копія якого наявна в матеріалах справи.

Судом враховано рекомендації Вищого господарського суду України, що викладені в інформаційному листі від 05.06.2014 №01-06/745/2014 "Про деякі питання практики застосування у судовій практиці Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".

Відтак, суд здійснив всі заходи для належного повідомлення Відповідача-1 про дату, час і місце розгляду справи №901/2421/13.

Отже, Відповідач-1 був належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, його явка обов'язковою не визнавалась і його відсутність не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами згідно зі ст.75 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.85 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 22.10.2014 оголошено вступну і резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, врахувавши пояснення представників Позивача та Відповідача-2, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

встановив:

В результаті перемоги Позивача у тендері 05.10.2012 між Державним підприємством "Феодосійський морський торговельний порт" (далі - Замовник, Відповідач-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" (далі - Генпідрядник, Позивач) укладено договір генерального підряду № 389/13 на будівництво об'єкту "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал № 2" (далі - Договір), відповідно до умов якого Генпідрядник зобов'язаний за завданням Замовника в межах договірної ціни виконати на свій ризик власними і залученими за згодою замовника силами всі передбачені даним договором будівельно-монтажні роботи, здійснити придбання, постачання та монтаж устаткування і здати в експлуатацію об'єкт "Реконструкція причалів порту № 1-3. Друга черга будівництва - причал №2" Державному підприємству "Феодосійський морський торговельний порт" в м. Феодосія за адресою: вул. Горького, 11, а замовник - прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість на умовах даного Договору (п.2.1 Договору). Договір підписано сторонами з протоколом розбіжностей від 05.10.2012 до Договору.

Відповідно до п.1 Договору договірна ціна - визначена на основі кошторисів, узгоджена сторонами і обумовлена в підрядному договорі ціна будівельно-монтажних робіт та вартість устаткування.

Згідно з п.4.1 Договору сторони погодили Договірну ціну, яка складає 136508579,22 грн, у тому числі ПДВ (20%), в яку входить: вартість будівельно-монтажних робіт, що складає 136085962,02 грн, у тому числі ПДВ (20%); вартість устаткування, що складає 422617,20 грн, у тому числі ПДВ (20%).

Положеннями п.4.2 Договору сторони погодили, що договірна ціна є періодичною, та складається з періодів. Кожний період діє на протязі кожного кварталу поточного року (перший період діє до закінчення четвертого кварталу 2012 року. Початок наступних періодів відраховується з першого дня поточного кварталу року, та діє на протязі всього кварталу). На протязі кожного періоду ціна є фіксованою частиною періодичної договірної ціни і діє як тверда до закінчення поточного періоду. По закінченні періоду ціна підлягає уточненню у наступному порядку: по закінченні кожного періоду, коли Договірна ціна (періодична) діяла як тверда, вартість і перелік залишків робіт уточнюється станом на початок наступного періоду, з наступним установленням твердої ціни на термін до завершення наступного періоду, в межах видатків за договором; встановлення твердої договірної ціни кожен наступний період (після першого) визначається за погодженням з Замовником та Генпідрядником та оформлюється протоколом за підписами уповноважених представників сторін та завіряється печатками; у випадку якщо необхідність уточнення договірної ціни по закінченні поточного періоду не виникає, то залишок робіт на наступний період уточненню не підлягає, що оформлюється сторонами протоколом та завіряється їх печатками.

Згідно з п.4.4 Договору у разі істотного зростання (у розмірі понад 5%) або зменшення цін на матеріальні ресурси, які забезпечує Генпідрядник, або зміни курсу іноземної валюти (у розмірі понад 5%) у кожному періоді дії договірної ціни, періодична договірна ціна за договором може бути змінена та перерахована як на кожний період її дії так і в цілому, відповідно до вимог загальних умов та чинного законодавства.

Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами додатковими письмовими угодами (п. 4.5 Договору).

Відповідно до п.4.6 Договору ціни на матеріальні ресурси при їх зміні в процесі виконання будівельно-монтажних робіт до їх придбання потребують узгодження із Замовником.

Як передбачено п.5.2 Договору Замовник зобов'язаний, зокрема, передати Генпідрядникові по акту будівельний майданчик, геодезичну основу, дозвільну і проектно-кошторисну документацію відповідно до даного договору; прийняти в установленому порядку і оплатити виконані роботи.

Згідно з п.5.3 Договору Генпідрядник має право, зокрема, вимагати від Замовника підвищення договірної ціни, після укладення даного договору, у разі зростання більше ніж на 5 %, від визначених у договірній ціні, цін на матеріальні ресурси, відповідальність за забезпечення якими покладена на Генпідрядника, та зміни курсу іноземної валюти більше ніж на 5 % від визначеної у договірній ціні, а у разі відмови Замовника - розірвати договір в односторонньому порядку.

Відповідно до п.7.2 Договору Замовник передає генпідрядникові затверджену проектно-кошторисну документацію для виконання робіт в 3-х примірниках, а по субпідрядних роботах - в 4-х примірниках не пізніше, ніж за 10 робочих днів до планового початку виконання робіт. Генпідрядник зобов'язаний до початку виконання робіт перевірити комплектність проектно-кошторисної документації, отриманої від замовника, і її відповідність встановленим вимогам, у разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам, Генпідрядник протягом 2-х діб письмово повідомляє про це Замовника.

Перед початком виконання робіт Замовник на підставі виставленого рахунку, сплачує Генпідряднику аванс у розмірі 25% від договірної ціни, що становить 34127144,81 грн, у тому числі ПДВ в сумі 5687857,47 грн. (пункт 16.1 Договору).

Згідно з пунктом 16.2 Договору розрахунки за виконані роботи та змонтоване устаткування здійснюються Замовником в межах договірної ціни, і проводитимуться щомісячними платежами на підставі актів здачі - приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в і «Довідки про вартість виконаних підрядних робіт і витрат» форми № КБ-3, затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 19 вересня 2011 року № 195, та оригіналів рахунків. Усі розрахунки здійснюються Замовником у національній валюті України.

Відповідно до п.16.3 Договору Замовник в кожному подальшому місяці, протягом 20 календарних днів з моменту підписання уповноваженими представниками сторін актів форми КБ-2в і довідок форми КБ-3, та надання рахунку та податкової накладної, оплачує роботи, виконані Генпідрядником в попередньому місяці. Оплата виконаних робіт здійснюється з урахуванням сплаченого авансу. При цьому 25% вартості робіт, визначених актами здачі - приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) i довідками про вартість виконання підрядних робіт і витрат (ф. № КБ-3), зараховується як погашення сплаченого замовником авансу, а 75 % вартості виконаних робіт сплачуються за вищеназваними актами та довідками.

Пунктом 16.4 Договору сторони визначили, що акт приймання виконаних робіт з повним пакетом виконавчої документації, оформленої належним чином готує Генпідрядник і передає для підписання Замовникові не пізніше 23 числа звітного місяця. Замовник протягом п'яти робочих днів перевіряє обґрунтованість акту, і, у разі відсутності зауважень, підписує його і передає відповідну кількість екземплярів підписаного акту генпідряднику. Генпідрядник оформляє загальну довідку за формою КБ-3 за своїм підписом і підписом замовника. Оплата виконаних робіт проводиться Замовником Генпідрядникові на підставі одержаних від Генпідрядника складених актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3. Після підписання документів Замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи згідно з пунктом 16.3 Договору.

Внесення змін і доповнень до даного Договору, а також його розірвання допускається за згодою сторін і оформлюється додатковими угодами, підписаними сторонами і скріпленими їх підписами та печатками (пункт 23.2 Договору).

Відповідно до пункту 25.1 Договору він діє з моменту підписання до 31.12.2013.

Додатковою угодою №1 від 11.10.2012 до Договору сторони погодили внести зміни до Договору щодо зміни договірної ціни договору та викласти п.4.1 Договору в наступній редакції: "Договірна ціна Договору згідно з Протоколом погодження договірної ціни складає 134246909,58 грн, у тому числі ПДВ (20%), в яку входять: вартість будівельно-монтажних робіт, що складає 133824292,38 грн, у тому числі ПДВ (20%); вартість устаткування, що складає 422617,20 грн, у тому числі ПДВ (20%)".

Відповідно до п.п. 1, 14 протоколу погодження договірної ціни на виконання робіт по об'єкту "Реконструкція причалів порту №1-3 Друга черга будівництва - причал №2" ДП "Феодосійський морський торгівельний порт" (додаток №1-А до Договору) дана договірна ціна є періодичною і взаємоузгодженою. Договірна ціна згідно Протоколом погодження договірної ціни (Додаток №1-А) складає 134246909,58 грн.

На виконання умов Договору та запит Позивача, оформлений листом від 28.01.2013 за №01-250, Відповідач-1 передав Позивачу розроблену ТОВ "ГТ Проект-Україна" в 2012 році на замовлення Державного підприємства "Феодосійський морський порт" та затверджену останнім проектно-кошторисну документацію "Реконструкція причалів №1-3 (2 черга. Причал № 2)", частиною якої є локальний кошторис № 2-3-1 на причал № 2, за формою № 4, копія якого залучена до матеріалів справи.

Факт передачі Відповідачем-1 та отримання Позивачем зазначеної документації підтверджується підписами представників сторін на титульному аркуші вказаної документації та не заперечувався в процесі розгляду спору.

Будь-яких зауважень до такої проектно-кошторисної документації Генпідрядником здійснено не було.

В позиції 2 розділу 1 зазначеного локального кошторису №2-3-1 за формою №4, при реконструкції причалу передбачено використання профілю фасонного гарячекатаного для шпунтових паль PU 32 у кількості 1166,734 тонн ціною за одну тонну у розмірі 10786,29 грн (без ПДВ).

При цьому наявний у матеріалах справи локальний кошторис №2-3-1 на причал №2 за формою №4, в якому зазначено про використання профілів фасонних гарячекатаних для шпунтових паль PU 32 у кількості 1155,183 тонн ціною за одну тонну у розмірі 13299,00 грн (без ПДВ), складений Позивачем та за твердженнями останнього доданий до тендерної документації, а саме, Ціни пропозиції конкурсних торгів на Об'єкт «Реконструкція причалів порту №1-3» (2-га черга будівництва причал №2), що здійснюється у 2012-2013 роках, що була подана Позивачем для участі у тендері на реконструкцію даного об'єкту, суд при вирішенні спору до уваги не приймає, оскільки Позивач на неодноразову вимогу суду та в підтвердження своїх доводів тендерну документацію не подав, а докази того, що саме зазначений локальний кошторис був переданий на виконання п.7.2. Договору Позивачу в складі затвердженої Замовником проектно-кошторисної документації "Реконструкція причалів № 1-3 (2 черга. Причал № 2)" в матеріалах справи відсутні.

За результатами виконаних робіт у травні 2013 року у визначеному Договором порядку Генпідрядник склав акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2013 року форми КБ-2в та довідку про вартість виконаних підрядних робіт і витрат за травень 2013 року форми КБ-3, які передав на підписання Замовнику.

Вказаний акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2013 року форми КБ-2в з боку Замовника був підписаний 31.05.2013, однак із зауваженнями, які зводились до того, що Позивачем безпідставно було включено до акту приймання виконаних робіт вартість металевого шпунтового профілю Larssen 607n за ціною 13632,94 грн за тонну, оскільки така його вартість сторонами не була погоджена у відповідності до положень Договору, на відміну від вартості в 10786,29 грн за тонну.

З огляду на вищевикладене, Позивач стверджує, що зазначений акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2013 року форми КБ-2в залишився неоплаченим Замовником в загальній сумі 3034276,69 грн (з вирахуванням 25% авансу), що фактично складає спірну різницю вартості використаного матеріального ресурсу, у зв'язку з чим Позивач звернувся до суду з даним позовом.

Так, зокрема, Позивач просить суд стягнути заявлену суму заборгованості з Відповідача-2 - Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", мотивуючи свої вимоги тим, що останній є правонаступником Замовника за Договором - Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт", та в силу приписів статті 109 Цивільного кодексу України несе відповідальність за зобов'язаннями юридичної особи, з якої був здійснений виділ.

В той же час суд зазначає наступне.

Положеннями ч.ч.1,2 ст.109 Цивільного кодексу України встановлено, що виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов'язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб. Після прийняття рішення про виділ учасники юридичної особи або орган, що прийняв рішення про виділ, складають та затверджують розподільчий баланс.

Відповідно до Наказу Міністерства інфраструктури України №163 від 19.03.2013 "Про заходи щодо реорганізації державних підприємств морського транспорту та утворення державного підприємства "Адміністрація морських портів України" реорганізовані державні підприємства морського транспорту за переліком згідно з додатком №1 шляхом виділу стратегічних об'єктів портової інфраструктури, іншого майна, прав та обов'язків стосовно них відповідно до розподільчих балансів та утворено внаслідок виділу Державне підприємство "Адміністрація морських портів України".

Згідно із вказаним Переліком державних підприємств морського транспорту було реорганізовано і Державне підприємство "Феодосійський морський торговельний порт".

Відповідно до п.3.2 Статуту Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - Статут), підприємство створене шляхом виділу з реорганізованих державних підприємств, стратегічних об'єктів портової інфраструктури, іншого майна, прав та обов'язків стосовно них відповідно до розподільчих балансів (роздільних актів (балансів) та є правонаступником вищенаведених реорганізованих державних підприємств у частині майна, прав та обов'язків відповідно до розподільчих балансів (розподільчих актів (балансів).

13.06.2013 за розподільчим балансом, актом приймання-передачі майна, майнових прав та зобов'язань, затвердженим Міністерством інфраструктури України, Державним підприємством "Феодосійський морський торговельний порт" до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" передано, зокрема, Договір генерального підряду №389/13 від 05.10.2012.

Дослідивши розподільчий баланс, а також комісійно складений акт приймання-передачі майна, майнових прав та зобов'язань від 13.06.2013, судом встановлено, що Відповідачем-1 не передано Відповідачу-2 в складі кредиторської заборгованості грошові зобов'язання, які виникли за Договором станом до 13.06.2013.

Крім того, судом також встановлено, що між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" було укладено Додаткову угоду №2 від 13.06.2013 до Договору генерального підряду № 389/13 від 05.10.2012, згідно якого сторони даної додаткової угоди замінили Державне підприємство "Феодосійський морський торговельний порт" на Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", змінили реквізити сторін договору, зазначені в п. 27 Договору, а також в пункті 4 згаданої Додаткової угоди зазначили, що дана Додаткова угода набирає чинності з дня її підписання сторонами та скріплення печатками; та погодили, що умови цієї Додаткової угоди застосовуються до правовідносин, що виникли між ними з 13.06.2013.

Враховуючи викладене та дату укладання Додаткової угоди №2 від 13.06.2013 до Договору генерального підряду №389/13 від 05.10.2012, а також те, що сторони Додатковою угодою погодили те, що її умови застосовуються до правовідносин, що виникли між ними з 13.06.2013, тобто на майбутнє, та беручи до уваги, що грошові зобов'язання за Договором генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 щодо здійснення повного розрахунку за актом приймання виконаних будівельних робіт за травень 2013 року форми КБ-2в, які виникли у Відповідача-1 - Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт" перед Позивачем з моменту підписання такого акту, Відповідачу-2 за розподільчим балансом та актом приймання-передачі майна, майнових прав та зобов'язань від 13.06.2013 не були передані, а отже останній не є зобов'язаною особою за спірним зобов'язанням, відтак вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" про стягнення заборгованості в сумі 3034276,69 грн з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" є безпідставними, необґрунтованими та недоведеними, у зв'язку з чим суд відмовляє в їх задоволенні.

Не дивлячись на те, що згідно ч.3 ст.109 Цивільного кодексу України юридична особа, що утворилася внаслідок виділу, несе субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями юридичної особи, з якої був здійснений виділ, які згідно з розподільчим балансом не перейшли до юридичної особи, що утворилася внаслідок виділу, суд не вважає Відповідача-2 належним відповідачем у даному спорі, оскільки відповідно до вимог ч.2 ст.619 Цивільного кодексу України до пред'явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор повинен пред'явити вимогу до основного боржника і лише, якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред'явлену вимогу, кредитор може пред'явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.

В розумінні ст.619 Цивільного кодексу України даний позов до Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт" не є незадоволеною вимогою кредитора основним боржником - Відповідачем-1, а залучення Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в якості іншого відповідача апеляційним господарським судом в процесі розгляду справи не є пред'явленням вимоги кредитором до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.

При розгляді позовних вимог Позивача до Відповідача-1 - Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт" про стягнення 3034276,69 грн заборгованості за Договором генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 суд враховує наступне.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з приписами статей 525, 526 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як вбачається з положень ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частинами 1-2 ст.877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Однією з істотних умов договору будівельного підряду є його ціна. Відповідно до приписів ст.632 Цивільного кодексу України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За приписами частин 1-3, 5 ст.844 Цивільного кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Відповідно до ст.878 Цивільного кодексу України в односторонньому порядку зміни до проектно-кошторисної документації можуть вноситись лише замовником за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (надалі - капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів, визначається «Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668 (надалі - Загальні умови), що передбачено пунктом 1 зазначеного нормативного документу.

Як вбачається з приписів п.5 Загальних умов, істотною умовою договору підряду, поруч з іншими, є договірна ціна - визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт.

Згідно Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д. 1.1-1-2000), затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України №174 від 27 серпня 2000 року, що були чинними на момент укладення Договору (далі - ДБН), договірна ціна - це вартість підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення. Договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними.

Як встановлено раніше відповідно до умов Договору договірна ціна є періодичною та складається з періодів, на протязі кожного із якого ціна є фіксованою частиною періодичної договірної ціни і діє як тверда до закінчення поточного періоду. По закінченні кожного періоду договірна ціна підлягає уточненню.

Протоколом погодження договірної ціни на початок 2-го періоду по договору підряду № 389/13 від 05.10.2012, складеним Позивачем та Відповідачем-1 27.04.2013, сторони встановили, що 2-ий період фіксованої частини періодичної договірної ціни, діючий як тверда ціна, починається з 01.05.2013 і діє до 31.07.2013 і складає 127839403,63 грн.

На неодноразову вимогу суду Позивачем так і не було надано розрахунків договірної ціни 2-го періоду виконання підрядних робіт за Договором Генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 з розшифровками ціни по періоду, тобто твердих локальних кошторисів, що позбавляє можливості суд встановити, а Позивача посилатися на те, що сторонами при погодженні ціни на 2-ий період, було враховано вартість металевого шпунтового профілю в сумі більшій, ніж передбачена затвердженою Відповідачем-1 кошторисною документацією, зокрема локальним кошторисом № 2-3-1 на причал № 2, за формою № 4, що передана Позивачу на виконання п.7.2. Договору.

Як вже зазначалося вище, відповідно до позиції 2 такого локального кошторису №2-3-1 на причал №2, складеного в поточних цінах станом на 05.06.2012, та позиції 84 розділу ІV "Будівельні матеріали, вироби, і конструкції" відомості ресурсів включено профілі фасонні гарячекатані для шпунтових паль PU 32 вагою 1166,734 тонни за ціною за одну тонну - 10786,29 грн. (без ПДВ).

Таким чином, суд робить висновок, що Замовником та Генпідрядником було погоджено використання при реконструкції причалу №2 таких матеріальних ресурсів, як профілі фасонні гарячекатані для шпунтових паль PU 32, вагою 1166,734 тонни за ціною за одну тонну - 10786,29 грн.

Пунктом 4.6. Договору передбачено, що ціни на матеріальні ресурси при їх зміні в процесі виконання будівельно-монтажних робіт до їх придбання потребують узгодження з Замовником.

Однак, як зазначає Позивач, він листами від 31.01.2013 №01-295 та від 13.02.2013 №01-414 звертався до Відповідача-1 за погодженням використання шпунта Larssen 607n замість шпунта PU-32. У листі-відповіді від 06.03.2013 №467/01-35 Замовник погодився на вищезазначену заміну шпунта за умови залишення без змін вартості реконструкції та дотримання рекомендацій проектної організації.

Суд не вважає зазначене листування сторін узгодженням ціни спірного матеріального ресурсу, оскільки жоден з цих листів не містить даних про ціну, і стосується лише заміни шпунта PU-32 його аналогом.

Позивач листом від 29.04.2013 надіслав на адресу Замовника розрахунок показників загальновиробничих та адміністративних затрат Генпідрядника за результатами діяльності у 2012 році, а також розрахунок фактичної вартості шпунта Larssen 607 n, яка склала 13788,14 грн за 1 тонну (без ПДВ).

В той же час, Замовник листом від 20.05.2013 №1519/13/01-35 відмовився узгоджувати запропоновану вартість шпунта Larssen 607n, посилаючись на невірність застосування при розрахунку вартості шпунта комерційного курсу валюти, а не курсу валюти НБУ, на безпідставне врахування вартості розвантаження шпунта на приоб'єктному складі, яка вже передбачена ресурсними кошторисними нормами (ДБН Д. 1.1-1-2000, пункт 3.1.10.10), безпідставне врахування заготівельно-складських витрат - 0,75% від вартості шпунта, оскільки він зберігається під відкритим дахом (ДБН Д. 1.1 -1-2000 пункт 3.1.10.9; 3.1.10.13) та з огляду на надані Генпідрядником гарантії не збільшувати вартість реконструкції об'єкту.

Позивач здійснив розрахунок вартості однієї тонни шпунта Larssen 607 n, яка із врахуванням зауважень Замовника склала 13632,94 грн за одну тонну, та листом від 31.05.2013 р. № 01-1410 направив скориговану ціну на узгодження Замовнику. Відповідач-1 зазначений лист позивача залишив без відповіді.

При цьому, судом досліджено контракт від 05.11.2012 №15-1112, укладений між Позивачем, як покупцем, та Компанією GS Ferro Commodities Gmbh (Австрія), як продавцем, та встановлено, що предметом даного договору є придбання покупцем шпунта Larssen 607n, що підтверджується витягами з виписок по рахунку позивача за період з 19.11.2012 по 11.12.2012, рахунком № 55-12112 від 03.12.2012, митною декларацією від 29.01.2013 та генеральним актом, згідно яких вивантаження товару - шпунтів Larssen 607n завершено 25.01.2013.

Таким чином, суд дійшов висновку, що Позивач звернувся до Відповідача-1 з пропозицією замінити шпунт PU 32 на Larssen 607n та погодити його ціну вже після придбання зазначеного товару, чим порушив вимоги п. 4.6 Договору.

Крім того, дії Позивача по узгодженню нової ціни спірного шпунта додатково свідчать про те, що первісно Замовником було погоджено ціну меншу, ніж та що ввійшла до акту приймання виконаних будівельних робіт за травень 2013 року форми КБ-2в.

З огляду на викладене, а також враховуючи те, що матеріали справи не містять та сторонами у справі не надано належних та допустимих доказів в розумінні ст.34 Господарського процесуального Кодексу України, зокрема, двосторонньо підписаних додаткових угод до Договору генерального підряду №389/13 від 05.10.2012 або ж корегування, в тому числі при погоджені договірної ціни на 2-ий період виконання будівельних робіт, локального кошторису № 2-3-1, за формою № 4, яким передбачено використання профілів фасонних гарячекатаних для шпунтових паль PU 32 у кількості 1166,734 тонн ціною за одну тонну у розмірі 10786,29 грн (без ПДВ), які б підтверджували погодження сторонами ціни шпунтів Larssen 607n, використаних Генпідрядником під час виконання підрядних робіт з реконструкції причалу № 2, відтак у суду відсутні підстави вважати, що сторони дійшли згоди про затвердження ціни на вказані матеріали в сумі 13632,94 грн, а отже таку ціну було безпідставно включено Позивачем до вартості використаних матеріалів, при складанні акту приймання виконаних будівельних робіт за травень 2013 року форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт і витрат за травень 2013 року форми КБ-3.

Згідно ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

За таких обставин суд відмовляє в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" до Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт", як в безпідставних, необґрунтованих та недоведених.

Відшкодування витрат по сплаті судового збору відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України покладається судом на Позивача.

Керуючись ст. 124 Конституції України, ст.ст. 43, 33, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" до Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт" відмовити повністю.

2. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" відмовити повністю.

Повне рішення складено "27" жовтня 2014 року.

Головуючий суддя О. О. Третьякова

Судді : Т. В. Лутак

С. О. Саванчук

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його належного оформлення та підписання, і може бути оскаржено в апеляційному порядку.