Ухвала суду № 41116648, 26.06.2014, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 545/206/14-к

Номер провадження 11-кп/786/441/14

Категорія:ч.4 ст.368 КК України Т.З.

Головуючий у 1-й інстанції Стрюк Л. І.

Доповідач ап. інст. Герасименко В. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого - Герасименко В.М.,

суддів - Костенка В.Г., Бурди К.І.

при секретарі - Погорілій Ю.І.

за участю прокурора - Акулової С.М.

захисників - адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 22.04.2014 року.

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Ічня Чернігівської області, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений:

- за ч.1 ст.364 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік зі штрафом у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн., без спеціальної конфіскації;

- за ч.4 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки з конфіскацією ? частини належного йому майна без спеціальної конфіскації.

Звільнено ОСОБА_4 від основного та додаткових видів покарань, призначених за вироком суду за ч.1 ст.364 КК України, на підставі акту амністії.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Позбавлено ОСОБА_4 спеціального звання „капітан податкової міліції".

Стягнуто із ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 734, 16 грн.

Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним в тому, що, займаючи згідно з наказом начальника ГУ Міндоходів в Полтавській області №64-0 від 01.08.2013 року посаду начальника відділу з протидії незаконного обігу підакцизних товарів ГУ Міндоходів України в Полтавській області, та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 07.11.2013 року, близько 17.35 год., під час проведення перевірки магазину „ІНФОРМАЦІЯ_2", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, у якому здійснює підприємницьку діяльність приватний підприємець ОСОБА_5, виявив у останньої порушення Правил торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного збору, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.156 КУпАП. Зловживаючи службовим становищем, ОСОБА_4 факту незаконного обігу підакцизних товарів не припинив, заходи щодо їх вилучення із незаконного обігу не вжив, виявлені порушення складанням адміністративного протоколу не зафіксував, створивши передумови для одержання неправомірної вигоди за вчинення указаних дій з використання службового становища. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_4 перевірка за фактом незаконної реалізації тютюновими виробами без марок акцизного збору стосовно ОСОБА_5 не проводилась, рішення щодо її притягнення до адміністративної відповідальності не приймалось, чим завдано істотно шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та дискредитації правоохоронного органу - ГУ Міндоходів України в Полтавській області.

Окрім цього, 07.11.2013 року, близько 17.35 год., у приміщенні магазину „ІНФОРМАЦІЯ_2", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, начальник відділу з протидії незаконного обігу підакцизних товарів ГУ Міндоходів України в Полтавській області ОСОБА_4, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих спонукань, одержав від приватного підприємця ОСОБА_5 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3 000 грн. за вчинення дій щодо не притягнення останньої до адміністративної відповідальності за порушення Правил торгівлі тютюновими виробами, які були виявлені під час перевірки у магазині „ІНФОРМАЦІЯ_2", а саме неприпинення факту незаконного обігу підакцизних товарів, невжиття заходів щодо їх вилучення із незаконного обігу, не складання адміністративного протоколу за фактом виявленого порушення та спрямування щодо його розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції частково скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ч.1 ст.364 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 1 рік та зі штрафом в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч.4 ст.368 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки та з конфіскацією половини його майна. Звільнити ОСОБА_4 від основного та додаткових видів покарань, призначених за вироком суду за ч.1 ст.364 КК України, на підставі акту амністії. Позбавити ОСОБА_4 спеціального звання „капітан податкової міліції".

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, обвинуваченого ОСОБА_4 та захисників - адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3, які прохали вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення ОСОБА_4 покарання за ч.4 ст.368 КК України у виді реального позбавлення волі, в зв'язку з безпідставним застосуванням положень ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_4 від основного та додаткового покарання, призначених за вироком суду за ч.1 ст.364 КК України на підставі акту амністії.

За змістом Законів України «Про амністію у 2014 році» та «Про застосування амністії в Україні», питання про застосування амністії та звільнення особи від відбування будь-якого основного та додаткового покарання повинно вирішуватися судом після визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, чи сукупністю вироків.

Положення статті 70 КК України передбачають порядок, згідно з яким суд зобов'язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити як основне, так і додаткове покарання за сукупністю злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд, призначивши ОСОБА_4 покарання окремо за кожен злочин, всупереч вимог наведеного Закону, не визначив остаточне основне та додаткове покарання за сукупністю злочинів.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора питання про застосування положень ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_4 не ставилося, апеляційна інстанція не вправі вийти за межі апеляційних вимог, що погіршить становище обвинуваченого та, відповідно, позбавлена можливості усунути порушення, допущене судом першої інстанції при призначенні покарання.

З урахуванням вищенаведеного, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування положень ст.75 КК України при призначенні судом першої інстанції покарання за ч.4 ст.368 КК України та звільнення при цьому ОСОБА_4 від основного та додаткового видів покарань за ч.1 ст.364 КК України на підставі акту амністії є безпідставними та такими, що не відповідають вимогам Закону.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне, в порядку положень статті 404 КПК України, вирок суду змінити.

Так, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_4 покарання за ч.4 ст.368 КК України, звільнив від його відбування покарання з випробуванням, відповідно до положень ст.75 КК України, при цьому всупереч положень статті 77 КК України, якою передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, застосував до ОСОБА_4 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області залишити без задоволення.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 22.04.2014 року щодо ОСОБА_4 - змінити.

В порядку положень ст.404 КПК України виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування до ОСОБА_4 конфіскації ? частини належного йому майна.

В іншій частині вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 22.04.2014 року щодо ОСОБА_4 залишити без змін.

СУДДІ :

Герасименко В.М. Костенко В.Г. Бурда К.І.