Ухвала суду № 41027730, 04.07.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №784/121/14 04.07.2014 04.07.2014 04.07.2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/784/68/14 Головуючий у суді 1-й інстанції: Маржина Т.В.

Категорія: ст.190 ч.4 КК України Доповідач апеляційної інстанції: Пустовар М.Л.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Миколаївської області

у складі:

головуючого судді Царюка В.В.,

суддів Губи О.О., Пустовара М.Л.,

при секретарі Чоботаренко Т.І.,

за участю прокурора Іванова О.О.,

виправданого ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4,

4 липня 2014 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією заступника прокурора Первомайської міжрайонної прокуратури Миколаївської області на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 березня 2014 року, яким:

- ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Мигія Первомайського р-ну Миколаївської області, громадянин України, який проживає у АДРЕСА_1;

- виправданий за ч.4 ст.190, ч.2 ст.205 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Скасовані запобіжний захід, арешт на майно, вирішено питання щодо речових доказів.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову ІТОВ «БелПродПромСнаб» про відшкодування збитків у розмірі 268000 доларів США.

Органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що діючи за попередньою змовою з невстановленою під час досудового слідства особою на ім'я ОСОБА_7, створив фіктивне підприємство з метою прикриття незаконної діяльності, а саме для заволодіння шляхом шахрайства грошовими коштами підприємств - контрагентів, після чого вчинив шахрайство в особливо великих розмірах при наступних обставинах.

У 2009 році, невстановлена особа на імя ОСОБА_7 запропонувала ОСОБА_3 спільно вчинити зазначені злочини, на що той погодився. В подальшому ця особа розробила злочинний план, згідно якому він (ОСОБА_7) виступає засновником фіктивного підприємства, а ОСОБА_5 - його директором для подальшого заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами підприємств-контрагентів.

Діючи згідно розробленого плану, у невстановлений досудовим слідством час, але не пізніше 23.09.2009 р., ОСОБА_3 та особа на ім'я ОСОБА_7 звернулись до ТОВ «Юридична компанія Імперіум Лекс», де їм були виготовлені проекти документів, необхідних для здійснення реєстрації підприємства та постановки його на облік у державних органах.

В подальшому невстановлена особа на ім'я ОСОБА_7 у невстановлений час, у невстановленому місці підписала рішення засновника № 1 про створення ТОВ «Артив» і призначення генеральним директором підприємства ОСОБА_3, статут підприємства, акт оцінки та акт приймання-передачі статутного майна ТОВ «Артив» і передало їх ОСОБА_3 для подальшої реєстрації підприємства. 23.10.2009 р. на підставі зазначених документів ТОВ «Артив» було зареєстровано у виконавчому комітеті Первомайської міської ради Миколаївської області і підприємству було присвоєно ідентифікаційний номер 35964787 та юридична адреса: м. Первомайськ, вул. Київська, 110.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_3, виступаючи генеральним директором ТОВ «Артив», 27.10.2009 р. зареєстрував ТОВ «Артив» у Первомайській ОДПІ як платника податків, 11.11.2009 р. поставив ТОВ на облік у Миколаївській митниці як суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності (облікова картка № 50400/1/10/00148). Крім того, 30.10.2009 р. у Голтівському відділенні ПАТ КБ «Правекс-банк» за адресою м. Первомайськ, вул. К. Маркса, 1, відкрив розрахункові рахунки ТОВ «Артив» № 2600701680136 у національній та іноземній валюті.

Таким чином, ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою з даними ОСОБА_7, виконали усі необхідні дії для створення фіктивного ТОВ «Артив», тим самим отримавши можливість здійснення своєї незаконної діяльності, направленої на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами підприємств-контрагентів.

Продовжуючи реалізацію злочинного плану, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_3 спільно з невстановленою особою з даними ОСОБА_7, розмістив у мережі Інтернет рекламну інформацію про діяльність ТОВ «Артив», наявність у нього сільськогосподарської продукції, яка підлягає реалізації, тим самим створивши видимість діяльності підприємства, а також відомості про контакти генерального директора підприємства ОСОБА_3 та засновника ОСОБА_7, адресу електронної поштової скриньки підприємства - іnfo@кеrngroup.ru.

У жовтні 2010 року, на зазначену електронну поштову скриньку надійшов запит директора іноземного ТОВ «БелПродПромСнаб» (республіка Білорусь) ОСОБА_9 відносно продажу насіння соняшника, на який він отримав відповідь про готовність ТОВ «Артив» здійснювати постачання запитаного товару, чим був введений в оману про діяльність підприємства.

Після цього ОСОБА_9 подзвонив на телефонний номер невстановленої особи з даними ОСОБА_7 НОМЕР_1, зазначений у

рекламній інформації, розміщеній в мережі Інтернет, як телефонний номер засновника ТОВ «Артив», з метою ведення перемовин відносно закупівлі з боку ІТОВ «БелПродПромСнаб» насіння соняшника у кількості 10000 тон.

Діючи за планом, невстановлена особа з даними ОСОБА_7 під час ведення перемовин з ОСОБА_9, обумовив усі суттєві умови поставки відносно кількості та ціни продукції, при цьому суттєво занизив ціну на продукцію з 540 доларів США за 1 тону соняшника до 535

доларів, таким чином запевнивши директора ІТОВ ОСОБА_9 укласти з ТОВ «Артив» контракт на придбання соняшника за вказаною ціною.

Далі, у невстановлений досудовим слідством час, але не пізніше 18.10.2010 р., знаходячись у м. Первомайську, ОСОБА_3 отримав від невстановленої особи з даними ОСОБА_7 контракт № В-18/10/10 від 18.10.2010 р. та додаток № В-1 до нього на поставку соняшника, які підписав і передав особі на ім'я ОСОБА_7 для подальшого їх підписання з боку ІТОВ «БелПродПромСнаб». Згідно цього контракту ТОВ «Артив» зобов'язалося здійснити постачання ІТОВ соняшника (ДСТУ 22391-89) у кількості 10000 тон партіями при умові 100 % передплати за кожну партію протягом 8 банківських днів з часу надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Артив», строк дії контракту до 31.12.2010 р. Згідно додатку № В-1 до вказаного контракту ТОВ «Артив» зобов'язалося поставити першу партію соняшника в кількості 500 тон, вартістю 268000 доларів США.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння грошовими коштами ІТОВ «БелПродПромСнаб», 18.10.2010 р., невстановлена особа з даними ОСОБА_7, знаходячись в кафе «Сімпатік» торгівельного центру «Європорт» по вул. Лукашевича у м. Києві, зустрілася з ОСОБА_9, та під час розмови запевнила останнього, що ТОВ «Артив» діюче підприємство і здійснює продаж продукції не лише на території України, але і за її межами, а також, що підприємство має діючі підрозділи за межами України, тим самим увів ОСОБА_9 в оману відносно своєї сумлінності та наміру здійснювати продаж соняшника, після чого передав тому вже підписаний ОСОБА_3 контракт № В-18/10/2010 та додаток № В-1 до нього, які ОСОБА_9 підписав.

05.11.2010 р., ІТОВ «БелПродПромСнаб», виконуючи умови зазначеного контракту та додатку до нього, перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ «Артив» № 2600701680136 грошові кошти в сумі 268000 доларів США, як стовідсоткову передплату за першу партію соняшника в кількості 500 тон.

10.11.2010 р., діючи за злочинним планом, ОСОБА_3 в присутності невстановленої особи на ім'я ОСОБА_7, знаходячись у Голтівському відділенні ПАТ КБ «Правекс-банк», виступаючи в якості генерального директора ТОВ «Артив», використовуючи грошовий чек ЛЕ № 3979526, зняв з розрахункового рахунку ТОВ «Артив» № 2600701680136 грошові кошти в сумі 268000 доларів США у гривневому еквіваленті в розмірі 2102990 грн., після чого передав їх невстановленій особі з даними ОСОБА_7, який в подальшому розпорядився ними на власний розсуд.

В результаті зазначених дій ОСОБА_3 та невстановленої особи з даними ОСОБА_7, які діяли за попередньою змовою, ІТОВ «БелПродПромСнаб» було спричинено матеріальний збиток на суму 268000 доларів США, що за курсом гривні по відношенню до долару США, встановленому НБУ станом на 05.11.2010 р., складає 2122533 грн. 20 коп., що більше ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину і є особливо великим розміром.

Крім того, в результаті створення фіктивного ТОВ «Артив» з метою прикриття незаконної діяльності, пов'язаної з заволодінням грошовими коштами ІТОВ «БелПродПромСнаб», зазначеному підприємству було спричинено матеріальний збиток на суму 2122533 грн. 20 коп., що більше ніж у 1000 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину і є великим.

Скоєне ОСОБА_3 кваліфіковане за ч.2 ст.205 КК України, тобто фіктивне підприємництво - створення суб'єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності,

кваліфікуючою ознакою якого є заподіяння великої матеріальної шкоди юридичній особі, а також за ч.4 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та в особливо великих розмірах.

Виправдовуючи ОСОБА_3 суд зазначив, що ОСОБА_7

незаконно, шляхом обману заволодів грошима ІТОВ «БелПродПромСнаб»,

використовуючи при цьому офіційно зареєстроване ТОВ «Артив», а також

ОСОБА_3 і ОСОБА_10 Всі досліджені докази свідчать про

вчинення злочинних дій саме ОСОБА_7. Жодних доказів на

підтвердження обізнаності ОСОБА_3 про дійсні наміри ОСОБА_7

на заволодіння грошима підприємств-контрагентів та про його співучасть у

вчиненні шахрайства та створенні з цією метою фіктивного підприємства ТОВ «Артив» суду не надано. Така інформація відсутня в

показаннях свідків і не підтверджена дослідженими письмовими доказами,

адже всі свідки пояснили, що саме ОСОБА_7 вчинив усі дії щодо

розміщення реклами, пошуку клієнту, його заохочення; він же підтримував

зв'язок з директором ІТОВ «БелПродПромСнаб» ОСОБА_9, мав з ним

контакти, давав обіцянки як ОСОБА_9, так і ОСОБА_3, а потім

ОСОБА_11 щодо належного виконання контракту, при цьому не

маючи наміру його виконувати. Саме ОСОБА_7 заволодів грошима ІТОВ

«БелПромПродСнаб», що підтвердили як ОСОБА_3, так і свідок

ОСОБА_11

Судом також відкинуті пояснення ОСОБА_3 на досудовому слідстві на підтвердження обвинувачення, оскільки вони суперечать усім іншим доказам, які ці пояснення спростовують.

В апеляції прокурор, що приймав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, просить виправдувальній вирок скасувати та постановити свій, яким засудити ОСОБА_3:

- за ч.2 ст.205 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини всього належного засудженому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини всього належного майна.

Згідно ст.75 КК України, від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п.п.3,4 ст.76 КК України, та, відповідно до ст. 77 КК України, без конфіскації майна.

Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд залишити без змін.

Цивільний позов Іноземного товариства з обмеженою відповідальністю «БєлПродПромСнаб» до ОСОБА_3 задовольнити, стягнувши з ОСОБА_3 на користь ІТО відшкодування майнової шкоди у розмірі 2122553 грн., а також з нього на користь НДКЦ витрати на проведення експертизи у розмірі 1577 грн. 60 коп.

Речові докази: системний блок, печатку ТОВ «Артив», чекову книжку, касову книгу, головну книгу, книгу обліку - залишити в камері зберігання речових доказів УМВС України в Миколаївській області до закінчення провадження у кримінальній справі відносно ОСОБА_7.

Посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення, яке суперечить його змісту.

Вважає безпідставним висновок суду, що ОСОБА_3 не був обізнаний щодо шахрайських намірів ОСОБА_7, який його (ОСОБА_3) лише використав для вчинення злочинів.

Вказує на пояснення ОСОБА_3 на досудовому слідстві, де він вину визнавав повністю, підтвердивши обставини, викладені в обвинувальному висновку у справі.

Також суд належним чином не надав оцінки поясненням свідків:

- ОСОБА_12 про реєстрацію в ОДПІ ОСОБА_3 ТОВ «Артив» як платника податків, зміну адреси товариства, наявність у ТОВ бухгалтера ОСОБА_11, який надалі став директором;

- ОСОБА_13 про те, що навесні 2009 року до нього звертались ОСОБА_3 та ОСОБА_7 з пропозицією співпраці по реалізації продукції, від чого він відмовився;

- ОСОБА_11, бухгалтера ТОВ «Артив», що восени 2009 року між товариство і білоруським підприємством було укладено контракт на поставку соняшника, який «Артив» не виконало, хоча ОСОБА_3 отримав гроші у банку. За невиконання контракту ОСОБА_7 звільнив ОСОБА_3 і призначив на посаду директора ТОВ його (ОСОБА_11). Отримані в банку гроші він бачив на квартирі ОСОБА_7, де вони і залишились.

У запереченнях на апеляцію захисник виправданого просить у її задоволенні відмовити за безпідставністю наведених прокурором доводів.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляції, думку виправданого та його захисника про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи, провівши частково апеляційне слідство, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів визнає апеляцію такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.64 КПК України (1960 р.), при провадженні досудового слідства і розгляді кримінальної справи у суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також винність обвинуваченого у його вчиненні та мотиви злочину.

Слідчий, за вимогами ст.22 КПК України (1960 р.), зобов'язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Згідно із ст.323 КПК України (1960 р.), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Проте, зазначені положення кримінально-процесуального закону при розслідуванні та судовому розгляді справи відносно ОСОБА_3 дотримані не належно.

Так, із пояснень ОСОБА_3 вбачається, що він дійсно разом з особою, відомою йому як ОСОБА_7, створили ТОВ «Артив», уклали контракт між товариством та ІТОВ «БелПродПромСнаб» на поставку останньому 500 тон соняшнику, отримали від ІТОВ гроші у розмірі 268000 доларів США (2122533 грн. 20 коп.), які він (ОСОБА_3) зняв готівкою у банку та передав ОСОБА_7, а той з грошима зник. Свої обов'язки по контракту на поставку соняшнику ТОВ «Артив» не виконало.

Заперечував про наявність в нього умислу на створення фіктивного підприємства - ТОВ «Артив» та на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ІТОВ «БелПродПромСнаб», оскільки про це з ОСОБА_7 не домовлявся.

Разом з тим, з пояснень ОСОБА_3, як обвинуваченого, на досудовому слідстві вбачається, що винним він себе визнав повністю, підтвердив змову з особою на імя ОСОБА_7 на вчинення інкримінованих злочинів, надавши докладні та детальні свідчення щодо їх вчинення.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що з лютого 2009 року вів бухгалтерську документацію ТОВ «Артив», директором яких був ОСОБА_3, а засновником ОСОБА_7.

Восени 2009 року, між ТОВ «Артив» та білоруським підприємством було укладено контракт на поставку соняшника. ОСОБА_3 у банку отримав гроші за продукцію. Після цього він, ОСОБА_3 та ОСОБА_7 поїхали на квартиру до останнього. Там ОСОБА_7 дав йому (свідку) 30000 грн. на витрати підприємства і ОСОБА_3 - заробітну плату. Після цього він з ОСОБА_3 пішли, а сумки з грошима залишилися у квартирі.

З досліджених судом 1-ї інстанції пояснень на досудовому слідстві свідка ОСОБА_9 вбачається, що у жовтні 2010 року, при пошуку постачальників через мережу Інтернет з сайту іnfo@кеrngroup.ru. його підприємство ІТОВ «БелПродПромСнаб» отримало цінову пропозицію від ТОВ «Артив» з м. Первомайську Миколаївської області. При телефонних переговорах з представником «Артив» ОСОБА_7 ціну було знижено на 5 доларів, що при великих обсягах закупівлі товару є суттєвим. Всі переговори він вів лише з ОСОБА_7 електронною поштою та телефоном, а також зустрічався з ним у м. Києві.

Всі умови контракту ними були узгоджені і його підприємство мало здійснити передплату 500 тон соняшника в розмірі 268000 доларів США, після чого ТОВ «Артив» мало поставити продукцію.

На виконання контракту 05.11.2010 р. гроші були переведені, однак ТОВ «Артив» поставку соняшника не здійснило.

Свідок ОСОБА_14 (у 2009 р. - директор ТОВ «Імперія Лекс»), повідомив суду, що його підприємство надало послуги громадянину Німеччини ОСОБА_7 та ОСОБА_3 по наданню необхідних документів для створення двох підприємств: ТОВ «Керн-груп» і ТОВ «Артив». Засновником виступав ОСОБА_7, а директором - ОСОБА_3 В подальшому його фірма допомагала ОСОБА_7 у розробці договорів поставки, складанні наказів.

Свідок ОСОБА_16 (начальник відділу державної реєстрації у м. Первомайську) пояснила суду, що 23.10.2009 р. до неї звернулися ОСОБА_7, як засновник підприємств ТОВ «Керн-груп» і ТОВ «Артив», та директор цих підприємств ОСОБА_3 для їх реєстрації, були надані необхідні документи і вона провела державну реєстрацію.

Допитані досудовим слідством свідки:

- ОСОБА_12 (працівник Первомайської ОДПІ), повідомила, що 27.10.2009 року на підставі інформації про реєстрацію підприємства, було взято на облік ТОВ «Артив» як платника податків, після чого директору підприємства ОСОБА_3 видано довідку 4-ОПП. В подальшому ОДПІ прийняло рішення про реєстрацію ТОВ як платника НДС, а 06.11.2009 року ДПА присвоїло цьому товариству номер свідоцтва платника податків та індивідуальний податковий номер;

- ОСОБА_13 (директор ТОВ «Агея», раніше - директор ТОВ «Біг нате») повідомив, що наприкінці весни 2009 року до нього звернулися два чоловіки, в яких потім він упізнав ОСОБА_3 та ОСОБА_7, запропонувавши співпрацю з реалізації продукції, однак він відмовився і більше цих осіб не бачив. Восени 2009 року від юриста підприємства ОСОБА_14 взнав, що той допомагав вказаним особам реєструвати підприємства ;

- ОСОБА_17 повідомив, що приблизно у 2012 році здав в оренду громадянину Німеччини ОСОБА_7 свою квартиру. Останній володів російською мовою, казав, що займається торгівлею. Неодноразово бачив його разом з чоловіком на імя ОСОБА_3, в якому потім упізнав ОСОБА_3 Приблизно у 2009 році останній раз бачив ОСОБА_7, після чого той зник і повідомив, що всі питання слід вирішувати через ОСОБА_3.

З письмових доказів у справі, досліджених районним судом, вбачаються факти, які не оспорюються, а саме: створення особою з даними ОСОБА_7 (засновник) та ОСОБА_3 (директор) ТОВ «Артив» з метою, у тому числі - оптової торгівлі зерном, насінням та кормами для тварин; участь ОСОБА_3 у реєстрації ТОВ та інших діях, поєднаних з його діяльністю; підписання ОСОБА_3 контракту з ІТОВ «БелПродПромСнаб», отримання ним готівкою у банку грошей від білоруського контрагента за цим контрактом, невиконання зобов'язань ТОВ «Артив» на поставку соняшнику, розмір завданих ІТОВ збитків.

Надавши аналіз викладеним доказам, суд 1-ї інстанції при мотивуванны виправдування підсудного ОСОБА_3, фактично визнав доведеним, що саме ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошима ІТОВ «БелПродПромСнаб», використавши при цьому офіційно зареєстроване ТОВ «Артив».

Разом з тим, невстановлена особо з даними ОСОБА_7 не є підсудним у чинній кримінальній справі (у тому числі і обвинуваченим).

Згідно ж з вимогами ч.1 ст.275 КПК України (1960 р.), розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення.

Відповідно до чого, суд безпідставно висловив у вироку, постановленому відносно іншої особи, висновок щодо винуватості ОСОБА_7.

Одночасно з висновком про винуватість ОСОБА_7, суд виправдав підсудного ОСОБА_3, пославшись на невизнання ним вини, пояснення свідків та зміст письмових доказів, з яких така вина (умисел на вчинення фіктивного підприємництва та шахрайства) не вбачається.

Зазначено, що обвинувачення ОСОБА_3 ґрунтується на припущеннях, належні докази на його підтвердження відсутні, відкинуті пояснення на досудовому слідстві про визнання вини, як такі, що суперечать іншим фактичним даним.

З цими висновками колегія суддів не погоджується.

Відповідно до обвинувального висновку у справі (т.5, а.с.150-153), органом досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що діючи за попередньою змовою з невстановленою особою з даними ОСОБА_7, створив фіктивне підприємство ТОВ «Артив» з метою прикриття незаконної діяльності, а надалі вчинили шахрайство в особливо великих розмірах.

Єдиним прямим доказом підтвердження такої змови є пояснення самого ОСОБА_3, на той час обвинуваченого.

Разом з тим, інша особа, з якою ОСОБА_3 вчинив злочини за попередньою змовою - ОСОБА_7, досудовим слідством не встановлена, хоча в матеріалах кримінальної справи наявні копія її паспорту (т.1, а.с.34), відомості щодо неї, надані Державною прикордонною службою України (т.1, а.с.195,207,217), протокол пред'явлення для впізнання по фотознімкам, за яким свідки і потерпілий ОСОБА_9 впізнали ОСОБА_7, установчі документи ТОВ «Артив» з даними ОСОБА_7, вище зазначені пояснення ОСОБА_3, в яких він надав детальні відомості щодо ОСОБА_7, місця його проживання, знайомих осіб.

Більш того, відносно нього не провадились оперативно-розшукові заходи, на даний час він не перебуває і у розшуку (у справі відомості щодо таких заходів відсутні).

Не зважаючи на це, слідчим 19.07.2012 р., не зрозуміло з яких причин, з чинної кримінальної справи виділено матеріали кримінальної справи (без №) щодо ОСОБА_7 (т.5, а.с.112-115), після чого через 10 днів справу відносно одного обвинуваченого ОСОБА_3 направлено до суду.

На переконання колегії суддів, таке рішення суперечить положенням ч.2 ст.26 КПК України (1960 р.), за якими виділення справи допускається тільки у випадках, які викликаються необхідністю, коли це не може негативно відбиватися на всебічності, повноті і об'єктивності дослідження і вирішення справи.

Саме таке безпідставне виділення справи щодо ОСОБА_7 потягло неповноту досудового слідства, яку неможливо усунути судом при розгляді справи по суті обвинувачення з урахуванням специфіки судового розгляду.

Розгляд справи за відсутності ОСОБА_7, який за обвинуваченням ОСОБА_3 є співучасником злочинів, позбавив суд можливості безпосереднім допитом особи перевірити правдивість свідчень ОСОБА_3, який змінив свої пояснення під час судового розгляду, тим самим зробивши неможливим об'єктивну та всебічну оцінку судом, як цих, та і інших наданих доказів.

Крім того, без допиту ОСОБА_7 вкрай ускладненою є належна кваліфікація фактично вчинених самим ОСОБА_3 дій, як посадової особи ТОВ «Артив», його ролі, ступеню умислу, співучасті та складу злочину (злочинів), якщо таке буде доведено.

Неучасть ОСОБА_7 у судовому розгляді є також порушенням права потерпілого у справі на реальне відшкодування завданих злочином збитків при вирішенні питання про стягнення за цивільним позовом.

Крім того, з матеріалів справи не вбачається, яким чином ОСОБА_3 та свідок ОСОБА_11 розпорядились грошима ІТОВ «БелПродПромСнаб», які за їх словами їм видав ОСОБА_7, де знаходяться ці кошти і хто їх матиме повертати.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.374 КПК України (1960 р.), апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи судового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

З роз'яснень ч.2 п.4 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» № 2 від 11.02.2005 р., вбачається, що з'ясовуючи можливість розгляду справи щодо іншої особи в окремому провадженні, суд повинен керуватися вимогами ст.26 КПК, маючи на увазі, що справи про злочини, вчинені у співучасті, мають розглядатись, як правило, в одному провадженні. Постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про виділення справи щодо іншої особи в окреме провадження не є перешкодою для повернення справи на додаткове розслідування.

На ці обставини (неповнота слідства - неправильне виділення справи щодо іншої особи) та положення КПК України, районний суд уваги не звернув, внаслідок чого поспішно, без дослідження всіх обставин справи, виправдав підсудного.

З урахуванням викладеного, виправдувальний вирок суду 1-ї інстанції щодо ОСОБА_3, за невідповідністю вимогам ст.323 КПК України (1960 р.) має бути скасовано, а кримінальну справу повернуто прокурору на додаткове розслідування.

Під час дослідування органу досудового слідства необхідно усунути вище викладені недоліки, повно та всебічно дослідити усі обставини інкримінованого обвинувачення, притягти до відповідальності всіх винних осіб, належно кваліфікувати ними вчинене, вирішити питання про забезпечення цивільного позову.

Внаслідок скасування вироку, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України (1960 р.), колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляцію заступника прокурора Первомайської міжрайонної прокуратури Миколаївської області задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 березня 2014 року у відношенні виправданого ОСОБА_3 скасувати.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3 за ч.4 ст.190, ч.2 ст.205 КК України повернути прокурору Миколаївської області на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_3 - підписку про невиїзд - залишити без зміни.

Головуючий

Судді: