Ухвала суду № 41060668, 14.10.2014, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/3245/14 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А. Суддя-доповідач: Оксененко О.М.

У Х В А Л А

Іменем України

14 жовтня 2014 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Оксененка О.М.,

суддів - Ісаєнко Ю.А., Федотова І.В.,

при секретарі - Пономаренко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно будівельного контролю у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 травня 2014 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Голден Телеком» до Інспекції державного архітектурно будівельного контролю у місті Києві про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності,

В С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Голден Телеком» звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Інспекції державного архітектурно будівельного контролю у місті Києві про визнання протиправними та скасування постанов від 12.09.2013 р. №393/13, 394/13, 395/13, 396/13, 397/13, 398/13, 399/13, 400/13, 401/13, 402/13 про накладення штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 травня 2014 року позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на його необґрунтованість та порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 травня 2014 року та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів відповідно до ч.4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідачем на підставі звернення Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України № 14/1/2-1903 від 29.03.2013р. проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил позивачем на об'єктах будівництва базових станціях мережі стільникового радіотелефонного зв'язку оператора ТОВ «Голден Телеком» у місті Києві за наступними адресами: вулиця Дегтярівська, 25; провулок Несторівський, 13/19; провулок Радищева, 4; вулиця Кайсарова, 11; вулиця Кіровоградська, 38/58; вулиця Геофізиків, 12; вулиця Набережно-Печерська, 2; Солом'янська площа, 2-А; проспект Науки, 57; проспект Перемоги, 49/2.

За результатами вказаних перевірок 03 вересня 2013 року Інспекцією державного архітектурно будівельного контролю у місті Києві складено акти перевірок дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (далі - акти перевірок), згідно з висновками яких, базові станції експлуатуються позивачем без прийняття їх в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що є порушенням ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Також відповідачем, 03.09.2013р. стосовно позивача складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якими встановлено, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз. 3 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

За наслідком розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідачем винесено постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №393/13, 394/13, 395/13, 396/13, 397/13, 398/13, 399/13, 400/13, 401/13, 402/13 від 12.09.2013р., якими позивача визнано винним у вчинені правопорушення передбаченого абз. 3 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 51615 (п'ятдесят одна тисяча шістсот п'ятнадцять) гривень кожною постановою.

Вважаючи вказані постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності протиправними, позивач звернувся з вказаним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність оспорюваних постанов.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначає Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно з 1 ст. 41 Закону України Державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Підпунктом а п.3 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Положеннями ч. 1 ст. 1 цього Закону визначено, що правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Згідно з ч. 2 Закону вчинення суб'єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Відповідно до абз. 3 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за експлуатацію або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації об'єктів II категорії складності - у розмірі сорока п'яти мінімальних заробітних плат;

Зі змісту оскаржуваних постанов відповідача вбачається, що до позивача застосовано штраф у сумі 51615,00 грн. в кожній постанові за порушення вимог ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно з якою експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Спростовуючи висновки відповідача про те, що базові станції, що розташовані у м. Києві, за адресами: пр-т Перемоги,49/2, пр-т Науки, 57, Соломянська площа, 2А, вул. Набережно-Печерська, 2, вул. Геофізиків, 12, вул. Кіровоградська, 38/58, вул. Кайсарова, 11, вул.. Радищева, 4, провул. Несторівський, 13/19, вул. Дегтярівська, 25 не була прийняті в експлуатацію, позивач зазначає, що вказані об'єкти були прийняті в експлуатацію в 2007-2008 р.р. в порядку, встановленому наказом Міністерства транспорту та зв'язку України «Про затвердження Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів у сфері телекомунікацій» від 27 лютого 2006 року № 180.

Так, Міністерством транспорту та зв'язку України на виконання пункту 2 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2004 р. № 1243 було видано наказ «Про затвердження Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів у сфері телекомунікацій» від 27 лютого 2006 року № 180, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 05 травня 2006 р. за № 520/12394 (наказ втратив чинність згідно з наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 17 червня 2009 року № 712), яким затверджувався Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів у сфері телекомунікацій.

Порядок визначав вимоги та умови прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів у сфері телекомунікацій.

Відповідно до абзацу третього пункту 2 вказаного Порядку об'єкти контейнерного типу, зведення яких не потребує виконання робіт з улаштування фундаментів, з розміщенням обладнання транспортних мереж телекомунікацій, фіксованого, мобільного зв'язку, ефірного телерадіомовлення та мереж безпроводового доступу; об'єкти рухомого (мобільного) зв'язку, що будувалися в існуючих пристосованих, вбудовано-прибудованих приміщеннях та приміщеннях контейнерного типу із встановленням обладнання зв'язку (в т. ч. комутаторів мобільного зв'язку), з використанням легких трубостійок для кріплення антенно-фідерних пристроїв (АФП), встановлених на існуючих будівлях, виробничих спорудах, металевих чи цегляних трубах (далі - об'єкти) приймалися в експлуатацію комісіями відповідно до пункту 6 Порядку.

Абзацом третім пункту 6 Порядку встановлено, що до складу таких комісій включалися представники замовника, генерального підрядника, субпідрядної організації, генерального проектувальника (автора проекту), експлуатаційної організації, органів державного санітарно-епідеміологічного нагляду, державного пожежного нагляду, державного нагляду з охорони праці, інспекції державного архітектурно-будівельного контролю (при виконанні будівельних робіт, пов'язаних із зміною планувальних і конструктивних рішень будівель і споруд).

Як вбачається із висновку експерта, який наявний в матеріалах справи, базові станції, які були об'єктами перевірки, є або об'єктами контейнерного типу, зведення яких не потребує виконання робіт із влаштування фундаментів (п.2.5 Порядку Мінтрансзв'язку №180) або об'єктами, що будуються на існуючих пристосовуваних, вбудовано-прибудованих приміщеннях та приміщеннях контейнерного типу із встановленням обладнання зв'язку (в т.ч. комутаторів мобільного зв'язку), з використанням легких трубостійок для кріплення антенно-фідерних пристроїв (АФП), встановлених на існуючих будівлях, виробничих спорудах, металевих чи цегляних трубах (пп. «а» п.2.6 Порядку Мінтрансзв'язку №180).

Також відповідно до вказаного висновку експерта при будівництві всіх вищевказаних 10 базових станцій змін до планувальних та конструктивних рішень будівель, на яких вони розміщені не вносилось, базові станції відносяться до 1 категорії складності, вони не є окремими об'єктами будівництва.

При цьому, судом першої інстанції було встановлено, що базові станції мобільного зв'язку ТОВ «Голден Телеком», які були предметом перевірки, були створені на підставі попередньо розроблених та погоджених робочих проектів підрядними організаціями, що мають встановлені законодавством України ліцензії на провадження господарської діяльності з урахуванням всіх вимог чинного законодавства України в сфері техніки безпеки, охорони праці та виробничої санітарії, протипожежних, екологічних, будівельних норм із застуванням сертифікованого обладнання та матеріалів.

Відповідно до чинних на момент введення в експлуатацію базових станцій ДБН А.2.2-3-2004 «Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва» визначено поняття «об'єкта будівництва» як окремого будинку або споруди (з усім устаткуванням, яке до них відноситься, інструментом і реманентом, галереями, естакадами, внутрішніми інженерними мережами водопостачання, каналізації, газопроводу, теплопроводу, електропостачання, радіофікації, підсобними і допоміжними надвірними будівлями, благоустроєм та іншими роботами і витратами), на будівництво, реконструкцію яких повинні бути складені окремо проект і кошторис.

Вищевказане кореспондується також з Правилами визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000) (п.2.1.1), затвердженими наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України № 174 від 27.08.2000 року, у відповідності до яких об'єктом будівництва є кожна відокремлена будівля (виробничий корпус або цех, склад, житловий будинок тощо) або споруда (міст, тунель, платформа тощо) з усіма улаштуваннями (галереями, естакадами тощо), устаткуванням, меблями, інвентарем, підсобними та допоміжними пристроями, що належать до неї, а також, за необхідності, з інженерними мережами, які прилягають до неї. На будівництво об'єкта має бути складений окремий проект і кошторис або кошторисний розрахунок (об'єктний кошторис або об'єктний кошторисний розрахунок).

Таким чином, роботи по створенню мережі мобільного зв'язку ТОВ «Голден Телеком» в існуючих будівлях та спорудах не відповідають переліку будівельних робіт, визначення вартості яких регулюється Правилами визначення вартості будівництва, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2007 року №174.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що участь представника інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у роботі комісії з прийняття вказаних об'єктів в експлуатацію не була обов'язковою, а тому усі 10 актів комісій із прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту у сфері телекомунікацій в 2007-2008 р. усіх 10 базових станцій повністю відповідали вимогам чинного в той час законодавства, обов'язку замовника будівництва повторно прийняти об'єкти в експлуатацію чинне законодавство не містить.

Крім того, відповідно до статті 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" усі об'єкти будівництва за складністю архітектурно-будівельного рішення та/або інженерного обладнання поділяються на I, II, III, IV і V категорії складності.

Статтею 36 вищезазначеного Закону визначено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Згідно п. 20 Наказу Міністерства Регіонального розвитку та житлово-комунального господарства України № 109 від 07.07.2011, яким затверджено «Перелік об'єктів будівництва, для будування яких містобудівні умови та обмеження не надаються», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України від 22.07.2011 за № 913/19651 до об'єктів будівництва, які не потребують містобудівних умов та обмежень відносяться об'єкти, що будуються в існуючих пристосованих, вбудовано-прибудованих приміщеннях та приміщеннях контейнерного типу із встановленням обладнання зв'язку, з використанням легких трубостійок для кріплення антенно-фідерних пристроїв (далі - АФП), встановлених на існуючих будівлях, виробничих спорудах, металевих і цегляних трубах; а також те саме, із встановленням на існуючих будівлях малогабаритних (до 30 м) щогл полегшеної конструкції для кріплення АФП.

Відповідно до ч. 6 ст. 31 Закону України «Про телекомунікації» суб'єктам господарювання, які здійснюють будівництво телекомунікаційних мереж загального користування, надано право установлювати в приміщеннях, що їм належать на правах найму, телекомунікаційне обладнання, використовувати дахи будинків і технічні приміщення для встановлення антен та необхідного обладнання на підставі договору оренди з власником приміщення.

У відповідності до п. 11 ст. 38 цього Закону операторам телекомунікації також надано право встановлювати телекомунікаційне обладнання в приміщеннях, що належать їм на правах найму, з дозволу власника приміщення.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем не проводилася забудова земельних ділянок при будівництві об'єктів зв'язку та розміщення базових станцій на існуючих будівлях не є новим будівництвом у розумінні чинного законодавства України, а отже не потребує реєстрації декларації про початок виконання робіт.

Тобто, до базових станцій позивача не можуть бути застосовані положення містобудівного законодавства щодо реєстрації декларації про готовність об'єкту до експлуатації, оскільки фактично без наявності документів на право користування земельною ділянкою зареєструвати декларацію про готовність об'єкта до експлуатації та отримати документи на право власності на базову станцію неможливо.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що позивач у спірних правовідносинах не є суб'єктом правопорушення в розумінні Закону «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування правомірності спірних постанов про накладення штрафу відповідач посилався на те, що позивачем внесені зміни у планувальні та конструктивні рішення будівель будівництвом вказаних базових станцій.

Такі доводи відповідача ґрунтуються на висновках перевіряючого - старшого державного інспектора сектору контролю за будівництвом автомобільних доріг, якістю будівельних матеріалів та державного ринкового нагляду Багнюка Андрія Яковича.

Проте в ході судового розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що інспектор Багнюк А.Я. не має кваліфікаційного сертифікату, що дає право здійснювати експертизу та технічне обстеження у будівництві згідно ст. 17 ЗУ «Про архітектурну діяльність», п. 3 Переліку видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію, затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011 р. №554, оскільки не внесений до загальнодоступного переліку осіб, яким видано відповідний сертифікат.

При цьому, відповідно до наявного у матеріалах справи висновку експерта №0695 від 02.12.2013 р., підготовленого за результатами проведених експертом досліджень та на підставі показань експерта як свідка було встановлено, що:

1) при встановленні об'єктів мобільного зв'язку (вежі, антени, базові станції) ТОВ «Голден Телеком», розташовані у м. Києві за адресами: пр-т Перемоги,49/2; Солом'янська площа, 2А; вул. Набережно-Печерська, 2; вул. Геофізиків, 12; вул. Кіровоградська, 38/58; вул. Кайсарова, 11; вул. Радищева, 4; провул. Несторівський, 13/19; вул. Дегтярівська, 25 втручання до планувальних та конструктивних рішень будівель і споруд не здійснено;

2) базові станції мобільного зв 'язку ТОВ «Голден Телеком». розташовані у м. Києві за адресами: пр-т Перемоги,49/2; пр-т Науки, 57; Солом'янська площа, 2А; вул. Набережно-Печерська, 2; вул. Геофізиків, 12; вул. Кіровоградська, 38/58; вул. Кайсарова, 11; вул. Радищева, 4; провул. Несторівський, 13/19; вул. Дегтярівська, 25 відносяться до першої категорії складності;

3) базові станції мобільного зв 'язку ТОВ «Голден Телеком», розташовані у м. Києві за адресами: пр-т Перемоги,49/2; пр-т Науки, 57; Солом'янська площа, 2А; вул. Набережно-Печерська, 2; вул. Геофізиків, 12; вул. Кіровоградська, 38/58; вул. Кайсарова, 11; вул. Радищева, 4; провул. Несторівський, 13/19; вул. Дегтярівська, 25, які розташовані на/в будівлі, відповідно до ст. 31 Закону України «Про телекомунікації» не відносяться до окремих об'єктів будівництва.

Таким чином, даний висновок та показання експерта повністю спростовують покладені в основу постанов про накладення штрафу доводи відповідача, що при будівництві базових станцій внесено зміни до конструктивних та планувальних рішень будівель та споруд, а тому участь представника відповідача при прийнятті в експлуатацію базових станцій в 2007-2008 рр. не була обов'язковою відповідно до п. 6 Порядку Мінтрансзв'язку №180, що свідчить про безпідставність оспорюваних постанов.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд першої інстанції дав ґрунтовний аналіз нормам матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, що об'єктивно виклав в мотивувальній частині оскаржуваного рішення.

За ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладає на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатньо беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності своїх рішень.

Відповідно до частини 1 статті 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

За таких обставин, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно будівельного контролю у місті Києві залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 травня 2014 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя: О.М. Оксененко

Судді: Ю.А. Ісаєнко

І.В. Федотов

.

Головуючий суддя Оксененко О.М.

Судді: Ісаєнко Ю.А.

Федотов І.В.