Постанова № 41135279, 29.10.2014, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2014 року Справа № 3/1723-10

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Бучинська Г.Б.

при секретарі Мухомеджанов Д.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача: Мужило В.П.;

від відповідача: Туманов С.Г.;

від Третьої особи 1: представник не з'явився

від Третьої особи 2: представник не з'явився

від Третьої особи 3: представник не з'явився

від Третьої особи 4: представник не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Поділля-Трансбуд" на ухвалу господарського суду Хмельницької області від 09.07.14 р. у справі № 3/1723-10

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Поділля-Трансбуд" м. Кам'янець-Подільський

до Товариства з обмеженою відповідальністю "МС ІНВЕСТ" м. Полтава

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача

Третя особа 1: ОСОБА_4; Третя особа 2: ОСОБА_5

Третя особа 4: Міський відділ державної виконавчої служби Кам'янець - Подільського міськрайонного управління юстиції

третя особа 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача

ОСОБА_6, м. Кам`янець-Подільський

про стягнення 1 232 091 грн. 80 коп., у тому числі 1 115 979 грн. 80 коп. основного боргу, пені в сумі 95 916 грн. та 3% річних в сумі 20 196 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 21 лютого 2012 року позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Поділля-Трансбуд" (надалі - Позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю "МС ІНВЕСТ" (надалі - Відповідач; за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_4 (надалі - Третя особа 1), ОСОБА_5 (надалі - Третя особа 2), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_6 (надалі - Третя особа 3; том 4, а.с. 146-149)) про стягнення в сумі 12320911 грн. 80 коп. задоволено частково.

Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 963 512 грн. 62 коп. боргу, 80 473 грн. 10 коп. пені, 14 096 грн. 32 коп. річних. Також, покладено на Відповідача витрати по сплаті державного мита в розмірі 10 580 грн. 82 коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 202 грн. 67 коп..

Позивачем 20 червня 2014 року (том 4, а.с. 48-52) було подано заяву про зміну способу та порядку виконання рішення суду від 21 лютого 2012 року № 3/1723-10.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області у справі № 3/1723-10 від 9 липня 2014 року (том 5, а.с. 118-120) в задоволенні заяви про зміну способу та порядку виконання рішення, відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятою ухвалою суду першої інстанції, Позивач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (том 5, а.с. 142-145), в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції від 9 липня 2014 року у справі 3/1723-10 та прийняти нове процесуальне рішення, яким задоволити заяву Позивача про зміну способу та порядку виконання рішення суду.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвала прийнята з порушенням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню. Крім того, апелянт, як на підставу скасування ухвали суду першої інстанції, посилається на те, що рішення господарського суду Хмельницької області від 21 лютого 2012 року, яке мало бути виконано протягом шести місяців з моменту відкриття виконавчого провадження (19 червня 2012 року), станом на 19 червня 2014 року не виконано. Також, апелянт посилається на відсутність коштів та будь-яких інших майнових активів у Відповідача та на те, що незміна виконання призведе до подальшого затягування виконання рішення державним виконавцем МВ ДВС Кам'янець-Подільського міськрайонного управління юстиції. З огляду на вищевказане апелянт вважає за необхідне змінити спосіб виконання рішення суду шляхом вилучення у Відповідача та передання Позивачу будівельних матеріалів, використаних у будівництві незавершеного торгівельно-офісного приміщення.

Ухвалою суду від 2 вересня 2014 року (том 5, а.с. 138-139) апеляційну скаргу Позивача прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 17 вересня 2014 року на 11 год.

Розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 15 вересня 2014 року за № 01-07/139 (том 5, а.с. 163), було проведено повторний автоматичний розподіл справи № 3/1723-10, яким визначено колегію у складі суддів: головуючий суддя - Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б., суддя Крейбух О.Г.

На виконання вимог ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 2 вересня 2014 року Відповідач подав заперечення на апеляційну скаргу (том 5, а.с. 165-166; 173) в якому, з підстав вказаних у даному відзиві, просить суд залишити ухвалу господарського суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16 вересня 2014 року (том 5, а.с. 167) апеляційну скаргу Позивача прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 17 вересня 2014 року на 11 годину 00 хвилин.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17 вересня 2014 року (том 5, а.с. 170), з підстав, висвітлених у даній ухвалі, розгляд справи було відкладено на 1 жовтня 2014 року на 14 годину 10 хвилин.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 1 жовтня 2014 року (том 5, а.с. 181) з підстав, висвітлених у даній ухвалі, було залучено до справи в справі Міський відділ державної виконавчої служби Кам'янець-Подільського міськрайонного управління юстиції (надалі - Третя особа 4) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача та розгляд справи було відкладено на 16 жовтня 2014 року.

Розпорядженням в.о. голови Рівненського апеляційного господарського суду від 13 жовтня 2014 року (том 5, а.с. 183), відповідно до затверджених складів колегій, визначено колегію у складі суддів: головуючий суддя - Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л..

В судовому засіданні від 16 жовтня 2014 року було оголошено перерву до 28 жовтня 2014 року, про що сторони повідомлені під розписку (том 5, а.с. 201).

Представники Третьої особи 1, Третьої особи 2, Третьої особи 3 та Третьої особи 4, в судове засідання від 28 жовтня 2014 року не з'явилися. Про дату, час та місце розгляду справи Третя особа 4 була належним чином повідомлена, про що свідчить її підпис в розписці-заяві (том 5, а.с. 201; щодо Третьої особи 3, то про її належне повідомлення свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення том 5, а.с.178). Причину неявку своїх повноважних представників Третя особа 3 та Третя особа 4 суду не повідомили.

Також, в матеріалах справи міститься заява Третьої особи 1 та Третьої особи 2 (том 5, а.с. 198), з котрої вбачається, що Третя особа 1 та Третя особа 2 підтримують доводи апеляційної скарги та просять проводити розгляд апеляційної скарги без їхньої участі.

Враховуючи вищеописане та приписи статті 101, частини 2 статті 102 Господарського процесуального кодексу України та зважаючи на те, що відсутність представників сторін не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів визнала за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності представників Третьої особи 1, Третьої особи 2, Третьої особи 3, Третьої особи 4 за наявними у справі матеріалами.

В судовому засіданні від 28 жовтня 2014 року представник Позивача підтримав доводи, висвітлені в апеляційній скарзі.

В судовому засіданні від 28 жовтня 2014 року представник Відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає доводи Позивача необґрунтованими, ухвалу суду першої інстанції правомірною та законною.

Рівненський апеляційний господарський суд заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що ухвалу господарського суду Хмельницької області від 09 липня 2014 року в даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Позивача - без задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Хмельницької області від 21 лютого 2012 року по справі № 3/1723-10 задоволено позов частково.

Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 963 512 грн. 62 коп. боргу, 80 473 грн. 10 коп. пені, 14 096 грн. 32 коп. річних. Також, покладено на Відповідача витрати по сплаті державного мита в розмірі 10 580 грн. 82 коп. та витрати на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу в розмірі 202 грн. 67 коп..

В решті позову відмовлено.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 25 квітня 2012 року (том 5, а.с. 34-39) апеляційну скаргу Відповідача на рішення господарського суду Хмельницької області від 21 лютого 2012 року у справі № 3/1723-10 залишено без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

5 червня 2012 року на виконання рішення суду від 21 лютого 2012 року було видано наказ (том 5, а.с. 45). Сума коштів, що підлягає стягненню з Відповідача, згідно рішення господарського суду Хмельницької області від 21 лютого 2012 року, становить 1 068 865 грн. 53 коп..

20 червня 2014 року на адресу господарського суду Хмельницької області від Позивача надійшла заява (в порядку статті 121 Господарського процесуального кодексу України) про зміну способу виконання рішення суду шляхом вилучення у Відповідача та передачі Позивачу будівельних матеріалів, використаних у будівництві незавершеного торгівельно-офісного приміщення а саме: дріт зварювал. 2мм, Змм - 0,715 т, дріт зварювал. 1,1мм - 0,0383 т, дріт зварювал. 1,6мм -0,0003 т, сітка дротяна - 0,396 м2, сітка армуючи - 1,335 т, електроди - 0,0842 т, дріт арматури ВР-1 диам 5мм - 1,006 т, блоки та плити фундам від 0,2до 1м3 - 0,183 МЗ, блоки фундам до ІмЗ - 92,94 МЗ, блоки ФБС - 1,89 МЗ, щебінь 20-40, 5-Ю - 67,8 МЗ, щебінь 40-70 - 2,41 МЗ, бетон М 150- 3,8 МЗ, бетон М 100 - 4,7 МЗ, бетон М 200 - 75,4 МЗ, розчин М-25 - 34,8 МЗ, розчин М-50 - 23,34 МЗ, розчин М-100 - 17,1 МЗ, розчин М-150 - 22,3 МЗ, розчин цем-вапняк - 37,9 МЗ, розчин вапняк - 0,565 МЗ, цвяхи - 0,04 т, вапно буд негашен - 0,0928 т, поковки - 0,0034 т, толь ТГ-350 - 72,6 М2, дошка обрізи - 2,125 МЗ, дошка необррізна - 0,21 МЗ, бруски обрізні - 0,027 МЗ, лісоматеріали - 0,005 МЗ, деталі кріплення рейок - 0,003 т, закладні деталі- 0,134 т, щити опалубки - 78,54 М2, арматура, д 12 - 1,755 т, арматура, д 16 - 0,86 т, арматура, д 6 - 0,037 т, арматура -сітка - 0,0914 т, стрічка стал. товщ З,5мм ширина 100-220 (зовн. водопровід) - 0,018, деталі закладні та накладні - 0,04 т, плити ПК 27-15-1 шт, плити ПК 28-15-6 шт, плити ПК 27-12-3 шт, прогон - 1,86 МЗ, перемички - 2,946 МЗ, плити плоскі ПТП2х1,1 - 1 шт, плити плоскі ПТП2х1,3 - 1 шт, плити плоскі ПТП 1,1x0,6 - 1 шт, плити плоскі ПТШ,8x1,2 - 7 шт, плити плоскі ПТП 1,6x1,2 - 10 шт, плити плоскі ПТП1,9х1,3 - 3 шт, сходові площадки ЛП 25-10 -5 шт, східці ЛС10 - 16 шт, цегла -184,76 тис.шт, бітуми - 0,0032 т, ізолят - 126 М2, мастіка -0,0534 т, плити ПК63-15 - 13 шт, плити ПК63-12 - 36 шт, плити ПК42-12 - 3 шт, плити ПК28-12 - 4 шт, плити ПКЗО-12 - 9 шт, плити ПКЗО-15 - 15 шт, плити ПК72-12 - 49 шт, блоки ФБС - 44,805 МЗ, фундаменти ФЛ 8-12 - 1 шт, фундаменти ФЛ 10-24 - 6 шт, фундаменти ФЛ 14-24 - 6 шт, прогон ПРГ 28-24 шт, прогон ПРГ 36-32 шт, плити ПТП - 0,44 МЗ, плити ПТП- 1 шт, сходинки ЛС-12 - 14 шт, сходові площа-дки ЛП 25-10 - 8 шт, сходові марші ЛМ36-12 - 11 шт, плити ПК 39-12-4 шт, плити ПК 42-12 - 4 шт, кисень - 0,0033 МЗ, труби п/ет д32 - 15 м, труба стал водопровідна д150мм товщ стінки 4,15мм - 0,4 м, люк чавун для колод легких - 2 шт, плити з пінопласту ПСБС-40 - 4 МЗ, перемички 2ПБ16-2п-105 шт, перемички 2ПБ13-1 - 15 шт, перемички 2ПБ18 - 2 шт, перемички 2ПБ19-Зп - 20 шт, перемички 2ПБ22-3 - 6 шт, перемички 2ПБ30 - 12 шт, перемички 2ПБ28-8 шт, перемички 2ПБ19-Зп - 3 шт, перемички ЗПБ13-37п -2 шт, перемички ЗПБ18-37п-9 шт, перемички ЗПБ16-37-26 шт, перемички ЗПБ21 3 шт, перемички ЗПБ25 -1 шт, перемички ЗПБ27 -1 шт, перемички 5ПБ25 - 1 шт, перемички 5ПБ30 - 11 шт, перемички 5ПБ34 - 3 шт, кільця колодязів - 2 шт, плити кришки колодязя - 0,25 МЗ, камінь бутовий - 0,72ІМЗ, плити опорні ОП5-4 - 27 шт, фарби сухі для внутр. робіт - 1,55 кг, швелер - 0,046 т, плівка п/ет - 349,8 М2, гравій керам зит. фр20-40 марка-400 - 49,5 МЗ, труби а/ц д 400 - 2,822 м, плити тепло ізол з пінопласту ПСБС-40 - 1,2 МЗ, ступени ЛС-12 -5 шт, та земельної ділянки площею 0,445 га для будівництва та обслуговування торгівельно-офісного приміщення, кадастровий номер 6810400000:13:002:0132, яка розташована за адресою: вул. Першотравнева, 1, м. Кам'янець-Подільський та земельної ділянки площею 0, 445 га для будівництва та обслуговування торігвельно-офісного приміщення, кадастровий номер 6810400000:13:002:0132, яка розташована за адресою вул. Першотравнева, 1, м. Кам'янець-Подільський.

З матеріалів справи вбачається, що Позивач звернувся до Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення будівельно-технічного експертного дослідження по визначенню вартості будівельних матеріалів, використаних у будівництві торгівельно-офісного приміщення по вул. Першотравнева, 1 в м. Кам'янець-Подільському та земельної ділянки площею 0,445 га, кадастровий номер 6810400000:13:002:0132, для будівництва та обслуговування вищевказаного торгівельно-офісного приміщення.

Дослідивши висновок земельно-технічного експертного дослідження за № 659/14-22 від 6 червня 2014 року (том 5, а.с. 56-61), колегія суду зазначає, що, згідно висновку даної експертизи, вартість земельної ділянки площею 0,0445 га для будівництва та обслуговування торгівельно-офісного приміщення, кадастровий номер 6810400000:13:002:0132, яка розташована за адресою: вул. Першотравнева, 1 в м. Кам'янець-Подільському становить 64 827 грн. 00 коп..

Окрім того, висновком будівельно-технічного експертного дослідження за № 658/14-22 від 6 червня 2014 року (том 5, а.с. 64-70), визначено вартість будівельних матеріалів, використаних у будівництві торгово-офісного приміщення по вул. Першотравнева, 1 в м. Кам'янець-Подільському, а саме 777 311 грн. 09 коп..

Загальна ж вартість земельної ділянки площею 0,0445 га для будівництва та обслуговування торгівельно-офісного приміщення, кадастровий номер 6810400000:13:002:0132 (яка розташована за адресою: вул.. Першотравнева, 1) та будівельних матеріалів, використаних у будівництві торгово-офісного приміщення за вищезазначеним по вищезазначеній адресі становить 842 311 грн. 09 коп.

Водночас, колегія суду констатує, що дані висновки вчинені на замовлення Позивача і в другому рішенні вказано лише вартість матеріалів, а не в цілому вартість незавершеного будівництва по вулиці Першотравнева, 1 в м. Кам'янець-Подільському.

Згідно зі статтею 124 Конституції України, судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Відповідно до статті 115 Господарського процесуального кодексу України, рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Згідно зі частиною 1 статті 121 Господарського процесуального кодексу України, при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, прокурора або за своєю ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з викликом сторін, прокурора і у виняткових випадках, залежно від обставин справи, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови, змінити спосіб та порядок їх виконання.

В силу статті 1 Закону України "Про виконавче провадження", виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.

Умовами пункту 1 частини 1 статті 19 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в статті 17 цього Закону, за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення.

Положенням частини 1 статті 27, статті 2 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що у разі ненадання боржником у строки, встановлені для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення.

Частиною 1, 2 статті 52 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено порядок звернення стягнення на кошти та інше майно боржника визначено, що: звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилучення та примусовій реалізації; стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі кошти на рахунках і вкладах боржника у банках та інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитаріях цінних паперів.

Водночас, згідно пункту 5 статті 52 Закону України "Про виконавче провадження", у разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення звертається також на належне боржнику інше майно, за винятком майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення.

Пунктом 1 статті 66 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що у разі відсутності у боржника - юридичної особи коштів у обсязі, достатньому для покриття заборгованості, стягнення звертається на інше майно, належне такому боржникові або закріплене за ним, у тому числі на майно, що обліковується на окремому балансі філії, представництва та іншого відокремленого підрозділу боржника - юридичної особи (крім майна, вилученого з обороту або обмежуваного в обороті) незалежно від того, хто фактично використовує це майно.

Як вбачається з пункту 7.1.3 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 9, під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими; наприклад, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, тобто за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості.

За змістом пункту 7.2 Постанови пленуму Вищого господарського суду України: підставою для відстрочки, розстрочки, зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у визначений строк або встановленим господарським судом способом; при цьому слід мати на увазі, що згоди сторін на вжиття заходів, передбачених статтею 121 Господарського процесуального кодексу України, ця стаття не вимагає, і господарський суд законодавчо не обмежений будь-якими конкретними термінами відстрочки чи розстрочки виконання рішення; проте, вирішуючи питання про відстрочку чи розстрочку виконання рішення, зміну способу і порядку виконання рішення, господарський суд повинен враховувати матеріальні інтереси сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи.

Поряд з тим, колегія суду констатує, що пунктом 7.5 Постанови пленуму Вищого господарського суду України № 9 визначено, що якщо у відповідача відсутні кошти на рахунку в банку або коли їх не вистачає для покриття заборгованості, господарський суд може змінити спосіб виконання рішення і видати наказ про звернення стягнення на його майно; оскільки майно боржника, на яке може бути звернуто стягнення, визначається державним виконавцем у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження", господарський суд у своєму наказі не зобов'язаний зазначати конкретне майно, а має вмістити в ньому лише вказівку про звернення стягнення на майно у сумі, що підлягає стягненню за рішенням господарського суду; наведене не виключає права господарського суду з метою захисту у найбільш ефективний та справедливий спосіб порушених відповідачем майнових прав позивача зазначити у виданому ним наказі й конкретне майно відповідача, на яке слід звернути стягнення, якщо в розпорядженні суду є достовірні дані про його наявність у відповідача.

Окрім того, колегія суду звертає увагу, що стаття 32 Закону України "Про виконавче провадження" містить заходи примусового виконання рішення, а саме: заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб; звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; вилучення в боржника і передача стягувану певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи, передбачені рішенням.

На виконання вимог ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 1 жовтня 2014 року, Третьою особою 4 було долучено копії матеріалів виконавчого провадження ВП № 32978252, оригінали котрих були надані для огляду в судовому засіданні від 14 жовтня 2014 року.

Колегія суду дослідивши матеріали виконавчого провадження ВП № 32978252 в сукупності з матеріалами справи зазначає, що 19 червня 2012 року (том 5, а.с. 104) державним виконавцем міського відділу державної виконавчої служби Кам'янець-Подільського міськрайонного управління юстиції (Гавріловим Ю.В.) винесено постанову про відкриття виконавчого провадження.

Пунктом 4 Постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 3297852 накладено арешт на належну Відповідачу земельну ділянку площею 0,0445 га для будівництва та обслуговування торгівельно-офісного приміщення, кадастровий номер 6810400000:13:002:0132, яка розташована за адресою: вул. Першотравнева, 1, м. Кам'янець-Подільський та розташоване на даній земельній ділянці незавершене будівництво торгівельно-офісного приміщення, яке належить Відповідачу.

Згідно Акту опису й арешту майна від 27 липня 2012 року (том 5, а.с. 106) було описано та накладено арешт на таке майно: земельну ділянку площею 0,0445 га для будівництва та обслуговування торгівельно-офісного приміщення з оцінкою 5 000 000 грн.. Описане майно прийняте на відповідальне зберігання директора Позивача - Мужило Володимира Петровича, що підтверджується підписом останнього на даному акті.

Відповідно до Акту опису й арешту майна від 15 серпня 2012 року (том 5, а.с. 107) було описано та накладено арешт на таке майно: незавершене будівництво торгівельно-офісного приміщення на приватній земельній ділянці з оцінкою в 1 100 000 грн. Описане майно прийняте на відповідальне зберігання директора Позивача - Мужило Володимира Петровича, що підтверджується підписом останнього на даному акті.

Також, з копії матеріалів виконавчого провадження, а саме інформаційної довідки з державного реєстру речових прав на нерухоме майно вбачається, що обтяження земельної ділянки (для будівництва та обслуговування торгівельно-офісного приміщення, кадастровий номер 6810400000:13:002:0132, власник Відповідач) припинено 27 серпня 2013 року (підстава внесення запису рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 5331127 від 27 серпня 2013 року).

Згідно державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ № 974007 (том 5, а.с. 109), власником даної спірної земельної ділянки є саме Відповідач.

Окрім того, в копіях матеріалів виконавчого провадження ВП № 32978252 містить вимога державного виконавця, адресована начальнику Кам'янець-Подільського МБТІ, з котрої вбачається, що Третя особа 4, з метою вчасного виконання наказу № 3/1723-10 від 5 червня 2012 року просить в передбачений законом термін з метою примусової реалізації незавершеного будівництва торгівельно-офісного приміщення на земельній ділянці по вулиці Першотравнева, 1 в місті Кам'янець-Подільський, виготовити технічну документацію на вищевказане приміщення із зазначенням терміну готовності.

Також, з копії матеріалів виконавчого провадження вбачається, що 18 лютого 2014 року Третьою особою 4 була винесена постанова про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні з метою оцінки описаного майна (земельної ділянки та незавершеного будівництвом торгівельно-офісного приміщення).

З огляду на зазначене, колегія суду зазначає, що всі вищенаведені дії державного виконавця опосередковано свідчать про спрямування дій Третьої особи 4 на виконання наказу суду № 3/1723-10 та виконання заходів щодо примусового виконання рішенню суду відповідно до Закону України "Про виконавче провадження", а з огляду на прохальну частину заяви Позивача про зміну способу та порядку виконання рішення суду (вилучення у Відповідача та передачею для Позивача земельної ділянки та будівельних матеріалів) опосередковано вбачається, що Позивач "перебирає" на себе функції органу виконання, основним завданням котрого є визначення та здійснення заходів спрямованих на виконання рішення суду.

Водночас, колегія Рівненського апеляційного господарського суду констатує факт того, що в матеріалах виконавчого провадження поданих Третьою особою 4 для дослідження суду (в судовому засіданні від 14 жовтня 2014 року) та відповідних копіях матеріалів виконавчого провадження були відсутні докази щодо накладення арешту на грошові кошти боржника як на момент винесення оспорюваної ухвали, так і на момент подачі цих доказів (14 жовтня 2014 року). Відповідно, суд констатує факт того, що на момент звернення Позивача із заявою та намомент винесення місцевим господарським судом основної ухвали апріорі не існувало жодних доказів, котрі б могли підтвердити неможливість звернення стягнення на грошові кошти Відповідача у виконавчому провадженні.

Водночас, колегія суду констатує, що статтею 101 Господарського процесуального кодексу визначено, що: у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу; додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього; апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі; в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на дану норму законодавства в контексті того, що апеляційний господарський суд переглядає законність рішення (ухвали) саме на момент їх винесення, колегія суду не приймає до уваги докази, надані Позивачем в судовому засіданні від 28 жовтня 2014 року, оскільки в супереч зазначені нормі (статті 101 Господарського процесуального кодексу України) Позивач не довів неможливість подання даних доказів суду першої інстанції під час розгляду його заяви про зміну способу та порядку рішення суду, що позбавило суд першої інстанції дослідити та надати оцінку даним доказам, котрі виникли в правовій природі вже після винесення оспорюваної ухвали.

Враховуючи усе вищевказане та проаналізувавши норми діючого законодавства України, дія котрих спрямована на врегулюванні відносин виконання рішення суду, а також на підставі аналізу матеріалів справи, колегія суду дійшла до висновку, що спосіб і порядок виконання рішення визначаються державним виконавцем, який згідно Закону України "Про виконавче провадження" здійснює заходи примусового виконання рішень, зокрема, вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні суду, звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі, якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб.

Крім того, в контексті статті 52 Закону України "Про виконавче провадження", з наявних у справі матеріалів не вбачається, чи в ході виконання наказу Третя особа 4 вчиняла дії щодо звернення стягнення на кошти Відповідача. Тому, у колегії суду відсутні можливості надати вказаній обставині правової оцінки.

Поряд з тим, колегія суду звертає увагу, що у поданій заяві Позивач просить суд змінити спосіб виконання рішення суду шляхом вилучення у Відповідача та передачею Позивачу: будівельних матеріалів, використаних у будівництві незавершеного торгівельно-офісного приміщення, згідно переліку визначеному в прохальній частині даної заяви; земельної ділянки.

Однак, дана вимога Позивача, заявлена всупереч нормам Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 9 та нормам Господарського процесуального кодексу України, оскільки змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті. У колегія суду відсутні процесуальні можливості змінити спосіб та порядок виконання рішення суду саме шляхом вилучення та передачею майна, так як вилучення земельної ділянки та будівельних матеріалів виходить за межі розгляду даної справи та передбачає зовсім інший порядок вирішення даного питання із застосуванням відповідних норм матеріального права, що само по собі може бути самостійним предметом розгляду. Тобто, норми діючого законодавства не наділяють колегія суду, в процесі розгляду заяви про зміну способу та порядку рішення суду, такими повноваження як вилучення майна у боржника та передачею його стягувану, тим більше що стосується нерухомих об'єктів та земельних ділянок. Закон наділяє суд лише правом (при винесенні ухвали про зміну способу та порядку виконання рішення суду) змінити спосіб та порядок виконання рішення суду тільки шляхом звернення стягнення на майно чи кошти, а уже сам орган виконання наділений правом провести дії по зверненню такого стягнення (в тому числі вилучення, продаж, передача).

З врахуванням усього вищенаведеного, враховуючи наведені положення законодавства, та зважаючи на те, що подану заяву

Позивач на момент винесення оспорюваної ухвали недостатньо аргументував належними і допустимими доказами, не довів неможливості виконання судового рішення у порядку і способом, раніше встановленими, апеляційний господарський суд приходить до висновку про неможливість задоволення даної заяви.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені Позивачем в апеляційній скарзі, є необґрунтованими і не відповідають обставинам справи та спростовуються усім вищеописаним у даній судовій постанові.

Враховуючи наведене, Рівненський апеляційний господарський суд вважає, що ухвала господарського суду Хмельницької області прийнята з урахуванням усіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для її зміни чи скасування, відповідно залишає її без змін, а апеляційну скаргу Позивача - без задоволення.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Позивачем.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 106 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Поділля-Трансбуд" - залишити без задоволення.

2. Ухвалу господарського суду Хмельницької області від 09 липня 2014 року в справі № 3/1723-10 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

5. Справу № 3/1723-10 повернути господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.