Ухвала суду № 41126976, 21.11.2013, Апеляційний суд Закарпатської області

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

21.11.2013 м. Ужгород

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Закарпатської області в складі: головуючого - судді Дворніченка В.І., суддів: Гошовського Г.М., Дацківа В.В.,при секретарі: Герасько М.М.., за участі прокурора: Дьоміної І.Ю., обвинуваченого: ОСОБА_1 його захисника: адвоката ОСОБА_2, розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Ужгороді, апеляційні скарги засудженого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, прокурора прокуратури Свалявського району на вирок Свалявського районного суду від 16.09.2013 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого на підставі ст.89 КК України

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України і ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання засудженому ОСОБА_1 у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання засудженому ОСОБА_1 обчислювати з 04 квітня 2013 року - з моменту тримання його під вартою.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_3 - відмовити.

Вирішено питання про речові докази.

Судові витрати в розмірі 537,70 грн. (п"ятсот тридцять сім гривень 70 коп.) - за проведення товарознавчої та судово-балістичної експертиз - стягнути з засудженого ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області, код ЄДРПОУ 25575144, Банк-УДК в Закарпатській області МФО-812016, р/р 31256272210434 .

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишити попередній - тримання під вартою,

в с т а н о в и л а:

Згідно встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_1 в ніч з 19 вересня 2012 року на 20 вересня 2012 року, діючи умисно, таємно, пошкодивши навісний замок на вхідних дверях проник до підсобного приміщення, по АДРЕСА_2, Свалявського району, яке належить ОСОБА_4, звідки викрав електродриль марки "Інтер - туп" вартість якої становить - 150 гривень, 50 метрів електроподовжувача, вартість одного метра становить - 21 гривню на загальну суму - 1050 гривень та набір ключів з головками вартість яких становить - 110 гривень, тим самим спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму - 1 310,00 (одна тисяча триста десять) гривень.

Він же, в ніч з 14 листопада 2012 року на 15 листопада 2012 року, діючи умисно, таємно, повторно, пошкодивши навісний замок на вхідних дверях проник до підсобного приміщення по АДРЕСА_4, яке належить ОСОБА_5, звідки викрав дві котушки електроподовжувача, вартість однієї котушки становить - 100 гривень на загальну суму - 200 гривень, електричну пилу марки « BOSCН», вартістю - 350 гривень, електроболгарку, вартістю - 250 гривень та розвідний ключ, вартістю - 28 гривень, тим самим спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму - 828,00 (вісімсот двадцять вісім) гривень.

Він же, в ніч з 14 грудня 2012 року на 15 грудня 2012 року, діючи умисно, таємно, повторно, пошкодивши навісний замок на вхідних дверях, проник до підвального приміщення по АДРЕСА_3, яке належить ОСОБА_6, звідки викрав кутову шліфувальну машинку марки «AEG WSL 230», вартістю - 315 гривень, кутову шліфувальну машинку марки «DWT" WS - 150 D», вартістю - 350 гривень, електродриль марки "Global BM 650 E", вартістю-175 гривень, перфоратор марки "Waler WA ROH 1050 32", вартістю - 315 гривень та металевий пристрій для механічного підйомника, вартістю 70 гривень, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму - 1 225,00 (одна тисяча двісті двадцять п'ять) гривень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 в ніч з 29 грудня 2012 року на 30 грудня 2012 року, діючи умисно, таємно, повторно, пошкодивши навісний замок на вхідних дверях, проник до гаражного приміщення в дворогосподарстві АДРЕСА_5 яке належить ОСОБА_7, звідки викрав бензопилу марки "Урал БП-45-3.0", вартістю - 616 гривень, тим самим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму - 616,00 (шістсот шістнадцять) гривень.

Він же, в ніч з 11 січня 2013 року на 12 січня 2013 року, діючи умисно, таємно, повторно, пошкодивши навісний замок на вхідних дверях проник до підсобного приміщення в дворогосподарстві АДРЕСА_6, яке належить ОСОБА_8, звідки викрав перфоратор марки «Буран», вартістю - 420 гривень, шуруповерт в комплекті з зарядним "JVG - Technik», вартістю - 210 гривень, шліф машинку вартість якої становить - 250 гривень, 2 кілограми алюмінієвих шурупів, вартість одного кілограма становить - 70 гривень, на загальну суму - 140 гривень та 50 метрів двожильного електрокабелю, вартість одного метра становить - 5 гривень, на загальну суму - 250 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму - 1 270,00 (одна тисяча двісті сімдесят) гривень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 в ніч з 16 лютого 2013 року на 17 лютого 2013 року, діючи умисно, таємно, повторно, проник до підсобного приміщення по АДРЕСА_7, яке належить ОСОБА_9, звідки викрав електричний зварювальний апарат, вартістю - 450 гривень, паяльник для спаювання полімерних труб, вартістю - 210 гривень, електродрель марки «ТІР», вартістю - 420 гривень, електродрель моделі «Арсенал», вартістю - 300 гривень, шуруповерт моделі «STERN CDTO 2 - 180 В», вартістю - 350 гривень, шліфмашинку ленточну «Blak Decker KA 85», вартість якої становить - 665 гривень, 400 метрів мідного кабелю, вартість одного метра становить - 5 гривень на загальну суму - 2 000 гривень, електроболгарку, вартістю - 300 гривень, кутову шліфувальну машинку «MASTER - BECKER», вартістю - 280 гривень та пластикову коробку в якій знаходились металеві шурупи різних розмірів вагою 2 кілограма, вартість одного кілограма - 70 гривень, на загальну суму - 140 гривень, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму - 5 115,00 (п'ять тисяч сто п'ятнадцять) гривень.

Він же, в ніч з 21 лютого 2013 року на 22 лютого 2013 року, діючи умисно, таємно, повторно, зірвавши навісний замок на вхідних дверях, проник до гаражного приміщення по АДРЕСА_8, яке належить ОСОБА_10, звідки викрав електрозварювальний апарат саморобного виробництва, вартістю - 800 гривень, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму - 800,00 (вісімсот) гривень.

Він же, в ніч з 25 лютого на 26 лютого 2013 року, діючи умисно, таємно, повторно, зірвавши навісний замок на вхідних дверях, проник до гаражного приміщення в дворогосподарстві по АДРЕСА_9, яке належить ОСОБА_11, звідки викрав зварювальний пристрій марки «АС Welder DХ1 250 С», вартістю - 581 гривня, електрозварювальний апарат, вартістю - 450 гривень та 9 штук каменів для різки металу, вартість одного каменю становить - 19 гривень 40 копійок, на загальну суму - 175 гривень, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму - 1 206,00 (одна тисяча двісті шість) гривень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 в ніч з 06 березня 2013 року на 07 березня 2013 року, діючи умисно, таємно, повторно, зірвавши навісний замок на вхідних дверях, проник до підсобного приміщення в дворогосподарстві по АДРЕСА_10, яке належить ОСОБА_12, звідки викрав дві котушки мідного дроту з електрозварювального апарату вартість однієї котушки становить - 110 гривень на загальну суму - 220 гривень, електродрель невизначеної моделі, вартістю - 250 гривень та металеві щипці, вартість яких становить - 14 гривень, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму - 484,00 (чотириста вісімдесят чотири) гривні.

Крім того, в ніч з 10 березня 2013 року на 11 березня 2013 року, обвинувачений ОСОБА_1 діючи умисно, таємно, повторно пошкодивши навісний замок з вхідних дверей проник до гаражного приміщення по АДРЕСА_11, яке належить ОСОБА_13, звідки викрав електрозварювальний апарат, саморобного виробництва, вартість якого становить - 450 гривень, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму в розмірі - 450,00 (чотириста п'ятдесят) гривень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 в ніч з 25 березня 2013 року на 26 березня 2013 року, діючи умисно, таємно, повторно, пошкодивши навісний замок на вхідних дверях, проник до гаражного приміщення по АДРЕСА_12, яке належить ОСОБА_14, звідки викрав електричну пилу марки «Rebit KZ1-400», вартістю - 420 гривень, тим самим спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму в розмірі - 420,00 (чотириста двадцять) гривень.

Крім того, 01.04.2013 року о 18.00 годині, під час проведення санкціонованого обшуку в спальній кімнаті житлового будинку АДРЕСА_13, де проживає ОСОБА_1, під дерев'яною тумбочкою в присутності понятих було виявлено поліетиленовий пакет, в якому знаходились патрони в кількості - 50 штук, які згідно висновку експерта №16/283 від 26.04.2013 року являються боєприпасами, які придатні для стрільби та виготовлені заводським способом.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_1 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені: за ч.3 ст.185 КК України - як крадіжка поєднана з проникненням у інше приміщення чи сховище; за ч.1 ст.263 КК України - як ... зберігання ... бойових припасів ... без передбаченого законом дозволу.

Разом з тим з обвинувачення було виключено інкриміновані ОСОБА_1 крадіжки, вчинені: 02.04.2012 року з гаражного приміщення ОСОБА_3; 13.11.2012 року з підсобного приміщення ОСОБА_15; 25 лютого 2013 року з новобудови ОСОБА_16; 12 листопада 2012 року з гаражного приміщення ОСОБА_17 та 22 січня 2013 року з підсобного приміщення ОСОБА_18 за відсутності належних та допустимих доказів.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_1 - в апеляційній скарзі та доповненні до неї, вказуючи на численні порушення вимог кримінально процесуального закону під час досудового слідства, зазначаючи про фальсифікацію матеріалів кримінальної справи, неповно та однобічно проведений судовий розгляд, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, просить вирок суду щодо нього скасувати, і, в залежності від результатів апеляційного розгляду, постановити щодо нього виправдувальний вирок, або закрити провадження в справі в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, або повернути кримінальну справу щодо нього для проведення додаткового досудового слідства. Крім того, в зв'язку із поганим станом здоров'я, наявністю ряду хронічних захворювань, обвинувачений ОСОБА_1 порушує питання про зміну йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м'який у вигляді підписки про невиїзд;

- захисник ОСОБА_2 - в апеляційній скарзі, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону під час досудового слідства, що виразилося в порушенні встановленого порядку збирання та отримання доказів на ствердження винуватості його підзахисного, істотні порушення кримінального процесуального закону під час судового розгляду, що виразилось в неповноті та однобічності проведеного по справі судового слідства, невжиття судом заходів для явки 13 потерпілих в судове засідання та більшості свідків по справі, що стало підставою для покладення в основу вироку доказів, безпосередньо не перевірених під час судового розгляду справи; на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; ненадання судом оцінки доказам з приводу їх належності, допустимості та достовірності, - просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду першої інстанції в іншому складі. Крім того, як на одну з підстав для скасування вироку суду, захисник ОСОБА_2 також посилається на суворість покарання, призначеного ОСОБА_1, зазначаючи, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано обставини по справі, які могли би вплинути на вид та розмір покарання, зокрема, що його підзахисний має на утриманні хвору перестарілу матір, з якою разом проживає в злиднях і фактично є її єдиним утримувачем;

- прокурор прокуратури Свалявського району - і апеляційній скарзі і доповненні до неї просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, в зв'язку з недотриманням судом першої інстанції під час судового провадження вимог ст..325 КПК України, що не дало суду можливості під час судового розгляду з'ясувати всі обставини

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника обвнуваченого, які підтримали свої апеляції, прокурора, який вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати, направивши справу на новий судовий розгляд, вивчивши доводи апеляцій та матеріали справи колегія суддів приходить до наступного висновку.

Так відповідно до вимог п.1), п.2) п.7) ч.3 ст.56 КПК України потерпілий під час судового провадження в будь-якій інстанції має право в тому числі бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, відповідно до вимог ст.325 КПК України суд вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого залежно від того, чи можливо за його відсутності з'ясувати всі обставини справи лише в тому разі, якщо в судове засідання не прибув потерпілий, який належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Вимоги вказаних статей кримінального процесуального закону судом першої інстанції були порушені.

Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що підготовче судове засідання в даному кримінальному провадженні було призначене на 11.06.2013 року(а.с.20 т.1), однак всупереч вимогам ч.1 ст.314 КПК України потерпілі про день, час та місце проведення підготовчого судового засідання повідомлені не були і таке, в порушення вимог ч.2 ст.314 КПК України, було проведено у їх відсутності(а.с.22-23, 24 т.1). В подальшому судовий розгляд кримінального провадження № 120130701500000093 було призначено на 21.06.2013 року, але в порушення ч.2 ст.318 КПК України в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про належне та своєчасне повідомлення і виклик потерпілих в судове засідання на вказану дату, натомість до матеріалів кримінального провадження долучені заяви потерпілих, датовані 19-20 червня 2013 року і зареєстровані в Свалявському районному суді 14.08.2013 року(а.с.137-152 т.5), які, з огляду на відсутність в матеріалах справи судових викликів потерпілих для участі в процесі розгляду справи, видаються сумнівними.

В ході подальшого судового провадження в даній справі і проведення судових засідань 23.08.2013 року, 11.09.2013 року, 12.09.2013 року та 13.09.2013 року, як свідчать матеріали справи, потерпілі належним чином, як того вимагає чинний кримінальний процесуальний закон(ст..318, ст..325 КПК України), про день, час та місце розгляду не повідомлялись і судом питання про проведення судового засідання у відсутності не з'явившихся десяти потерпілих та можливість з'ясування всіх обставин справи у їх відсутності було вирішено всупереч вимогам ст..325 КПК України, без наявних доказів про належне та своєчасне їх повідомлення про судовий розгляд.

Крім того, в судовому засіданні від 14.08.2013 року було задоволено клопотання захисника ОСОБА_2 про допит всіх потерпілих по справі(а.с.156 т.5), однак в судовому засіданні від 11.09.2013 року були допитані тільки п'ятеро потерпілих, які з'явились(а.с.202-208 т.5), щодо допиту решти потерпілих для повного об'єктивного і всебічного з'ясування обставин по справі, то суд першої інстанції, всупереч вимогам ст..325 КПК України, обмежився констатацією наявності рапортів працівників міліції та пояснень про неможливість явки та відсутність останніх за місцем проживання(а.с.202 т.5), допустивши при цьому грубе порушення прав потерпілих, передбачених ст..56 КПК України, і видаливши їх із зали судового засідання разом із свідками по справі, про що свідчить журнал судового засідання від 11.09.2013 року.

Отже суд першої інстанції порушив права потерпілих, допустивши тим самим істотне порушення вимог діючого КПК України.

У відповідності до ст..410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Під час судового провадження в даній кримінальній справі судом першої інстанції було допущено суттєву неповноту судового розгляду, не перевірено версії обвинуваченого ОСОБА_1 щодо належності речей, які були у нього виявлені під час обшуку саме йому, а не потерпілим у справі, не з'ясовано на підставі яких доказів, крім свідчень потерпілих було встановлено належність речей саме їм, не перевірено законності проведення обшуку в помешканні у обвинуваченого, про що неодноразово в ході судового розгляду заявляли як ОСОБА_1, так і його захисник, не було допитано з цього приводу матір обвинуваченого; не дано належної оцінки показам свідка ОСОБА_19, який був залучений в якості понятого під час проведення обшуку в помешканні обвинуваченого та вилученні у нього патронів, про те, що під час здійснення даної процесуальної дії застосовувалась відео фіксація(або про застосування такої оголошувалось учасникам процесуальної дії), не з'ясовано, чому відсутній в матеріалах справи інформаційний носій із відео фіксацією проведення обшуку; не з'ясовано, якими належними та достовірними доказами встановлено приналежність вилучених у ОСОБА_1 бойових патронів саме йому; вирішено питання про долю речових доказів, не перевіривши їх фактичної наявності, що підтверджується довідкою Неліпинської сільської Ради Свалявського району (а.с.26 т.6).

Тобто, суд першої інстанції, не з'ясувавши обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, на думку судової колегії, передчасно ухвалив обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_1

Відповідно до вимог п.5) ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як слідує з положень п.1) ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, суд першої інстанції, при розгляді справи та постановленні вироку допустив неповноту та неправильність судового слідства та істотні порушення норм кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити як суду першої інстанції, так, з урахуванням вказаних істотних порушень та обставин, які з'ясувалися при розгляді справи в апеляційній інстанції- суду апеляційної інстанції - законний, обґрунтований та справедливий вирок, і які, відповідно до вимог ст. 410 КПК України, ст.412 КПК України, тягнуть за собою його скасування, тому вирок Свалявського районного суду від 16.09.2013 року підлягає скасуванню, з направленням справи, відповідно до вимог п.1) ч.1 ст.415 КПК України, на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі, апеляції захисника ОСОБА_2 та прокурора прокуратури Свалявського району - задоволенню у повному обсязі, апеляція обвинуваченого- частковому задоволенню.

При новому розгляді справи суду першої інстанції, з урахуванням обставин, встановлених в суді апеляційної інстанції, необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції та з дотриманням прав учасників процесу, постановити законне та обґрунтоване рішення по справі.

Оскільки відповідно вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання в тому числі про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то при новому розгляді справи, при визнанні ОСОБА_1 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 та ч.1 ст.263 КК України, покарання останньому слід призначити відповідно до вимог ст.50 КК України та ст.65 КК України.

Одночасно, вирішуючи клопотання обвинуваченого про зміну йому запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м'який у вигляді підписки про невиїзд, з врахуванням положень ст.ст.201, 202 КПК України, Перехідні положення КПК України, даючи оцінку доводам ОСОБА_1, викладеним ним в клопотанні, апеляційній скарзі та доповненні до неї, захисника ОСОБА_2, викладеним ним в апеляційній скарзі, беручи до уваги обставини, встановлені під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, оцінюючи доведеність наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України, та відсутність обставин, які свідчать про недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу і доказів на їх підтвердження; з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити клопотання ОСОБА_1 і застосувати до нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло в певний період доби.

На підставі наведеного вище, керуючись ст..ст.177, 201, 202, 405, 407, 410, 412, ст.415 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково, апеляційні скарги захисника ОСОБА_2 та прокурора прокуратури Свалявського району задовольнити.

Вирок Свалявського районного суду від 16.09.2013 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.3 ст.185 та ч.1 ст.263 КК України, - скасувати в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а справу призначити до нового розгляду в суді першої інстанції, в іншому складі.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_1 про зміну запобіжного заходу задовольнити частково.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 змінити з тримання під вартою на домашній арешт, звільнивши його з-під варти негайно в залі суду.

Зобов'язати ОСОБА_1 невідкладно прибути за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1.

Заборонити обвинуваченому ОСОБА_1 залишати житло за домашньою адресою: АДРЕСА_1 з 17:00 год. до 08:00 год. за київським часом, у період з 21.11.2013 року по 21.01.2014 року.

Виконання ухвали в частині домашнього арешту доручити начальнику Свалявського РВ УМВС України в Закарпатській області.

Судді: