Постанова № 40999491, 20.10.2014, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2014 року Справа № 134377/11/9104

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі :

головуючого судді: Ліщинського А.М.,

суддів: Довгої О.І., Запотічного І.І.

при секретарі судового засідання: Керод Х.І.

з участю представника позивача: Демчука С.С.

та представника відповідача: Мельника О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Тернопільської об'єднаної державної податкової інспекції на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2011 року у справі за позовом Приватного підприємства «Продекспорт» до Тернопільської об'єднаної державної податкової інспекції про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення №00007391602/0 від 30.09.2010 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

14.02.2011 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення №00007391602/0 від 30.09.2010 року.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що висновки викладенні в акті №8929/16-02/30047671 від 22.09.2010 року не відповідають дійсним обставинам справи.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2011 року позовні вимоги задоволено. Податкове повідомлення-рішення Тернопільської ОДПІ №00007391602/0 від 30.09.2010 року визнано нечинним та скасовано.

Відповідач постанову оскаржив, не погодившись із зазначеним судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, зазначивши, що оскаржувана постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права та є незаконною, просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

В апеляційній скарзі покликається на те, що господарські операції, між позивачем та ТзОВ «Будінжирінг» та ТзОВ «Будівельна фірма «Класік Констракшн», не підтверджуються фактичними обставинами їх виконання, а лише оформленні відповідними фінансово - господарськими документами, без фактичного виконання робіт та надання послуг.

У ході апеляційного розгляду представник апелянта Мельник О.А. надав пояснення та просить задовольнити апеляційну скаргу.

Представник позивача Демчук С.С. у ході апеляційного розгляду надав пояснення та просить відхилити апеляційну скаргу.

Судова колегія заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційної скарги, вважає за необхідне її задовольнити з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги позивача, суд першої інстанції виходив з того, що представником податкової інспекції не представлено в суді будь- яких реальних фактичних і переконливих фактів і доказів умисних неправомірних дій позивача направлених на порушення податкового законодавства при укладені і виконанні господарських договорів на виконання будівельних робіт з підрядними підприємствами ТОВ «Будінжиніринг-Компані» та ТОВ «Будівельна фірма «Класік Констракшн».

Проте, колегія суддів вважає, що даний висновок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим.

Згідно ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, добросовісно.

Частиною 1 ст. 195 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Правильність вирішення справи відповідно до вимог ст.13 КАС України забезпечується системою: апеляційною та касаційною. Можливість апеляційного та касаційного оскарження судових рішень є принципом адміністративного судочинства, що спрямований на забезпечення прав осудності (законності та обґрунтованості) судових рішень.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, що Тернопільською ОДПІ було проведено виїзну позапланову перевірку ПП «Продекспорт» м.Тернопіль з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства у взаємовідносинах з ТОВ «Будінжиніринг-Компані» м.Київ та ТОВ «Будівельна фірма «Класік Констракшн» м.Київ за період з 01.04.2010 року по 31.05.2010 року, результати якої було відображено в Акті №8929/16-02/30047671 позапланової виїзної перевірки від 22.09.2010 року.

На підставі даного Акту було винесено оспорюване податкове-повідомлення рішення яким, позивачу, ПП «Продекспорт» м.Тернопіль донараховано податкове по податку на додану вартість в сумі 1106666,67 грн. за основним платежем та 501666,67 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями, а разом на суму 1608333,34 грн.

Судом встановлено, що 1 квітня 2010 року та 1 травня 2010 року відповідно ПП «Продекспорт» м.Тернопіль були укладені договори із ТОВ «Будінжиніринг- Компані» м.Київ та ТОВ «Будівельна фірма «Класік Констракшн» м.Київ для проведення будівельно - ремонтних та оздоблювальних робіт в дев'ятиповерховому житловому будинку з вбудованим торговим центром, що розташований за адресою м.Тернопіль вул. 15 квітня -вул.Братів Бойчуків та для проведення будівельно - ремонтних та оздоблювальних робіт за адресою вул.Кривоноса 26, м.Тернопіль.

Відповідно до даних договорів підрядниками були виконані всі необхідні будівельно - ремонті роботи, що підтверджується актами (типова форма №КБ-2В) за квітень-травень 2010 року.

Суд першої інстанції зазначив, з чим не погоджується колегія суддів, що в зв'язку з виконаними роботами їх частковою оплатою, відповідно до діючого законодавства підрядниками були видані позивачу податкові накладні, на підставі яких були визначені податкові зобов'язання по податку на додану вартість. Відповідність вказаних документів в частині їх складання вимогам податкового та фінансового законодавства, в тому числі п.12 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом ДПА України від 30.05.97 року за №165, підтверджується висновком судово-економічної експертизи №420 від 05.08.2011 року, проведеної в межах розгляду справи. Фактичне виконання ремонтних та оздоблюваних робіт визнано представником відповідача, тому відповідно до ч.З ст.72 КАС України дана обставина не потребує доказування.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що проведеною перевіркою та додатково зібраними матеріалами, на підставі дозволу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Тернопільській області № 131/07 від 12.07.2007 р. та інших відповідних дозвільних документів ПП. «Продекспорт» надано право на виконання будівельних робіт по будівництву багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованим магазином за адресою, вул.Братів Бойчуків - 15 Квітня у м. Тернополі.

Генпідрядником по будівництву об'єкта визначено ПП «Інвест -Родина» зареєстрованою за адресою м. Тернопіль, вул. Живова,15А.

У зв'язку із затримкою будівництва і здачі об'єкта в експлуатацію, ПП «Продекспорт» звернулось до Інспекції з проханням на продовження дозволу будівництва вказаного об'єкта до 01 жовтня 2009 р.

При цьому, ПП. «Продекспорт» наголошує, що будівельні роботи проводяться ПП «Інвест-Родина», а житловий будинок становить 80 % готовності, тобто залишилось провести роботи по встановленню по квартирних водопроводів, каналізації, газу, телефонів, опалення, а саме роботи, які не пов'язані безпосередньо з будівництвом.

Проте, не зважаючи на наявність Генпідрядника, ПП «Продекспорт», після 01.10.2009р., оформляє ряд документів на залучення до будівельно-монтажних робіт інших підприємств і організацій.

Зокрема, 01.04.2010 р. між Замовником ПП. «Продекспорт» та Генпідрядником ТзОВ «Будінжиніринг компані» м. Київ, укладений договір генерального підряду №32 на проведення будівельно-ремонтних та оздоблювальних робіт в житловому будинку по вул. 15 квітня 5-а, м. Тернополя, період проведення робіт з 01.04.2010 р. по 30.04.2010 р., при цьому генпідрядник зобов'язується виконати всі обумовлені Договором роботи та здати їх у визначені терміни на підставі здачі приймання виконаних робіт.

На виконання умов договору між сторонами складені акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, які відповідають встановленій формі, загальна сума виконаних робіт за квітень 2010 р. становить 3 540000 грн. у тому числі ПДВ - 590000 грн., вартість робіт без ПДВ - 1 950000 грн.

Крім того, ТзОВ«Будінжиніринг компані» виписало для ПП «Продекспорт»» податкові накладні, відповідно до яких податок на додану вартість складає -590000 грн..

На підставі вказаних податкових накладних ПП «Продекспорт» віднесено до складу податкового кредиту з податку на додану вартість і відповідно зменшено податкові зобов'язання з цього податку за квітень 2010 р. на суму 590000 грн..

В актах виконаних підрядних робіт за квітень 2010 р. значиться, що ТОВ «Будінжиніринг Компані» виконані роботи по будівництву котельні, та монтажу системи опалення, а також протягом квітня 2010 р. силами і засобами цієї компанії ніби-то здійснені роботи по облаштуванню даху будинку та благоустрою прилеглої території.

В свою чергу, роботи по монтажу газового опалювального обладнання (дахової котельні) потребує кваліфікованих спеціалістів та відповідного досвіду роботи.

Зазначені в актах, витрати праці робітників (люд.-год) свідчать що протягом квітня 2010 р. на будівництві котельні, даху будинку і облаштуванню благоустрою працювало біля 30-ти робітників.

Відповідно до наявних актів виконаних підрядних робіт за квітень 2010 р., а саме при проведенні цих робіт використовувались будівельні матеріали, газове та монтажне обладнання, а також машини і механізми, які належали безпосередньо ТОВ «Будінжиніринг Компані».

Зокрема, по акту б/н за квітень 2010 р. на благоустрій території вказаним товариством використано щебеню, каменю, асфальтобетону, цементного бетону та інших матеріалів на суму 134484 грн., при цьому вартість експлуатації машин становить - 34121 грн.

По іншому акту б/н за квітень 2010 р. на роботи пов'язані з встановленням каналізації і благоустрою території товариством використано каналізаційних труб, кругів, люків, монтажного обладнання , інших матеріалів на суму 11454 грн., при цьому вартість експлуатації машин становить 6579 грн.

Аналогічно, в актах на встановлення і монтаж газоопалювального обладнання, вартість такого обладнання, труб, теплоізоляційних матеріалів, арматури, з'єднувальних га інших виробів становить понад 748000 грн., при цьому вартість експлуатації машин і механізмів становить понад 10 000 грн.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що за таких обставин ТОВ «Будінжиніринг Компані» повинна була закупити будівельні матеріали, щебінь, пісок, камінь, асфальт, бетон, та інші будівельні матеріали у м. Тернополі, або доставити їх у м. Тернопіль з будь якого іншого регіону, а також придбати і доставити на об'єкт обладнання і матеріали для встановлення і монтажу газоопалювальної системи обігріву житлового будинку.

Для здійснення таких робіт, у товариства мають бути основні засоби ( екскаватори, компресорні установки, крани, та інші машини і механізми), або орендувати такі засоби, у інших організацій.

Крім, ніби-то виконаних робіт, будівельно-монтажних робіт в житловому будинку по вул. 15 Квітня м. Тернополя, між ТОВ «Будінжиніринг Компані». і ПП «Продекспорт» складені акти виконаних підрядних робіт протягом квітня 2010, пов'язаних і встановленням зовнішньої каналізації і облаштуванням благоустрою на об'єкті по вул. Кривоноса, 2 Б.

На проведення цих робіт товариством використано будівельних матеріалів і виробів на суму 164775 грн., при цьому вартість експлуатації машин становить 45558 грн.

Проте, що вказані будівельні роботи мали бути виконаними раніше і фактично були виконані раніше, ніж у квітні 2010 р. свідчить факт того, що ПП «Продекспорт» являється власником нежилого приміщення загальною площею 4535,1 кв. м. за адресою: м. Тернопіль вул.Кривоноса, 2-Б. Підстава свідоцтво про право власності САС № 0062745 від 03.07.2008 р., виданого управлінням житлово- комунального господарства на підставі рішення Виконкому Тернопільської міськради від № 1187 від 25.06.2008 р.

Відповідно до п.1.6 наказу Мін'юсту України № 7/5 від 07.02.2002 р. «Про затвердження Тимчасового положення про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно» - реєстрації підлягають права власності тільки на об'єкти нерухомого майна, будівництво яких закінчено та які прийняті в експлуатацію у встановленому законом порядку, за наявності матеріалів технічної інвентаризації, підготовлених тим же БТІ, яке проводить реєстрацію права власності на ці об'єкти.

В даному випадку Акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництва об'єкта по вул.Кривоноса 2-Б складений від 04.01.2007 р.

Це дає підстави вважати, що без підведення /підключення/ новозбудованого приміщення до централізованої електричної мережі, газопостачання, водопостачання та каналізаційних відведень, у тому числі дощових, та облаштування прилеглої території, це приміщення не може бути введеним в експлуатацію, а без його введення в експлуатацію не може бути проведена технічна інвентаризація цього об'єкта, а без проведення технічної інвентаризації не може бути оформлене право власності.

В даному випадку приміщення було готовим до експлуатації, ще у січні 2007 р., а 03.07.2008 р., після завершення всіх ремонтно -будівельних і оздоблювальних робіт, і проведення технічної інвентаризації, оформлено право власності на даний об'єкт.

Фактично, торговельний комплекс по вул.Кривоноса 2-Б , а саме магазин «Родина» і ресторан - клуб «Марципан» розпочали свою діяльність в 2008 році.

Тобто, до квітня 2010 р. благоустрій території та інші будівельні роботи вже були завершені в повному обсязі та відповідали встановленим нормативно-технічним вимогам і не потребували залучення до їх виконання ТОВ «Будінжиніринг Компані».

Розрахунки за виконані роботи між ПП «Продекспорт» і Генпідрядниками ТОВ «Будінжиніринг Компані» не проведені, незважаючи на це, що товариством ніби-то затрачені власні кошти на придбання будівельних матеріалів, обладнання і матеріалів для встановлення і монтажу газоопалювальної системи обігріву житлового будинку та інших матеріальних цінностей, заборгованість ПП «Продекспорт» перед ТОВ«Будінжиніринг-Компані» на 30.07.2011 р. становить 4.715654 грн., що підтверджується експертним висновком №420 від 05.08.2011 р., відповідно до п.З договору, розрахунки мали проводитися протягом 60-ти календарних днів після підписання Актів здачі приймання виконаних робіт.

За таких умов, ПП «Продекспорт», не сплативши жодних коштів на погашення податкових зобов'язань з податку на додану вартість, проведено формування податкового кредиту з даного податку по неоплачених господарських операціях.

Тобто, до квітня 2010 р. благоустрій території та інші будівельні роботи вже були завершені в повному обсязі та відповідали встановленим нормативно-технічним вимогам і не потребували залучення до їх виконання ТОВ «Будінжиніринг Компані».

Незважаючи, на те, що ТОВ«Будінжиніринг Компані» зареєстрована у м. Києві, і робітники товариства мали би бути не жителями м. Тернополя, проте в жодному із представлених актів, не зазначено вартість витрат, пов'язаних з відрядженням працівників підрядної організації на будову, зокрема в даному випадку до м. Тернополя.

Розрахунки за виконані роботи між ПП»Продекспорт» і Генпідрядниками ТОВ «Будінжиніринг Компані» не проведені, незважаючи на це, що товариством ніби-то затрачені власні кошти на придбання будівельних матеріалів, обладнання і матеріалів для встановлення і монтажу газо опалювальної системи обігріву житлового будинку та інших матеріальних цінностей, заборгованість ПП «Продекспорт» перед ТОВ«Будінжиніринг-Компані» на 30.07.2011 р. становить 4.715654 грн., що підтверджується експертним висновком №420 від 05.08.2011 р., відповідно до п.З договору, розрахунки мали проводитися протягом 60-ти календарних днів після підписання Актів здачі приймання виконаних робіт.

За таких умов, ПП «Продекспорт», не сплативши жодних коштів на погашення податкових зобов'язань з податку на додану вартість, проведено формування податкового кредиту з даного податку по неоплачених господарських операціях.

ПП «Продекспорт» отримано податкові накладні від ТзОВ «Будівельна фірма»»Класік Консракшн», відповідно до яких вартість виконаних робіт становить 3 099 999,80 грн. в т.ч. ПДВ - 516666,67 грн., вартість робіт без ПДВ становить - 2 583333,35грн.

Відповідно, ПП «Продекспорт» на підставі отриманих податкових накладних віднесено до складу податкового кредиту та зменшено податкові зобов'язання з цього податку за травень 2010 р. на суму 516666,67 грн.

В пред'явлених податкових накладних значиться, що фірма «Класік Констракшн» проводила будівельно-монтажні роботи, на яких об'єктах проводилися роботи в пред'явлених податкових накладних не зазначено.

Статтею 9 Закону України « Про бухгалтерський облік» та фінансову звітність в Україні» №996 від 16.07.99 р. з відповідними змінами і доповненнями встановлено вимоги до первинних документів, які є підставою для бухгалтерського і податкового обліку.

Згідно з даною нормою, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарських операцій, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Такі первинні документи повинні мати обов'язкові реквізити: назву документа, дату і місце складання, назву підприємства від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру, посади осіб, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Проте, на час проведення перевірки, ПП «Продекспорт» Актів приймання виконаних підрядних робіт, та договору між вказаними суб'єктами на виконання таких робіт, не представлено.

При поданні адміністративного позову, підприємством долучено договір підряду № 01/05-100 від 01.05.2010 р., укладеним між Замовником ПП. «Продекспорт» та Підрядником ТзОВ «Класік Констракшн» м. Київ, на проведення будівельно-ремонтних та оздоблювальних робіт в житловому будинку по вул. 15 квітня 7-а м. Тернополя, період проведення робіт з 01.05.2010 р. по 31.05.2010 р., при цьому генпідрядник зобов'язується виконати всі обумовлені Договором роботи та здати їх у визначені терміни на підставі здачі приймання виконаних робіт. Акти виконаних робіт ТОВ «Будівельна фірма» «Класік Констракшн» були представлені у судове засідання тільки під час розгляду справи.

В наданих суду актах значиться, що силами, засобами із використанням матеріалів, ТзОВ «Класік Констракшн» виконані такі роботи, як улаштування перегородок, штукатурні роботи та інші роботи пов'язані з не з монтажними, а будівельними роботами.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що викликають сумнів, зазначені в акті виконаних підрядних робіт за травень 2010 р. під № 70 в якому вказані такі роботи, як прокладання трубопроводів опалення і водопостачання, оскільки саме такі роботи вже зазначені і виконані в акті приймання виконаних робіт за квітень 2010 р., укладеному між ПП «Продекспорт» та Генпідрядником ТОВ «Будінжиніринг компані».

В якому, зокрема зазначено, що при будівництві багатоквартирного житлового будинку по вул. Бойчуків -15 Квітня ТОВ «Будінжиніринг компані». виконані роботи по Прокладенню трубопроводів водопостачання зі стальних водогазопровідних оцинкованих труб з різних діаметрів , 15 мм., 25 мм.,32 мм.,40 мм.,50 мм.,60 мм, 80 мм„100 мм., загальна кількість трубопроводів становить понад 800 м.

Тобто, об'єми і ідентичність виконаних робіт та використаних матеріалів в актах, укладеними між ПП «Продекспорт» і товариствами «Будінжиніринг компані» та «Класік Констракшн» дублюються/повторюються/.

Колегія суддів зазначає, судом першої інстанції помилково не взято до уваги письмових заперечень податкового органу про те, що будівництво і монтаж дахової котельні в будинку не проводився, не проводився також монтаж системи димовідведення та монтаж системи теплопостачання та подачі гарячої води у квартири будинку, оскільки, власники квартир (дольовики) при будівництві будинку відмовилися від централізованого теплопостачання і подачі гарячої води за допомогою дахової котельні і вирішили встановити індивідуальне опалення, кожний власник квартири за рахунок власних коштів по індивідуальному проекту.

Сумнівними також є, зазначені в наведеному акті № 70 за травень 2010 р. такі види робіт, як установка дверних блоків зовнішніх та внутрішніх дверей, оскільки, установки дверних блоків внутрішніх дверей, кошторисом при забудівлі житлових будинків при дольовій участі, не передбачаються, тобто такі види робіт, як і будівництво дахової котельні і монтаж системи димовідведення, теплопостачання подачі гарячої води є надуманими і безпідставними.

Відповідно до наявних актів виконаних підрядних робіт ТОВ«Класік Констракшн» за травень 2010 р., при проведенні цих робіт використовувались будівельні матеріали, труби та монтажне обладнання, а також машини і механізми, які належали безпосередньо цьому товариству.

Зокрема, по акту № 70 за травень 2010 р. при проведенні робіт вказаним товариством використано труб, монтажного обладнання, дверних блоків та інших матеріалів на суму 543371 грн., при цьому вартість експлуатації машин становить - 34121 грн.

Аналогічно, в акті № 71 за травень 2010 р. значиться, що вартість арматурних сіток і будівельних матеріалів на улаштування перегородок та інших матеріалів становить 283004 грн., при цьому вартість експлуатації машин і механізмів становить понад 9191 грн.

В акті 72 за травень 2010 р. значиться, що товариством витрачено будівельних матеріалів на штукатурення та грунтування стін на суму 60884 грн., вартість експлуатації машин і механізмів становить 3779 грн.

В акті № 73 за травень 2010 р. на улаштування перегородок, штукатурки, інших робіт товариством витрачено будівельних та інших матеріалів на суму 223436 грн.

Тобто, ТОВ «Класік Констракшн» повинна була закупити будівельні матеріали, метал, труби та інші матеріали на загальну суму 1.510695 у м. Тернополі, або доставити їх у м. Тернопіль з будь якого іншого регіону, а також придбати і доставити на об'єкт обладнання і матеріали для встановлення і монтажу труб опалювальної системи та постачання води.

Проте, розрахунки, за виконані роботи між ПП»Продекспорт» і Підрядником ТОВ «Класік Констракшн» не проведені.

Заборгованість ПП «Продекспорт» перед ТОВ «Будівельна фірма» «Класік Констракшн» на 30.07.2011 р. становить 3 100 000 грн., що підтверджується експертним висновком №420 від 05.08.2011 р., а відповідно до п.З договору, розрахунки мали проводитися протягом 120-ти календарних днів після підписання Актів здачі приймання виконаних робіт.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що ПП «Продекспорт», не сплативши жодних коштів на погашення податкових зобов'язань з податку на додану вартість, проведено формування податкового кредиту з даного податку по неоплачених господарських операціях.

Проте, суд першої інстанції безпідставно стверджує, що між підприємствами, за виконані роботи проведена часткова оплата, що не відповідає дійсності.

Таким чином, наведене дає підстави вважати, що представлені суду акти, які були відсутніми на час проведення перевірки, складені без фактичного виконання робіт і придбання матеріалів ТОВ «Класік Констракшн».

Договори підряду між ПП»Продекспорт» і товариствами «Будінжиніринг компані» та «Класік Констракшн» відповідно від 01.04.2010 р. та 01.05.2010 р. укладені з метою проведення будівельно - ремонтних та оздоблювальних робіт на будівельному об'єкті по вул. 15 Квітня м. Тернополя та вул. Кривоноса 2 б м. Тернополя, проте в жодному із цих договорів будівельний об'єкт по вул. Кривоноса 2 б , не вказується.

При цьому суд першої інстанції не дає жодної правової оцінки фактам того, що розважально- торговельний центр по вул. Кривоноса 26 був зданий в експлуатацію і використовується за призначенням з 2008 року.

Натомість суд першої інстанції безпідставно стверджує, що фактичне виконання будівельно - ремонтних та оздоблювальних робіт за даними договорами визнано представником відповідача, тому відповідно до ч. З ст.72 КАС України дана обставина не потребує доказування, що не відповідає дійсності, оскільки відповідач в усних і письмових запереченнях стверджує, що в актах приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2010 р. та травень 2010 р. значаться роботи, які дублюються та кошторисом, при забудівлі житлових будинків при дольовій участі, не передбачені, оскільки квартири в такому випадку здаються у так званому «сирому» стані, а роботи в торговельно-розважальному центрі по вул. Кривоноса, 26 договорами не передбачались і не потребували необхідності їх виконання, тобто такий висновок суду є надуманим.

При винесенні постанови суд першої інстанції посилається на висновок судово-економічної експертизи № 420 від 05.08.2011 р.

Проте, у експертному висновку проведено тільки опис договорів, на підставі яких нібито виконувались підрядні роботи, зазначені акти та податкові накладні, проведено їх арифметичні сумарні підрахунки та підтверджено кредиторську заборгованість ПП «Продекспорт» перед контрагентами, при цьому експертизою для досліджувався об'єм виконаних підрядних робіт, їх передбаченість проектно-кошторисною документацією, необхідність виконання таких робіт, причини зазначення у різних актах , ідентичних видів робіт.

При цьому, за висновком експерта всі роботи проводилися ТзОВ« Будінжиніринг - Компані» на будівництві будинку і магазину по вул. Братів Бойчуків - 15 Квітня к. Тернополя, проте експертом не взято до уваги того, що два акти приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2010 р. на загальну суму 95755 грн. та 485108 грн. складені на виконані роботи на об'єкті по вул. Кривоноса 2- Б м. Тернополя.

Тобто, експертним висновком не досліджені факти того, що вказані будівельні роботи мали бути виконаними раніше і фактично були виконані раніше, ніж у квітні 2010 р,. виходячи з того, що ПП «Продекспорт» являється власником нежилого приміщення загальною площею 4535,1 кв. м. за адресою: м. Тернопіль вул. Кривоноса, 2-Б., ще з 03.07.2008 р.

Підстава свідоцтво про право власності САС № 0062745 від 03.07.2008 р., виданого управлінням житлово-комунального господарства на підставі рішення Виконкому Тернопільської міськради від № 1187 від 25.06.2008 р.

За таких обставин, висновком судово-економічної експертизи № 420 від 05.08.2011 р. не з'ясовані обставини справи, оскільки досліджені тільки наявні облікові документи, які не доводять фактичного виконання або відсутності фактичного виконання робіт контрагентами, тобто такий висновок не може бути належним доказом по справі, щодо вирішення спору.

Постановою господарського суду Запорізької області у справі №26/5009/3928/11 від 26.07.2011 р. ТзОВ «Будівельна фірма «Класік Контракши» визнано банкрутом. Боржник має заборгованість перед кредитором в сумі 23000 грн.

Проте перебуваючи у стані боржника та банкрута ТзОВ «Будівельна фірма «Класік Контракши», з будь-якими позовними вимогами до ПП «Продекспорт» про сплату коштів за виконані роботи вартістю 3 099 999 грн. не зверталося, що підтверджує висновок податкового органу про відсутність фактичного виконання таких робіт.

Відповідно до статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно з статтею 86 КАС України оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Мотивація та докази, наведені у апеляційній скарзі, дають адміністративному суду апеляційної інстанції підстав для постановлення висновків, які спростовують правову позицію суду першої інстанції.

За таких обставин справи, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, оскільки спростовують і дають підстави для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, та порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

Судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги являються суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи.

Керуючись статтями 160 ч.3, 195, 196, 198 п.3, 202, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Тернопільської об'єднаної державної податкової інспекції задовольнити, а постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2011 року у справі №2а-1970/406/11 скасувати та прийняти нову, якою в позові відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.М.Ліщинський

Судді О.І.Довга

І.І.Запотічний