Ухвала суду № 41146247, 07.08.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

№11кп/791/621/14 Головуючий у 1 інстанції: Гордимов А.В.

Категорія: ч.2 ст. 368 КК України Доповідач: Буженко Н.В.

У Х В А Л А

іменем України

6 серпня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Буженко Н.В.,

суддів Бугрименка В.Г., Калініченка І.С.,

при секретарі Богданченко Д.В.

за участю прокурора Чіпчева В.О.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 22 листопада 2013 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

засуджено за ч.2 ст. 368 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно- господарською діяльністю, строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 22 листопада 2013 року ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи на посаді головного державного податкового інспектора відділу зустрічних звірок управління податкового контролю Державної податкової інспекції у м.Херсоні, будучи представником влади та службовою особою, проводячи позапланову виїзну перевірку на ПП «Мітойл» за адресою: м.Херсон, вул.Суботи, 80 з питань дотримання вимог податковою законодавства, одержав 26.02.2013 року м. Херсоні неправомірну вигоду від заступника директора вказаного підприємства ОСОБА_3 в сумі 20 000 грн. за складання акту про результати перевірки, в якому не буде відображено таких порушень податкового законодавства, які є підставою для самостійного визначення ДПІ у м. Херсоні грошового зобов'язання ПП «Мітойл», та застосування до нього штрафної (фінансової) санкції та надсилання останньому податкового повідомлення - рішення.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_2 з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням функції представника влади чи місцевого самоврядування, строком на 3 роки, з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання - інспектор податкової служби 1 рангу. В обґрунтування доводів вказує, що суд першої інстанції належним чином не мотивував і не дав оцінки сукупності всіх доказів обвинувачення, досліджених під час судового розгляду, внаслідок чого дійшов неправильного висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_2 з ч.4 на ч.2 ст. 368 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку як одержання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням. Вважає, що досліджені в судовому засіданні докази свідчать про те, що обвинувачений неодноразово висловлював свої незаконні вимоги директору ПП «Мітойл» та його заступнику про надання йому грошових коштів за складання акту перевірки, в якому не буде відображено таких порушень вимог податкового законодавства, що тягнуть за собою нарахування податкових зобов'язань та застосування штрафних санкцій, погрожуючи їх застосуванням, чим створив умови, за яких заступник директора вимушений був дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливих наслідків для зазначеного підприємства. Тому вважає, що дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч.4 ст. 368 КК України. Крім того, суд позбавив ОСОБА_2 права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, виконання яких ним не передбачено, оскільки він за своєю посадою державного податкового інспектора виконував функції представника влади. Вказує, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, а тому йому слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі з обов'язковим застосуванням додаткових покарань та з позбавленням спеціального звання на підставі ст. 54 КК України.

У запереченнях захисник ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, посилаючись на те, що висновки суду про перекваліфікації дій ОСОБА_2 з ч.4 на ч.2 ст. 368 КК України відповідають фактичним обставина кримінального провадження і підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами. Покарання обвинуваченому призначено з дотримання вимог ст. 65 КК України. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_2 без зміни.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, та просив ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_2 з наведених вище підстав, пояснення захисника ОСОБА_1 і обвинуваченого ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово ОСОБА_2, в якому він просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи учасників судового провадження, викладені в апеляційній скарзі та запереченнях, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом правильно встановлено фактичні обставини провадження і зроблено обґрунтований висновок про доведеність винності ОСОБА_2 в одержанні хабара.

Такий висновок суду ґрунтується на досліджених у встановленому законом порядку доказах, яким дано належну оцінку.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 368 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_2, працював на посаді головного державного податкового інспектора відділу зустрічних звірок управління податкового контролю Державної податкової інспекції у м. Херсоні, і будучи представником влади та службовою особою, проводив позапланову виїзну перевірку на ПП «Мітойл» з питань дотримання вимог податковою законодавства.

Обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні не заперечував той факт, що він, будучи представником влади та службовою особою, одержав неправомірну вигоду від заступника директора вказаного підприємства ОСОБА_3 При цьому він визнав, що 26.02.2013 року, працюючи державним податковим інспектором, і проводячи перевірку, одержав від ОСОБА_3 20 000 грн. за складання акту, в якому не буде відображено таких порушень податкового законодавства, які є підставою для самостійного визначення ДПІ у м. Херсоні грошового зобов'язання ПП «Мітойл», застосування до нього штрафної (фінансової) санкції та надсилання останньому податкового повідомлення рішення.

З показань потерпілого ОСОБА_3 (заступника директора ПП «Мітойл») встановлено, що державний податковий інспектор ОСОБА_2 проводив перевірку на ПП «Мітойл» з питань дотримання вимог податковою законодавства. Під час зустрічей ОСОБА_2 запропонував йому передати 20 000 грн. за складання акту перевірки, згідно якого за результатами перевірки штрафних санкцій до ПП «Мітойл» не буде застосовано, за що він передав ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 20 000 грн. Погроз та тиску зі сторони ОСОБА_2 не було.

Ці ж обставини підтвердив свідок ОСОБА_5 (директор ПП «Мітойл»)

Свідок ОСОБА_6 (бухгалтер ПП «Мітойл») показала, що вона та ОСОБА_3 підписали та отримали акт перевірки, складений ОСОБА_2. Про вимагання і одержання неправомірну вигоди останнім, їй нічого не відомо.

Свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 (керівники ДПІ у м. Херсоні) підтвердили те, що акт про результати перевірки ПП «Мітойл», який склав ОСОБА_2, з яким вони ознайомились, складений згідно діючого законодавства та підписаний начальником відділу зустрічних звірок.

Відповідно до акту про результати перевірки ПП «Мітойл» від 22.02.2013 року з питань дотримання вимог податкового законодавства, складеного ОСОБА_2, порушень податкового законодавства, що могли потягнути нарахування податкового зобов'язання та застосування штрафної (фінансової) санкції, зазначеним підприємством не допущено, тобто відсутні негативні наслідки, які могли заподіяти шкоду правам і законним інтересам ПП «Мітойл». (т.1 а.п.43-73)

Протокол огляду місця події та відеозапису, висновки фізико-хімічної експертизи, свідчать про те, що у ОСОБА_2 виявлено та вилучено гроші в сумі 20 000 грн. попередньо промарковані люмінофором, який виявлено в змивах з рук ОСОБА_2

(т.1 а.п. 38 - 41, т.2 а.п. 170 - 187 )

Показання обвинуваченого ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_3 підтверджуються також змістом записів аудіо та відео розмов між ними, в ході яких вони обговорювали результати перевірки до моменту і під час одержання неправомірної вигоди ОСОБА_2 (т.3 а.п. 4 - 10).

Таким чином, наведені у вироку докази переконливо свідчать про те, що ОСОБА_2, будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду за виконання в інтересах заступника директора ПП «Мітойл» ОСОБА_3 дій з використанням наданої йому влади, і його винність у вчиненні цього злочину доведено повністю.

За таких обставин суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.2 ст. 368 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч.4 ст. 368 КК України як одержання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням, то колегія суддів вважає їх безпідставними і такими, що суперечать встановленим у провадженні обставинам.

Так, згідно з приміткою п.3 ст. 354 КК України у статті 368 КК України вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливих наслідків щодо своїх прав і законних інтересів.

Як встановлено судом першої інстанції і підтверджено матеріалами провадження, ОСОБА_2 жодних погроз вчинення або не вчинення дій, які могли б заподіяти шкоду правам чи законним інтересам ПП «Мітойл», не вчиняв і умов, за яких би заступник директора ОСОБА_3 був вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливих наслідків щодо прав і законних інтересів зазначеного підприємства, не створював. Зазначена обставини підтверджуються, зокрема, даними акту про результати перевірки ПП «Мітойл» від 22.02.2013 року з питань дотримання вимог податкового законодавства, складеного ОСОБА_2, з якого вбачається, що порушень податкового законодавства, які могли потягнути нарахування податкового зобов'язання та застосування штрафної (фінансової) санкції, зазначеним підприємством не допущено, тобто відсутні негативні наслідки, які могли заподіяти шкоду правам і законним інтересам ПП «Мітойл», що також підтверджується показами потерпілого ОСОБА_3 (хабародавця) про те, що ніяких вимог, погроз, тиску з боку ОСОБА_2 на нього не здійснювалось. Тобто, він умисно не створював ніяких умов за яких заступник директора вимушений був дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливих наслідків для зазначеного підприємства.

Суд першої інстанції врахував зазначені вимоги закону і правильно визнав, що ОСОБА_2 не вимагав, а лише висунув пропозицію передати йому грошові кошти за складання акту про результати перевірки, в якому не буде відображено таких порушень податкового законодавства, які є підставою для самостійного визначення ДПІ у м. Херсоні грошового зобов'язання ПП «Мітойл», та застосування до нього штрафної (фінансової) санкції та надсилання останньому податкового повідомлення - рішення.

Обставини, які б свідчили про наявність вимагання, або створення будь-яких умов, за яких заступник директора вимушений був дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливих наслідків для підприємства, не знайшли свого підтвердження також і під час апеляційного розгляду провадження.

Згідно з приміткою п.3 ст. 354 КК України у статті 368 КК України, така вимога без погрози вчинення дій, які могли заподіяти шкоду правам чи законним інтересам ПП «Мітойл», не є вимаганням неправомірної вигоди.

Крім того, суд врахував також ту обставину, що акт про результати перевірки ПП «Мітойл», складений ОСОБА_2, за своїм змістом відповідає діючому законодавству, який було перевірено контролюючим органом, тобто є чинним. Цей акт було вручено представникам підприємства не пізніше 5 днів з моменту підписання.

Отже, при складанні зазначеного акту, ОСОБА_2 не вчинив будь-яких дій, які могли б заподіяти шкоду правам чи законним інтересам ПП «Мітойл».

Оскільки під час судового розгляду не було встановлено достатніх доказів про вимагання ОСОБА_2 неправомірної вигоди і вичерпані можливості їх отримання, суд першої інстанції правильно перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 4 на ч.2 ст. 368 КК України. Разом з тим, суд, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого злочину при викладені цих обставин в фабулі обвинувачення, визнанного судом доведеним, припустився помилки, вказавши про те, що ОСОБА_2 висунув вимогу надання неправомірної вигоди, тоді як судом було встановлено, що це була лише пропозиція, що підтвердив потерпілий ОСОБА_3, тому вирок в цій частині підлягає уточненню з виключенням вказівки суду на вимагання неправомірної вигоди.

У зв'язку з чим, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, не ґрунтуються на матеріалах провадження, зокрема, його доводи про створення ОСОБА_2 умов, за яких заступник директора вимушений був дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливих наслідків для підприємства та про наявність вимагання хабара - є припущенням, на якому не може ґрунтуватися обвинувачення, як це вимагає Закон.

Що стосується доводів прокурора про м'якість призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції врахував, що він вперше вчинив злочин середньої тяжкості, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, обставини, що пом'якшують покарання, зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини, що він є інвалідом 3 групи з дитинства по зору. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Врахувавши зазначені обставини, та дані про особу винного, суд дійшов висновоку про можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, і на думку колегії, є правильним. Таке покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом із тим, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, при призначенні ОСОБА_2 додаткового покарання, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, у виді позбавлення права обіймати певні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, суд не врахував, що він за своєю посадою державного податкового інспектора виконував функції представника влади, а тому повинен був позбавити його права обіймати посади, пов'язані із здійсненням функції представника влади, а не взагалі всіх можливих посад та здійснення функцій, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 22 листопада 2013 року щодо ОСОБА_2 в частині призначення покарання - зміни, уточнивши його резолютивну частину, та вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.2 ст. 368 КК України до трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади, строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 404 КПК України, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на висунення ОСОБА_2 вимог потерпілому ОСОБА_3 про передачу йому неправомірної вигоди.

У решті вирок щодо ОСОБА_2 , зокрема і в частині застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно:

головуючий