Ухвала суду № 40826021, 14.08.2014, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1601/14795/2012

Номер провадження 11-кп/786/566/14

Категорія: ч.2 ст.367 С.Т.

Головуючий у 1-й інстанції Пальчик О. О.

Доповідач ап. інст. Гонтар А. А.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого - судді Гонтар А.А.

суддів: Гавриша В.М., Денисенко Л.М.

за участю

секретаря судового засідання Гринь А.В.

прокурора Деряги Л.М.

представника потерпілого -

юридичної особи ТОВ «Нова Холдинг» ОСОБА_2

представника цивільного

позивача ТОВ «Нова Холдинг» ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

обвинуваченої ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження щодо ОСОБА_5, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201218007000051 за апеляційними скаргами представника потерпілого - юридичної особи ТОВ «Нова Холдинг» адвоката ОСОБА_2, представника цивільного позивача ТОВ «Нова Холдинг» ОСОБА_3, прокурора у кримінальному провадженні Зоріна В.С. на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 10.06.2013 року,-

В С Т А Н О В И ЛА:

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка та жителька АДРЕСА_1,

- засуджена за ч.2 ст. 367 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на два роки без призначення штрафу.

На підставі ст.75 КК України, звільнено від основного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки з покладенням обов'язків передбачених ст. 76 КК України.

У підтриманому представниками юридичної особи ТОВ «Нова Холдинг» ОСОБА_3 та ОСОБА_2 обвинуваченні за ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України ОСОБА_5 визнано невинуватою та виправдано у зв'язку з недоведеністю її вини у цих злочинах.

Цивільний позов ТОВ «Нова холдинг» залишено без розгляду.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_5 обіймаючи посаду головного бухгалтера ТОВ «Нова холдинг» та будучи службовою особою, яка, відповідно до посадової інструкції головного бухгалтера від 05.10.2010 року, постійно виконувала на вказаному підприємстві організаційно-розпорядчі обов'язки щодо керівництва працівниками бухгалтерії і організації роботи по підвищенню їх кваліфікації, а також адміністративно-господарські функції щодо нарахування і перерахування податків і платежів в державний та місцеві бюджети, страхових внесків державним позабюджетним страховим фондам, платежів банківським установам, коштів на фінансування заробітної плати працівників, інших виплат і платежів, а також відрахування коштів на матеріальне заохочення працівників підприємства, забезпечення контролю за витрачанням коштів фонду оплати праці, організацією і правильністю розрахунків з оплати праці працівників, вчинила службову недбалість за наступних обставин.

Так, у період часу з 01.01.2011 року по 23.12.2011 року ОСОБА_5 неналежно виконувала свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, а саме: не забезпечила належний контроль за витрачанням коштів фонду оплати праці, організацією і правильністю розрахунків з оплати праці працівників, не забезпечила контроль за перерахуванням заробітної плати працівників внаслідок чого, невстановлені слідством особи протягом 01.01.2011 року - 23.12.2011 року піч час підготовки платежів по заробітній платі працівників ТОВ «Нова Холдинг» та перерахування за допомогою встановленої на робочому комп'ютері головного бухгалтера програми «Модуль Z» ПАТ «Приватбанк», а з 07.11.2011 ПАТ «Правекс-банк» вносили у відомості-реєстри до платіжних доручень на перерахування заробітної плати та зарплатних відомостей ТОВ «Нова Холдинг» завідомо неправдиві відомості щодо розмірів нарахування та виплати заробітної плати.

Внаслідок вказаних вище дій невстановлених стороною обвинувачення осіб, за якими ОСОБА_5, у порушення п.п. 3.8, 3.9, 3.16 посадової інструкції головного бухгалтера, не забезпечила належного контролю, обвинуваченій та іншим працівникам бухгалтерії ТОВ «Нова Холдинг» надмірно виплачена заробітна плата на загальну суму 180 152,51 грн., а саме: головному бухгалтеру ОСОБА_5 - 55 684,85 грн., заступнику головного бухгалтера ОСОБА_8 - 59 228,45 грн., бухгалтеру ОСОБА_7 - 62 538,06 грн., бухгалтеру ОСОБА_9 - 2 701,15 грн. Таким чином, в результаті неналежного виконання головним бухгалтером ОСОБА_5 своїх службових обов'язків ТОВ «Нова холдинг» завдано матеріальних збитків на загальну суму 180 152 грн. 51 коп., що більше ніж в триста п'ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

В поданих апеляціях представник потерпілого - юридичної особи ТОВ « Нова Холдинг» адвокат ОСОБА_2 та представник цивільного позивача ТОВ «Нова Холдинг» ОСОБА_3 прохають вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та безпідставним залишенням заявленого цивільного позову без розгляду.

Прокурор у кримінальному провадженні прохає вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Просить постановити новий вирок яким засудити ОСОБА_5 за ч.2 ст. 367 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 2 роки та зі штрафом 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в розмірі 5100 грн. На підставі ст.75 КК України звільнити від призначеного покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку 2 роки.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; представника потерпілого ОСОБА_2 та представника цивільного позивача ОСОБА_3, які повністю підтримали доводи своїх апеляцій, заперечували проти застосування щодо ОСОБА_5 амністії та покладалися на розсуд суду при розгляді апеляції прокурора; прокурора Дерягу Л.М., яка не підтримала апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, заперечувала проти апеляцій інших учасників судового провадження та проти застосування щодо ОСОБА_5 амністії; обвинувачену ОСОБА_5, яка просила залишити без зміни вирок суду та звільнити її від покарання на підставі п. «г» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році»; захисника ОСОБА_4, який заперечував проти поданих апеляцій та покладався на розсуд суду у вирішенні питання щодо звільнення ОСОБА_5 від покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році»; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій; провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів прийшла до наступного.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За змістом ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений права вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Зі змісту апеляцій потерпілого та представника цивільного позивача вбачається, що вони з посиланням на ст.407,409,413,416 КПК України просять скасувати вирок в зв'язку із неправильною кваліфікацією судом дій обвинуваченої. Із посиланням на досліджені в суді першої інстанції докази апелянти наполягають на тому, що в суді повністю доведена вина ОСОБА_5 за ч.4 ст.191, ч.2 ст.366 КК України. Разом із тим у скарзі не вказують на те, яким чином апеляційна інстанція повинна перевірити законність вироку суду першої інстанції (процесуальні аспекти вирішення поставленого питання). Натомість, апелянти просять направити справу на новий судовий розгляд.

Під час апеляційного розгляду справи апелянти повністю підтримали свої апеляційні вимоги, одночасно заперечували наявність жодної із передбачених ч.1 ст.415, п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст.412 КПК України підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку щодо безпідставності апеляційних вимог представників потерпілого та цивільного позивача в частині необхідності скасування вироку суду та направлення справи на новий судовий розгляд виходячи з такого.

За змістом ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Доводи апеляційних скарг представників потерпілого та цивільного позивача щодо безпідставного виправдання та необхідності кваліфікації дій обвинуваченої за ч.4 ст.191, ч.2 ст.366 КПК України належним чином перевірялись судом першої інстанції, що знайшло своє відображення у вироку.

Так, виправдовуючи ОСОБА_5 за ч.2 ст.366 КК України за наведеним (згідно обвинувального акту від 10.12.2012 року) обвинуваченням, суд послався на те, що органом досудового розслідування не здобуто та не надано суду об'єктивних даних про те, що ОСОБА_5 вручався логін і пароль доступу до програми «Модуль-Z», а також не виявлені предмети злочину, а саме офіційні документи до яких (згідно обвинувального акту від 10.12.2012 року) ОСОБА_5 внесла завідомо неправдиві відомості. З урахуванням таких обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст.366 КК України ґрунтується лише на припущеннях.

До такого ж висновку прийшов суд і щодо обвинувачення ОСОБА_5 за ч.4 ст.191 КК України.

Так, не оспорюючи висновків судової економічної експертизи № 845 від 21.09.2012 року щодо суми матеріальної шкоди заподіяної ТОВ «Нова холдинг» у період з 01.01.2011 року по 31.12.2011 року суд зазначив, що зазначений висновок ґрунтується на арифметичному порівнянні даних з зарплатних відомостей про нараховану заробітну плату та даних про зараховані кошти з рахунку ТОВ «Нова холдинг» на карткові рахунки ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 (банківські виписки про рух коштів на рахунках). При цьому, в зв'язку з тим, що не виявлені, не вилучені та не досліджені платіжні документи у електронному вигляді до яких внесені недостовірні дані - висновок експерта не містить даних про те, хто саме з вище перерахованих чотирьох осіб вносив до платіжних документів в електронному вигляді недостовірні дані. Слідством та стороною обвинувачення достовірно не з'ясовані і не підтверджені доказами функції банківської програми «Модуль-Z». Показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про те, що ця програма була встановлена на комп'ютері головного бухгалтера ОСОБА_5 не є беззаперечним доказом вини ОСОБА_5, оскільки до її кабінету мав доступ будь-який працівник бухгалтерії та навіть у період перебування ОСОБА_5 на лікарняному у період з 13.04.2011 по 19.04.2011 року на зарплатні карти ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_15 та ОСОБА_9 були зайво нараховані грошові кошти, які не вказані у зарплатній відомості.

Крім того, суд послався на те, що цивільні відповідачі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не доставлені в судове засідання та не допитані про обставини та спосіб заволодіння грошовими коштами, які належали ТОВ «Нова Холдинг».

Пославшись на конституційні принципи, щодо необхідності тлумачення всіх сумнівів щодо вини особи на її користь, суд прийшов до висновку, що підтримане представником потерпілого обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст.366, ч.4 ст.191 КК України не знайшло свого підтвердження в суді та виправдав ОСОБА_5 в зв'язку з недоведеністю її вини у вчиненні вище зазначених злочинів.

Одночасно, суд належним чином обґрунтував своє рішення щодо доведеності вини ОСОБА_5 у зміненому прокурором обвинуваченні та кваліфікації її дій за ч.2 ст.367 КК України. Обгрунтовуючи своє рішення суд послався на досліджені судом докази.

Зокрема, суд послався на: показання представника потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_3, який пояснив, що в грудні 2011 року ним отримана інформація щодо нарахування та отримання працівниками бухгалтерії завищеної заробітної плати; показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що завищені нарахування заробітної плати працівникам бухгалтерії ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_15 та ОСОБА_9 здійснювалися неодноразово, при цьому невідповідність нарахованої та виплаченої через технічний збій комп'ютерної бухгалтерської програми виключається; показання свідка ОСОБА_12 який пояснив, що в грудні 2011 року відбирав пояснення у працівників бухгалтерії ОСОБА_15 та ОСОБА_8, які не повідомили подробиці схеми отримання завищеної заробітної плати однак говорили про те, що ініціатором такої виплати була ОСОБА_5; пояснення свідка ОСОБА_13 про те, що в ході аудиту було виявлено, що в бухгалтерській програмі « 1-С» були одні дані про нараховану заробітну плату певних осіб, а в банк подавалися інші дані; показання свідка ОСОБА_14 про те, що в паперовому вигляді не існувало відомостей на заробітну плату, яку безпідставно отримували ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_15 та ОСОБА_9, тому керівництво ТОВ «Нова Холдинг» одразу не помітило цих надмірних виплат; пояснення цивільного відповідача ОСОБА_7, яка пояснила, що не вважає отриману нею заробітну плату надмірно виплаченою, оскільки вона виконувала іншу, не передбачену посадовими обов'язками роботу. Крім того, суд послався на письмові докази. Зокрема, на: - довідку Управління Пенсійного фонду України в м. Кременчуці про доходи ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_15 за період з червня по листопад 2011 року та виписку із штатного розписку ТОВ «Нова Холдинг» з яких вбачається, що вказані особи отримували дохід, який в декілька разів перевищує їх оклад та заробітну плату; - висновок № 845 від 21.09.2012 року судової економічної експертизи відповідно до якої за період з 01.01.2011 по 31.12.2011 року за рахунок надмірної виплати заробітної плати ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_15 та ОСОБА_9 ТОВ «Нова Холдинг» завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 180152,51 грн.; копію посадової інструкції головного бухгалтера; речові докази.

З урахуванням та досліджених в суді доказів, суд прийшов до висновку щодо доведеності вини ОСОБА_5 у зміненому прокурором обвинуваченні та кваліфікував її дії за ч.2 ст.367 КК України.

На думку колегії суддів, таке судове рішення відповідає вимогам чинного законодавства, а тому відсутні передбачені законом підстави для його скасування та призначення нового судового розгляду.

В той же час, апеляційні вимоги представників потерпілого і цивільного позивача щодо незаконності вироку в частині вирішення цивільного позову є слушними.

За змістом ст.129 КПК України, суд вправі залишити без розгляду цивільний позов тільки у випадку неприбуття в судове засідання цивільного позивача або виправдання обвинуваченого. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілі - позивачі, а також їх представник були присутні в судовому засіданні та підтримали свої позовні вимоги. За таких обставин, постановляючи обвинувальний вирок, суд не мав законних підстав для залишення цивільного позову без розгляду.

В той же час зі змісту апеляційних скарг вбачається, що апелянти не ставлять апеляційних вимог щодо вирішення їх позову судом апеляційної інстанції.

Таким чином, апеляції представників потерпілого і цивільного позивача підлягають до часткового задоволення, вирок суду в частині залишення без розгляду цивільного позову - скасуванню, а справа направленню на новий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.367 КК України, суд першої інстанції, виходячи із вимог ст. 65 КК України, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченої, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, її вік та стан здоров'я, відсутність обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання . При цьому суд дійшов до висновку щодо можливості звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на неї обов'язків, передбачених ст..76 КК України.

Оскільки покарання ОСОБА_5 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора, скасування вироку суду та постановлення нового вироку із призначенням більш суворого покарання.

Під час апеляційного перегляду справи надійшло клопотання обвинуваченої про звільнення від відбування покарання на підставі пункту «г» ст.1, ст.ст.12,14 ЗУ «Про амністію у 2014 році». Колегія суддів прийшла до висновку, що дане клопотання не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до пункту «г» ст..1 ЗУ «Про амністію у 2014 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими підлягають особи, які досягли пенсійного віку, встановленого статтею 26 ЗУ «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування».

За змістом ст..26 ЗУ «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування», за наявності страхового стажу, право на призначення пенсії за віком мають жінки після досягнення ними віку 56 років і 6 місяців, які народилися з 01.10.1956 року по 31.03.1958 року.

Згідно ст..12 ЗУ «Про амністію у 2014 році», дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності включно (19.04.2014 року).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1. На день набрання чинності ЗУ «Про амністію у 2014 році», ОСОБА_5 не виповнилося 56 років і 6 місяців. Отже, в розумінні вище зазначених норм ЗУ «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» до набрання чинності ЗУ «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_5 не досягла пенсійного віку

З урахуванням вище викладеного, ОСОБА_5 не підпадає під дію пункту «г» ст..1 ЗУ «Про амністію у 2014 році», а тому її клопотання не підлягає до задоволення.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404,407,408,418 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Зоріна В.С. залишити без задоволення.

Апеляційні скарги представника потерпілого - юридичної особи ТОВ «Нова Холдинг» адвоката ОСОБА_2, представника цивільного позивача ТОВ «Нова Холдинг» ОСОБА_3 частково задовольнити.

Вирок суду в частині залишення без розгляду цивільного позову ТОВ «Нова Холдинг» скасувати, а кримінальне провадження в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 10.06.2014 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін.

В задоволенні клопотання ОСОБА_5 про звільнення від відбування покарання, призначеного вироком суду на підставі пункту «г» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році» відмовити

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І :

ГОНТАР А.А. ГАВРИШ В.М. ДЕНИСЕНКО Л.М.