Ухвала суду № 40790324, 02.10.2014, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/12121/13-к Головуючий у 1-й інст. Костенко С.М.

Категорія : ст. 368-4 КК України Доповідач Слісарчук Я. А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області

в складі:

головуючого - судді Слісарчука Я.А.

суддів: Мельничук Н.М., Романова О.В.

секретаря Велидчук І.М.

за участю:прокурора Примака О.М.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013060010000126 від 29.05.2013 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора у кримінальному провадженні Примака О.М. на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 27 березня 2014 року,

яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Житомир, мешканця АДРЕСА_4,

засуджено за ч.3 ст.368-4 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п'яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн., з позбавленням права займатися діяльністю арбітражного керуючого строком на 2 роки.

Запобіжний захід обвинуваченому, до набрання вироком законної сили залишено попередній - особисте зобов'язання.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 процесуальні витрати, пов'язані з залученням експертів для проведення судових експертиз, в загальній сумі - 1369,64 грн.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як визнав суд, відповідно до постанови господарського суду Житомирської області від 14 вересня 2012 року ОСОБА_3 призначено ліквідатором ВАТ Українського концерну хмелярства "Укрхміль".

Відповідно до ч.2 ст.25 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" у редакції до набрання чинності Закону України від 22 грудня 2011 року № 4212-УІ з дня призначення ліквідатора до нього переходять права керівника (органів управління) юридичної особи банкрута.

Арбітражний керуючий (ліквідатор) ОСОБА_3, будучи особою, яка провадить професійну діяльність з наданням публічних послуг, з корисливих мотивів, з використанням наданих йому повноважень 30 травня 2013 року одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду за наступних обставин.

Так, мешканець м. Бердичева Житомирської області ОСОБА_4 вирішив придбати залишки будівлі хмелекомплексу, розташованого в с. Хмельове Бердичівського району Житомирської області, належного ВАТ Український концерн хмелярства ?Укрхміль?, що знаходиться у стадії банкрутства, ліквідатором якого є ОСОБА_3 З цією метою, 21 травня 2013 року він звернувся до арбітражного керуючого (ліквідатора) ОСОБА_3

В цей же день, ОСОБА_3, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи особою, яка проводить професійну діяльність, пов'язану із наданням публічних послуг, знаходячись на своєму робочому місці, розташованому за адресою АДРЕСА_1, повідомив ОСОБА_4, що здійснити купівлю залишків будівлі хмелекомплексу за ціною 15 000 грн. та укладання договору купівлі-продажу можливе лише за умови надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 3 000 грн. ОСОБА_4, усвідомлюючи, що укладення договору купівлі-продажу залишків будівлі хмелекомплексу ВАТ Український концерн хмелярства ?Укрхміль? можливе лише за умови надання неправомірної вигоди ОСОБА_3, погодився на його умови.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, особою, яка провадить професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, 30 травня 2013 року о 18 год. 26 хв. ОСОБА_3, знаходячись на своєму робочому місці, за вищевказаною адресою, передав ОСОБА_4 виготовлений ОСОБА_5, яка не була обізнана із злочинними намірами ОСОБА_3, договір купівлі-продажу від 23 травня 2013 року між керівником ВАТ Український концерн хмелярства ?Укрхміль? ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про продаж залишків будівлі хмелекомплексу у с. Хмельове Бердичівського району та акт прийому- передачі указаної будівлі від 24 травня 2013 року згідно договору, за що ОСОБА_4 передав, а ОСОБА_3 одержав неправомірну вигоду в сумі 3 000 грн.

На вирок суду подані апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зі змінами вирок суду просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.368-4 КК України (в редакції від 04.06. 2014 року) у виді 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з позбавленням права займатись діяльністю арбітражного керуючого строком на 3 роки.Зазначає про те, що додаткове покарання у виді позбавлення права займатись діяльністю арбітражного керуючого строком на 2 роки є надмірно м?яким і таким, що не відповідає ступені тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого.Також апелянт посилається на те, що Законом України від 13.05.2014 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв?язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України", який набрав чинності 04.06.2014 року внесено зміни до санкції ч. 3 ст. 368-4 КК України і у зв?язку з цим вважає, що ОСОБА_3 за новим вироком слід призначити покарання у відповідності до вимог вищезазначеного Закону.

Обвинувачений ОСОБА_3 в апеляційній скарзі зі змінами і доповненнями вирок суду просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ст.368-4 ч.3 КК Украни.Зі змісту апеляційної скарги видно, що він не вчиняв злочину за який був засуджений.Вказує на те, що висновки суду, які викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.Зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та необгрунтовано повірив показанням свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 Вказує на те, що суд обгрунтував у вироку свої висновки про його винність у вчиненні кримінального правопорушення недопустимими доказами, а саме: показаннями свідка ОСОБА_4, протоколом огляду місця події від 30.05.2013 року, протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 30.05.2013 року, протоколами за результатами проведення оперативно-розшукового заходу відео контроль особи і аудіо контроль особи від 21.06.2013 року. Крім цього, апелянт вважає, що він не є суб?єктом злочину, передбаченого ст. 368-4 ч.3 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_3 і захисника ОСОБА_2, про задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу і залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Висновок суду про винність ОСОБА_3 у вчиненні злочину за встановлених у вироку обставинах, підтверджується розглянутими у судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Відповідно до постанови господарського суду Житомирської області від 14 вересня 2012 ОСОБА_3 призначено ліквідатором ВАТ Українського концерну хмелярства ?Укрхміль?.

Зі змісту протоколу про прийняття заяви від ОСОБА_4 про протиправні дії ОСОБА_3 видно, що останній вимагав у ОСОБА_4 неправомірну вигоду в сумі 3000 грн. за вирішення питання про продаж приміщення за заниженою вартістю.

Показання свідка ОСОБА_4 свідчать про те, що при зустрічі з ОСОБА_3, останній дав йому зрозуміти, що без сплати готівкою 3 000 грн., не відбудеться угода купівлі-продажу приміщення.Його не влаштовувала вимога останнього дати гроші на руки, він вважав, що зазначені гроші ОСОБА_3 вимагає для себе, а тому порадившись зі своїми знайомими, він звернувся до правоохоронних органів, яким повідомив, що ОСОБА_3 вимагає у нього 3 000 грн. за укладення договору-купівлі продажу залишків будівлі. 30 травня 2013 року він з'явився у міліцію, де йому було видано помічені гроші в сумі 3000 грн., працівники міліції забезпечили його засобами для прослухування і відеозапису зустрічі. Прибувши до робочого місця ОСОБА_3 він надав останньому квитанцію про перерахунок коштів, а ОСОБА_3 дав йому договір купівлі-продажу та акт прийому-передачі приміщення.Після цього, він пішов до виходу, однак ОСОБА_3 запитав де решта грошей і він передав йому 3 000 грн., які той поклав у шухляду, в цей час до офісу зайшли працівники міліції.

30 травня 2013 року працівниками міліції були оглянуті грошові кошти в сумі 3000 грн., а саме 20 купюр номіналом по 100 грн. та 5 купюр номіналом по 200 грн., вказані купюри були відкопійовані, позначені спеціальним барвником та вручені ОСОБА_4 про, що свідчить відповідний протокол.

В протоколі за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 21 червня 2013 року зафіксовано прибуття ОСОБА_4 до офісного приміщення за адресою АДРЕСА_1, де останній зустрівся з ОСОБА_3Між ними відбулася розмова, передача паперів і грошових коштів.

З показань свідка ОСОБА_10 видно, що 30 травня 2013 року, знаходячись біля будинку, що по вул. Домбровського вона побачила як з вікна, що на першому поверсі приміщення вилетіли грошові кошти номіналом по 100 та 200 грн.

Під час огляду офісного приміщення, що АДРЕСА_1 та прилеглої території було вилучено грошові кошти в сумі 3000 грн., змиви з рук обвинуваченого.

Згідно висновку криміналістичної експертизи, надані банкноти НБУ номіналом 200 грн. в кількості п'яти штук та номіналом 100 грн. в кількості двадцяти штук виготовлені з дотриманням вимог, щодо виготовлення аналогічних банкнот, що знаходяться в офіційному обігу. На поверхні зазначених банкнот наявні додаткові маркування, які спостерігають в ультрафіолетових променях.

За висновком хімічної експертизи на представлених банкнотах встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією жовто-зеленого кольору, а також нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією біло-блакитного кольору у вигляді напису ?X?. На змивах з рук ОСОБА_3 встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією жовто-зеленого кольору. Спеціальні хімічні речовини із люмінесценцією зелено-жовтого кольору, виявлені зі змивів з рук ОСОБА_3 та зі зразками препарату мають спільну родову належність.

Договір купівлі-продажу від 23 травня 2013 року між ВАТ Український концерн хмелярства ?Укрхміль?? та ОСОБА_4 свідчить про те, що товариство продало, а ОСОБА_4 купив за 15 000 грн. залишки будівлі хмелекомплексу.

Вказане приміщення передано товариством ОСОБА_4 про, що свідчить акт приймання-передачі від 24 травня 2013 року.

Згідно висновку почеркознавчої експертизи № 1/1034 від 21 червня 2013 року підписи розташовані в договорі купівлі-продажу в графі ?Продавець? та в акті прийому-передачі в графі ?Передав? виконані ОСОБА_3

За висновком технічної експертизи № 1/1026 від 21 червня 2013 року відбиток печатки ВАТ Український концерн хмелярства ?Укрхміль? у договорі купівлі-продажу від 23 травня 2013 року та у акті приймання-передача залишків будівлі хмелекомплексу виконаний печаткою ВАТ Український концерн хмелярства ?Укрхміль?.

Оцінивши вказані зібрані по справі докази та інші докази, які зазначені у вироку, суд прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_3, будучи арбітражним керуючим, особою, яка провадить професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, отримав неправомірну вигоду для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, тому доводи обвинуваченого про те, що він не вчиняв злочину за який його засуджено, колегія суддів не приймає до уваги.

Суд обгрунтовано прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_4, оскільки вони є послідовними і узгоджуються з іншими доказами, які викривають ОСОБА_3 у вчиненні вищевказаного злочину.

Суд обгрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що кошти, які він отримав від ОСОБА_4 в сумі 3000 грн. мали бути ним спрямовані на погашення заборгованості за спожиту електроенергію, а не на свою користь і що вказані кошти він передав як оплату за спожиту електроенергію ОСОБА_8, який є виконавчим директором ТОВ "Технобудком" і сплачував зазначені кошти РЕМ, оскільки вказані показання спростовуються показаннями свідка ОСОБА_8, який категорично заперечив вказані факти та показаннями свідка ОСОБА_9 про те, що жодних правовідносин між ТОВ "Технобудком", де він є директором і ТОВ "Укрхміль" не було і ТОВ "Технобудком" не висувало ТОВ "Укрхміль" будь-які вимоги про сплату коштів за електроенергію.

Також суд правильно не взяв до уваги показання ОСОБА_3 про те, що він давав вказівку бухгалтеру ОСОБА_6 виписати прибутковий касовий ордер на суму 3000 грн., незважаючи на те, що свідок ОСОБА_6 в суді підтвердила ці показання.Показання вказаних осіб спростовуються іншими зібраними по справі доказами, які зазначені у вироку суду.

Колегія суддів вважає, що, суд обгрунтовано не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які стверджували про неодноразове наполягання ОСОБА_8 про сплату ВАТ "Укрхміль" коштів за спожиту електроенергію, при цьому вказали, що договірних відносин між ТОВ "Укрхміль" та ТОВ "Технобудком" щодо взаєморахунків за користування електроенергії не було і офіційних листів від зазначеного підприємства вони не бачили.Суд у вироку зазначив, що вказані свідки є підлеглими особами ОСОБА_3, тобто зацікавленими особами та їх показання спростовуються показаннями свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та відсутністю документів про договірні відносини між ТОВ "Укрхміль" та ТОВ "Технобудком" щодо взаєморахунків за користування електроенергією.З вказаними висновками суду погоджується колегія суддів.

Посилання обвинуваченого на те, що суд обгрунтував у вироку свої висновки про його винність у вчиненні кримінального правопорушення недопустимими доказами, а саме показаннями ОСОБА_4 в якості свідка, протоколом огляду місця події від 30.05.2013 року, протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 30.05.2013 року, протоколами про результати проведення оперативно-розшукового заходу відео контроль особи і аудіо контроль особи від 21.06.2013 року, колегія суддів не приймає до уваги.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_4 у справі допитувався лише як свідок, статусу підозрюваного чи обвинуваченого він не набував, а тому на думку колегії суддів, у суду не було підстав для визнання недопустимим доказу, яким є показання ОСОБА_4 як свідка.

Не заслуговують на увагу колегії суддів посилання апелянта про недопустимість такого доказу як протоколом огляду місця події від 30.05.2013 року, з огляду на те, що така слідча дія проведена без попереднього дозволу суду, оскільки такий дозвіл був отриманий після проведення огляду місця події про, що свідчить відповідна ухвала слідчого судді від 01.06.2013 року, що не суперечить вимогам ст. 233 КПК України.

Не може визнаватися, на думку колегії суддів недопустимим доказом по справі, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.05.2013 року, з тих підстав, що зі змісту процесуального документу не вбачається в якій саме формі, визначеної ч.1 ст. 271 КПК України проводився такий контроль.Вказані недоліки при написанні протоколу не є підставою для визнання недопустимим вказаного доказу.

Також, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про недопустимість доказів по справі, якими є протоколи за результатами проведення оперативно-розшукового заходу-відеоконтроль особи і аудіоконтроль особи від 21.06.2013 року, з огляду на те, що вказані слідчі дії проводилася на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Житомирської області від 28.05.2013 року, а не на підставі ухвали слідчого судді районного суду.Колегія суддів вважає, що вказані докази були отримані без істотного порушення прав та свобод обвинуваченого, передбачених Конституцією України та законами України, а тому не можуть визнаватися недопустимими доказами.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що арбітражний керуючий не являється суб??єктом даного злочину, то вони є безпідставними, оскільки законодавець у ч. 1 ст. 368-4 КК України до осіб, які здійснюють діяльність, пов?язану з наданням публічних послуг прирівнює арбітражного керуючого. Відсутність конкретизації такого суб?єкта у ч. 3 ст. 368-4 КК України не виключає арбітражного керуючого з числа осіб, які здійснюють діяльність, пов?язану з наданням публічних послуг, тобто суб?єкту даного кримінального правопорушення.

Дії ОСОБА_3 за ч.3 ст.368-4 КК України кваліфіковані правильно, а призначене йому судом покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Разом з тим колегія суддів, враховуючи доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, вважає за необхідне вирок привести у відповідності до вимог Закону України від 13.05.2014 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв?язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України".

З матеріалів кримінального провадження видно, що вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.368-4 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п'яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн., з позбавленням права займатися діяльністю арбітражного керуючого строком на 2 роки.

Законом України від 13.05.2014 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв?язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, який набрав чинності 04.06.2014 року внесено зміни, у тому числі до санкції ч.3 ст. 368-4 КК України, якою передбачено декілька видів покарань, а саме штраф від семисот п?ятдесяти до однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян або випрані роботи на строк від одного до двох років, або арешт на строк від шести місяців або обмеження волі на строк від двох до п?яти років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та із спеціальною конфіскацією.

Відповідно до вимог ч. 3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом?якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотню дію у часі лише у тій частині, що пом?якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Попередня редакція санкції ч.3 ст.368-4 КК України, у межах якої ОСОБА_3 призначено покарання, містила лише один вид покарання-штраф розміром від 5 тисяч до 10 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Приймаючи до уваги наведені зміни, а також відсутність у попередній редакції санкції даної статті інших видів покарань, колегія суддів вважає, що вирок щодо ОСОБА_3 слід змінити, призначити йому покарання у виді штрафу у межах санкції ч.3 ст. 368-4 КК України (в редакції від 04.06.2014 року), без спеціальної конфіскації згідно ч.5 ст.96-2 КК України з урахуванням законодавчих змін, оскільки останні зміни у частині покарання у виді штрафу поліпшують становище обвинуваченого, що узгоджується з положеннями ст. 5 КК України.

Поряд з тим колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю арбітражного керуючого строком на 2 роки і постановлення нового вироку, яким слід ОСОБА_3 позбавити права займатися діяльністю арбітражного керуючого строком на 3 роки.Колегія суддів вважає, що додаткове покарання, яке суд призначив обвинуваченому, не є явно несправедливим внаслідок м?якості.

Куруючись ст.ст. 404, 407, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Примака О.М. задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 27 березня 2014 року щодо ОСОБА_3 змінити.

ОСОБА_3 вважати засудженим за ч.3 ст.368-4 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. з позбавленням права займатися діяльністю арбітражного керуючого строком на 2 роки.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді : (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Житомирської області Я.А. Слісарчук