Ухвала суду № 40922383, 09.10.2014, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/663/14 Головуючий у суді І-ї інстанції Бутельська Г. В.

Категорія 364 (165) Доповідач в колегії апеляційного суду Яковлева С. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.10.2014 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Яковлєвої С.В.,

суддів Новіцького Е.Й., Широкоряда Р.В.,

із секретарем Берневек О.А.

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №42013120020000031 за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 червня 2014 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кіровограда, українця, гр. України, одруженого, маючого неповнолітню дитину, з вищою освітою, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого: АДРЕСА_1,

засуджено за ч.1 ст.364 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 1 рік, зі штрафом у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 4 250, 00 грн. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п.3 ч.1 ст.76 КК України;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Кіровограда, українця, гр. України, з вищою освітою, одруженого, працюючого директором ТОВ « 333», раніше не судимого, проживаючого: АДРЕСА_2

засуджено за ч.2 ст.191 КК України на 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах всіх форм власності строком на 1 рік 6 місяців, за ч.1 ст.366 КК України на 1 рік обмеження волі, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах всіх форм власності строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах всіх форм власності строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п.3 ч.1 ст.76 КК України

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора Черниш Г.Р., Агеєва В.М.,

захисника ОСОБА_4,

обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_5

Згідно вироку суду ОСОБА_3 вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотну шкоду державним інтересам.

ОСОБА_5 вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Крім цього, ОСОБА_5 вчинив складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Кримінальні правопорушення вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_3 відповідно до розпорядження Кіровоградського міського голови №129-к від 31.03.2011 року з 4 квітня 2011 року призначений на посаду начальника відділу експлуатації та ремонту житлового фонду Головного управління житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради (далі- ГУ ЖКГ). Крім цього, розпорядженням Кіровоградського міського голови №43-к від 28.03.2012 року на ОСОБА_3 покладено також виконання обов'язків начальника ГУ ЖКГ, які він виконував до призначення 10.07.2012 року розпорядженням Кіровоградського міського голови №110-к на посаду начальника ГУ ЖКГ ОСОБА_6

15 травня 2012 року між ГУ ЖКГ в особі в.о. начальника управління ОСОБА_3 та ТОВ « 333» в особі його директора ОСОБА_5 було укладено два договори підряду про усунення аварійності житлових будинків міста Кіровограда, розташованих по вул. Дзержинського, буд. 59 - вартість робіт згідно договору № 110 від 15 травня 1012 року складає 120000 грн. та по вул. Дворцовій, буд. 67 - вартість робіт згідно договору № 109 від 15 травня 2012 року складає 79999 грн. 15 коп.

В подальшому, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, ОСОБА_3, будучи особою, на яку згідно посадової інструкції начальника відділу експлуатації та ремонту житлового фонду ГУ ЖКГ, затвердженої 04.04.2011 року Кіровоградським міським головою, покладено контроль за виконанням робіт під час виконання капітального ремонту об'єктів житлового фонду, контроль за цільовим використанням бюджетних коштів, виділених підвідомчим та підрядним підприємствам, а також відповідальність за обсяги та якість робіт по поточному та капітальному ремонту об'єктів житлового фонду, особисто приймаючи виконані за вищевказаними договорами роботи згідно складених ОСОБА_5 актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в за серпень 2012 року, достовірно знаючи, що частина робіт, зазначених в актах як виконаних, фактично не виконані, та усвідомлюючи, що акти містять заздалегідь неправдиві відомості, в інтересах третіх осіб, а саме ТОВ « 333», підписав акт приймання виконаних робіт форми КБ-2в по вул. Дзержинського, 59 за серпень 2012 року та 05.10.2012 року підписав акт приймання виконаних робіт форми КБ-2в по вул. Дворцовій, 67 за серпень 2012 року. Крім того, 19.12.2012 року ОСОБА_3, зловживаючи службовим становищем, особисто приймаючи виконані за вищевказаними договорами роботи згідно складених ОСОБА_5 актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в за грудень 2012 року, достовірно знаючи, що частина робіт, зазначених в актах як виконаних, фактично не виконані, та усвідомлюючи, що акти містять заздалегідь неправдиві відомості, в інтересах третіх осіб, а саме ТОВ «333», підписав акт приймання виконаних робіт форми КБ-2в по вул. Дзержинського, 59 за грудень 2012 року та акт приймання виконаних робіт форми КБ-2в по вул. Дворцовій, 67 за грудень 2012 року.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_3 в інтересах третіх осіб, ТОВ « 333» незаконно заволоділо бюджетними коштами в сумі 79403 грн.

ОСОБА_5, відповідно до статуту ТОВ « 333», затвердженого рішенням зборів засновників 23.02.1996 року та зареєстрованого реєстраційною палатою Кіровоградського міськвиконкому за №05331-ЛТ-1 від 05.03.1996 року зі змінами, зареєстрованими реєстраційною палатою виконавчого комітету Кіровоградської міської ради 04.10.02 року, являється засновником товариства ТОВ « 333» та є директором даного товариства. Товариство є юридичною особою, має самостійний баланс, може від свого імені набувати майнові та особисті немайнові права, укладати угоди та інші юридичні акти тощо. Відповідно до п.п. 5.5. зазначеного Статуту, директор є виконавчим органом товариства, що правомочний вирішувати всі питання діяльності товариства, за винятком тих, що віднесені статутом до компетенції учасників товариства. Таким чином, ОСОБА_5.є службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі обов'язки в ТОВ « 333».

15 травня 2012 року між ТОВ « 333» в особі його директора ОСОБА_5 та Головним Управлінням житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради в особі в.о. начальника управління ОСОБА_3 було укладено два договори підряду про усунення аварійності житлових будинків міста Кіровограда, розташованих по вул. Дзержинського, буд. 59 - вартість робіт згідно договору №110 від 15 травня 1012 року складає 120000 гривень та по вул. Дворцовій, буд. 67 - вартість робіт згідно договору № 109 від 15 травня 2012 року складає 79999 грн. 15 коп.

В подальшому, з метою протиправного заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_5, достовірно знаючи, що роботи по усуненню аварійності житлових будинків в повному обсязі згідно укладених договорів фактично не виконані, перебуваючи на посаді директора ТОВ « 333», будучи службовою особою, всупереч інтересам служби, склав два акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в за серпень 2012 року та два аналогічних акти за грудень 2012 року, внісши до них заздалегідь неправдиві відомості щодо фактичних обсягів проведених в житловому будинку 59 по вулиці Дзержинського та в житловому будинку 67 по вул. Дворцовій робіт, чим завищив обсяги фактично проведених робіт.

Так, згідно висновку експерта № 504, 505 від 14.05.2013 року, відомості, внесені до акту № 12 за серпень 2012 року приймання виконаних будівельних робіт та акту № 31 за грудень 2012 року приймання виконаних будівельних робіт по реконструкції житлового будинку по вул. Дзержинського, 59 в місті Кіровограді, а також до акту № 15 за серпень 2012 року приймання виконаних будівельних робіт та акту № 30 за грудень 2012 року приймання виконаних будівельних робіт по реконструкції житлового будинку по вул. Дворцовій, 67 в місті Кіровограді не в повній мірі відповідають фактично виконаним роботам та використаним матеріалам.

Відповідно до висновку експерта, загальна вартість фактично невиконаних робіт згідно актів виконаних робіт (форми КБ-2в) по реконструкції житлового будинку за адресою: м. Кіровоград, вул. Дзержинського, 59 по прямих витратах становить 25026 грн., а з урахуванням нарахувань становить 32032 грн.

Загальна вартість фактично невиконаних робіт згідно актів виконаних робіт (форми КБ-2в) по реконструкції житлового будинку за адресою: м. Кіровоград, вул. Дворцова, 67 по прямих витратах може становити 27 391 грн., а з урахуванням нарахувань становить 35 060 грн.

Таким чином, загальна вартість фактично невиконаних робіт по реконструкції житлових будинків по вул. Дзержинського, 59 та Дворцовій, 67 в м. Кіровограді становить 67 092 грн.

Вищевказані акти виконаних робіт ОСОБА_5 надав до ГУ ЖКГ.

Таким чином, ОСОБА_5, здійснивши складання завідомо неправдивих документів, а саме акту № 12 за серпень 2012 року приймання виконаних будівельних робіт та акту № 31 за грудень 2012 року приймання виконаних будівельних робіт по реконструкції житлового будинку по вул. Дзержинського, 59 в місті Кіровограді, а також до акту № 15 за серпень 2012 року приймання виконаних будівельних робіт та акту № 30 за грудень 2012 року приймання виконаних будівельних робіт по реконструкції житлового будинку по вул. Дворцовій, 67, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, надав неправдиві відомості до ГУ ЖГК, на підставі чого ТОВ « 333» незаконно заволоділо бюджетними коштами на суму 67 092 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким його визнати не винним у пред'явленому обвинуваченні. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, та не підтверджуються доказами під час судового розгляду. Зазначає, що вся доказова база базується на висновку судової будівельно-технічної експертизи, яка проведена поверхнево, з грубим порушенням державних будівельних норм, Закону України «Про проведення судових експертиз» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень. Вказує на те, що в його діях відсутній умисел, зазначені мотиви та наслідки, передбачені ч.1 ст.364 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить скасувати вирок районного суду у зв'язку з однобічністю і неповнотою досудового та судового слідства та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, мотивуючи тим, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку не найшли свого підтвердження про прямий умисел в діях ОСОБА_5 на заволодіння бюджетними коштами, не зазначено в чому ж ви разився корисливий мотив в його діях. Адже зупинення будівельних робіт з технологіч них причин - на період морозів не носить у собі прямий умисел і корисливий мотив на заволодіння бюджетними коштами обвинуваченим ОСОБА_5 Вказує на те, що будівельні роботи по ремонту житлових будинків № 67 по вул. Дворцовій та № 59 по вул. Дзержинського, на день складення обвинувального акту прокуратурою м. Кірово града, тобто 08 листопада 2013 року були повністю виконанні в об'ємі профінансованих коштів. Крім того, зазначає, що судом і ор ганом досудового слідства порушено право на захист обви нуваченого ОСОБА_5, яке полягає в тому, що після повернення судом матеріалів кримінального провадження прокурору для зміни обсягу обвинувачення обвинувачено му ОСОБА_5 слідчим не була вручена і змінена підозра, а також в матеріалах кри мінального провадження відсутня розписка ОСОБА_5 від якого обвинувачення він буде захищатися і про право мати захисника.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_9, яка підтримала подані апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_10, який погодився із захисником, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Положеннями ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак цих вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Суд першої інстанції неповно, однобічно провів судове слідство, оскільки залишилися не дослідженими та неоціненими судом докази, які мають значення для справи, надані як стороною захисту, так і стороною обвинувачення.

Досліджуючи докази по справі, суд першої інстанції не звернув уваги на наявність у показах обвинувачених, свідків, висновку експертизи та інших доказах провадження істотних суперечностей, не прийняв необхідних заходів до їх усунення, всупереч вимогам КПК України.

Зокрема, органами досудового розслідування ОСОБА_3 інкримінувалося вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а ОСОБА_5 - вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, внаслідок яких відбулося заволодіння бюджетними коштами в сумі 79403 грн.

Суд першої інстанції визнав вказані інкриміновані обвинувачення доведеними. І у вироку зазначив як доказ на підтвердження винуватості обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих правопорушень висновок судово-будівельної-технічної експертизи від 14.05.2013 року, який містить суттєві суперечності та пояснення експерта, надані у судовому засіданні, щодо помилковості визначення вартості фактично невиконаних робіт по реконструкції житлових будинків по вул. Дворцовій 67 та вул. Дзержинського 59 в м. Кіровограді.

При цьому суд визнав надуманими доводи обвинувачених щодо того, що вказаний висновок експертизи є припущенням, оскільки експерт категорично не визначив розмір невиконаних робіт. А також погодився з висновком експерта та його поясненнями у судовому засіданні, в частині, що сума невиконаних робіт може складати 67 092 грн.

Разом з тим, суд дійшов висновку, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_3, ТОВ «333» незаконно заволоділо бюджетними коштами в сумі 79403 грн. А мотивуючи аналогічними доказами доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень, суд першої інстанції встановив незаконне заволодіння ТОВ « 333» бюджетними коштами в сумі 67 092 грн. Тобто дійшов суперечливих висновків щодо суми фактично невиконаних робіт, що має суттєве значення як для кваліфікації дій обвинувачених, так і для визначення розміру завданої шкоди.

Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишилися доводи сторони захисту щодо повного виконання робіт по реконструкції житлових будинків і ці обставини, які мають суттєве значення для справи, взагалі не досліджувалися судом.

Відповідно до ст.411 КПК України вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли висновки суду містять істотні суперечності.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив порушення ст.ст. 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у тому ж суді в іншому складі суду, в ході якого судом першої інстанції необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин кримінального провадження, та перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах обвинувачених та дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.ч.2 ст.376, 405,407, ч.1 ст. 412 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 червня 2014 року стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_5 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

Яковлєва С.В. Новіцький Е.Й. Широкоряд Р.В.