Ухвала суду № 40743361, 30.09.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/362/14 Справа № 182/567/14-к Головуючий у 1 й інстанції - Зуєва В. І. Доповідач - Кузьменко В.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2014 року колегія суддів палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ в складі:

головуючого - судді Кузьменко В.М.

суддів: Живоглядової І.К., Чернусь К.П.

при секретарі Шевченко Т.В.

за участю прокурора Чорнобривець Ю.М.

потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3

представника потерпілої ОСОБА_2 - ОСОБА_4

адвоката ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

розглянула в відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи, потерпілої ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Нікополя Дніпропетровської області, громадянин України, освіта неповна середня, працюючий ТОВ «Канва», раніше не судимий,

засуджений за ст. 115 ч. 1 КК України на 12 років позбавлення волі, за ст. 263 ч. 1 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття 12 років позбавлення волі.

Стягнено з засудженого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_2 40000 грн. В решті позову відмовлено.

ОСОБА_6 засуджено за те, що приблизно 5-7 жовтня 2008 року близько 10 год. на території авторинку, розташованому в м. Нікополі Дніпропетровської області без передбаченого законом дозволу, у невстановленої слідством особи, придбав три пістолета зразка 1930-1933 р.р., що є вогнепальною зброєю та бойові припаси - патрони в кількості 18 шт. і незаконно зберігав в своєму автомобілі «Тойота Ланд-Крузер», реєстраційний номер НОМЕР_1, до 26.10.2008 року.

Окрім того, ОСОБА_6 засуджено за те, що 26 жовтня 2008 року приблизно о 2 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння і проїжджаючи повз цілодобово працюючого магазину «Лагуна», розташованого в м. Нікополі Дніпропетровської області по вул. Жуковського, 103, побачивши автомобілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9, вирішив з'ясувати у ОСОБА_9 причину побиття брата ОСОБА_10 Зупинившись, ОСОБА_6, перебуваючи в салоні вказаного вище автомобіля разом з ОСОБА_10, запропонував останньому поспілкуватися з ОСОБА_9, знаючи про те, що між зазначеними особами склалися давні неприязні стосунки і знаючи про агресивний характер ОСОБА_9 При цьому умисно і незаконно передав ОСОБА_10 один з трьох, що зберігалися в салоні автомобіля, пістолетів не попередив ОСОБА_10 про те, що пістолет є вогнепальною зброєю, споряджений бойовими припасами та що він придатний для стрільби на ураження. Утримуючи пістолет у кишені, ОСОБА_10 вийшов з автомобіля. ОСОБА_6, нічого не пояснюючи ОСОБА_11 і ОСОБА_12, які також були в салоні автомобіля, не маючи умислу застосовувати зброю і не маючи наміру на вбивство ОСОБА_9, дістав вогнепальну зброю, що зберігалася в салоні вказаного автомобіля, - два пістолети конструкції Токарева (ТТ), споряджені бойовими припасами. При цьому один пістолет помістив за ремінь своїх штанів, а другий утримував в правій руці.

ОСОБА_9, побачивши, як з автомобіля марки «Tойота Ланд-Крузер» вийшов ОСОБА_10, з наявного у нього пістолета РГ 88, здійснив в ОСОБА_10 не менше 3 прицільних пострілів, поціливши в область передпліччя правої руки і кисті лівої руки, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді трьох рубців, які належать до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 впав на землю та на нетривалий період часу знепритомнів. До початку стрільби ОСОБА_9, ОСОБА_10, побачивши пістолет в руках ОСОБА_9, дістав з кишені, переданий йому ОСОБА_6 пістолет, але, втрачаючи свідомість, випустив його з руки.

ОСОБА_6 побачивши, як ОСОБА_9 здійснив в ОСОБА_10 прицільні постріли з пістолета, як ОСОБА_10 впав на землю і при цьому випустив з руки пістолет, вважав, що на його очах було скоєно вбивство, в результаті раптово виниклих неприязних відносин, викликаних діями ОСОБА_9, у нього виник умисел на вбивство ОСОБА_9

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вбивство ОСОБА_9, ОСОБА_6 вийшов з машини і утримуючи в правій руці пістолет зразка 1930 - 1933 p.p., конструкції Токарева (ТТ), що є вогнепальною зброєю, став стріляти в ОСОБА_9, який намагався втекти. ОСОБА_6, проходячи повз лежачого на землі ОСОБА_10, підняв із землі пістолет і, утримуючи два пістолети у двох руках, продовжив робити постріли в бік вказаної особи. Після того, як в одному з пістолетів закінчилися бойові припаси, ОСОБА_6 замінив його на пістолет, який до цього перебував у нього за поясом штанів та здійснив з нього кілька пострілів.

Таким чином, ОСОБА_6, з метою протиправного заподіяння смерті ОСОБА_9, здійснив в зазначену особу не менше 16 пострілів. Після цього, побачивши, що ОСОБА_9 перестав стріляти і впав на землю в районі тильного боку магазину «Клавдія», розташованого по вул. Жуковського, 103, м. Нікополя, ОСОБА_6 підійшов до лежачого на землі ОСОБА_9 і з близької відстані здійснив з пістолета ТТ ще два постріли в голову ОСОБА_9

Смерть ОСОБА_9 настала від вогнепальних кульових наскрізних проникаючих поранень голови з пошкодженням кісток черепа і речовини головного мозку, які і потрібно вважати безпосередньою причиною смерті.

В апеляціях:

- прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначення засудженому покарання через його м'якість і просить апеляційний суд постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ст. 115 ч. 1 КК України 13 років позбавлення волі, посилаючись на те, що суд при призначенні покарання недостатньо врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу, а також те, що засуджений вчинив злочин в стані алкогольного сп'яніння. В додатковій апеляції прокурор просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ст.. 263 ч. 1 КК України скасувати і справу закрити у зв'язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності;

- потерпіла ОСОБА_2 також просить скасувати вирок суду в частині призначення засудженому покарання через його м'якість і просить апеляційний суд постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ст. 115 ч. 1 КК України 14 років позбавлення волі і стягнути на її користь моральну шкоду з нього в сумі 200000 грн., посилаючись на те, що суд при призначенні покарання недостатньо врахував обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, дані про особу, а також посилається на те, що при вирішенні цивільного позову суд недостатньо врахував тривалість розгляду справи, її душевні та нервові страждання;

- адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувати його дії зі ст. 115 ч. 1 КК України на ст. 116 КК України і призначити покарання в межах санкції вказаної статті, а також зняти арешт з автомобіля «Тойота Ланд-Крузер», держ. номер НОМЕР_1, посилаючись на те, що під час здійснення пострілів в бік потерпілого ОСОБА_6 знаходився в стані сильного душевного хвилювання, яке було викликане діями потерпілого. Вважає недоведеною ту обставину, що засуджений знаходився в стані алкогольного сп'яніння, а оскільки обтяжуюча обставина не підтверджена, то суд при призначені покарання повинен був керуватися ст.. 691 КК України. Окрім того, вважає, що попередній вирок суду не був скасований через м'якість призначеного покарання засудженому, отже суд неповинен був призначати ОСОБА_6 більшу міру покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7, які підтримали апеляцію останнього, пояснення потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_2 і представника останньої - адвоката ОСОБА_4, які підтримали апеляцію потерпілої, міркування прокурора, який частково підтримав основну апеляцію прокурора і повністю підтримав додаткову апеляцію прокурора і вважав за необхідне скасувати вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 за ст.. 115 ч. 1 КК України і вироком апеляційного суду призначити останньому 13 років позбавлення волі, в частині засудження ОСОБА_6 за ст.. 263 ч. 1 КК України вирок суду скасувати і справу закрити на підставі ст.. 49 КК України, а в решті вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурорапідлягають частковому задоволенню, а апеляції потерпілої ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_7 не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновок суду, про доведеність вини засудженого ОСОБА_6 у вчинені злочинів, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі та досліджених у судовому засіданні доказах.

Так, в судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 пояснював, що дійсно на початку жовтня 2008р. на території авторинку, по вул. Електрометалургів, у м. Нікополі, у невстановленої слідством особи, придбав три пістолети і бойові припаси до них - патрони в кількості 18 шт. Поклав все це в салон свого автомобіля марки «Tойота Ланд-Крузер»», потім не знав що з ними робити і залишив в автомобілі. Далі засуджений ОСОБА_6 пояснював, ввечері 25.10.2008р. він зі своєю дружиною, ОСОБА_13 і його дружиною були в ресторані «Стара гавань», де він випив не більше 100-120г. горілки, а потім ще поїхали в кафе «Чумацький шлях». Там йому зателефонував Бережний, сказав, що ОСОБА_9 побив ОСОБА_14 молодшого. Він завіз дружину додому, зателефонував ОСОБА_11 , заїхав за ним і вони поїхали шукати ОСОБА_14 молодшого. Поблизу кафе «Лагуна» побачили машину ОСОБА_9 ОСОБА_10 хотів вияснити причину побиття ОСОБА_9 його брата. Він - ОСОБА_6, знаючи характер ОСОБА_9, дав ОСОБА_10 пістолет. Коли ОСОБА_10 вийшов з автомобіля і направився до ОСОБА_9, той почав стріляти у ОСОБА_10 Останній упав. Він подумав, що ОСОБА_9 убив ОСОБА_10 Це дуже вплинуло на нього, він не пам'ятає свої дії. Стріляв з пістолетів щоб налякати ОСОБА_9 Наміру вбивати останнього у нього не було. Потім вони погрузили ОСОБА_10, який був поранений в автомобіль і поїхали в бік м. Запоріжжя. Машина заглухла і вони, залишивши її, поїхали на другій в м. Дружківку, де ОСОБА_10 надали медичну допомогу. Після того, вони повернулися в м. Нікополь де він пішов у міліцію і написав явку з повинною. У скоєному кається, навмисно вбивати ОСОБА_9 він наміру не мав. ОСОБА_9 сам спровокував ці події. Цивільний позов на 200000грн. не визнає, постільки потерпілим вже відшкодовано 122000грн.

Разом з тим, протягом досудового слідства ОСОБА_6 пояснював, що коли побачив як ОСОБА_10 впав на землю і залишився лежати, це його сильно стурбувало і він не про що не думаючи, взяв в автомобілі два пістолети «ТТ», вийшов з машини і став стріляти в ОСОБА_9 Останній став тікати, а він продовжував стріляти в його бік. ОСОБА_9 побіг за магазин ліворуч від «Лагуни» і він побачив, що біля цього магазину ОСОБА_9 став бігти повільніше, тягнучи ногу. Він продовжував стріляти в бік ОСОБА_9 Той забіг за магазин, а коли і він забіг трохи лівіше від магазину, то побачив, що ОСОБА_9 вже лежить на землі, спиною до нього і не ворушиться. Тоді він вистрілив з одного пістолету два рази в голову. Розбіжності в своїх показання ОСОБА_6 пояснив тим, що через тривалість часу багато чого не пам'ятає.

Окрім показань самого ОСОБА_6, його вина також підтверджується:

показаннями свідка ОСОБА_10 ОСОБА_15, який підтвердив той факт, що йому стало відомо про побиття брата і з цього приводу вони поїхали шукати брата, але зустріли ОСОБА_9 Він вирішив спитати ОСОБА_9 за брата. ОСОБА_6 дав йому пістолет на всякий випадок. Він поклав пістолет у кишеню. В цей час ОСОБА_9 направився в його бік, направив на нього пістолет і вистрелив. Він упав, втратив свідомість і прийшов до тями вже на трасі. Вони з ОСОБА_6 поїхали в Дружківку, де йому надали медичну допомогу. Потім вони повернулися в м. Нікополь. Він не може сказати скільки разів стріляв ОСОБА_9, але було дві кулі;

показаннями свідка ОСОБА_16, який був очевидцем події і підтвердив показання ОСОБА_6;

показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_12, які пояснили, що спочатку на двох автомобілях вони поїхали шукати ОСОБА_19, якого побив ОСОБА_9, а потім поблизу кафе «Лагуна» побачили машину ОСОБА_9 До нього з автомобіля вийшов спочатку ОСОБА_20, подальших подій відтворити не змогли, оскільки ОСОБА_11 сховався від пострілів, ОСОБА_12, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 тільки від пострілів прокинулися, оскільки були п'яні.

З показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_21 вбачається, що між останніми та ОСОБА_9 в кафе с. Менжинське виник конфлікт, а потім була бійка.

Вина ОСОБА_6 у вчинені вбивства ОСОБА_9 також підтверджується явкою з повинною від 27.10.2008р. ОСОБА_6 в Нікопольський ВБОЗ УБОЗ ГУМВС України в Дніпропетровській області про те, що він скоїв вбивство ОСОБА_9 (т.6 а.с.93), протоколами відтворення обстановки та обставин події від 27.10.2008 р., з якого вбачається, що при проведенні даної слідчої дії ОСОБА_6 показав місце де він стріляв з пістолетів «ТТ» в ОСОБА_9 та за участю свідка ОСОБА_22 від 30.01.2009р., який показав місце, де він 26.10.2008р., перебував з ОСОБА_9, коли туди під'їхав автомобіль ОСОБА_6 і де потім він чув постріли, протоколом огляду місця вчинення злочину з фото таблицями від 26.10.2008 р. в ході якого була оглянута територія з тильного боку магазину «Клавдія» по вул. Жуковського, 103 в м. Нікополь Дніпропетровської області, де був виявлений труп ОСОБА_9 з ознаками насильницької смерті, у вигляді числениих вогнепальних поранень, а також в ході огляду були виявлені гільзи, патрон, фрагмент оболонки кулі, пістолет і магазин до нього, протоколом огляду трупа ОСОБА_9 від 26.10.2008 р., з фото таблицями, згідно з яким при зовнішньому огляді трупа в приміщенні моргу були виявлені численні вогнепальні поранення, протоколом додаткового огляду одягу трупа ОСОБА_9 від 20.11.2008р., згідно з яким на одязі виявлено численні пошкодження цілісності тканини, а в куртці був виявлений патрон пістолетний, фрагмент металу, частини брелка, протоколом огляду місця події згідно з яким 28.10.2008 р. було оглянуто автомобіль «TOYOTA LAND CRUSER», реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_6, в якому виявлено вогнепальне пошкодження і вилучені продукти пострілу, а також в салоні автомобіля виявлено пістолетний патрон і сліди речовини, схожі на кров, протоколом огляду предметів, відповідно до якого 26.10.2008 р. у ОСОБА_23 вилучено одяг та грошові купюру зі слідами речовини, схожої на кров , протоколом огляду предметів, відповідно до якого 26.10.2008р. у ОСОБА_14 вилучено одяг зі слідами речовини схожої на кров, протоколом додаткового огляду предметів під час якого встановлено, що на одязі ОСОБА_14 - бейсболки, куртки, брюках виявлені численні множинні плями схожі на кров, протоколом огляду предметів, відповідно до якого 29.10.2008р. був оглянутий і вилучений наданий ОСОБА_16 пістолет, протоколом огляду лазерного диска з відеозаписом до протоколу огляду місця події за фактом вбивства ОСОБА_9

Підтверджують вину ОСОБА_6 також:

висновки судово -медичної експертизи трупа ОСОБА_9 № 740 від 03.12.2008 року, згідно якої встановлено,що на трупі були виявлені численні вогнепальні кульові поранення і інші тілесні ушкодження, які мають ознаки легких, смерть ОСОБА_9 настала від вогнепальних кульових наскрізних проникаючих поранень голови з пошкодженням кісток черепа і речовини головного мозку, які і вважються безпосередньою причиною смерті;

висновки судово -медичної експертизи № 109 від 02.02.2009р згідно якої встановлена наявність у ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я і утворитися вони могли за обставин зазначених ОСОБА_10;

висновки медико-криміналістичної експертизи № 789- мк від 02.12.2008 року згідно якої за певними морфологічними особливостями були досліджені рани потерпілого;

висновки балістичної експертизи № 70/07-708 від 26.12.2008р. по вилученому пістолету « RG -88 » серії КI з видаленим номером при огляді місця події - майданчику, розташованому поблизу житлового будинку № 103 по вул. Жуковського в м. Нікополь Дніпропетровської області. Даний пістолет є самозарядним пістолетом, придатний для здійснення пострілів. З пістолета після останнього чищення і змащення каналу ствола вчинялись постріли. Досліджені були також патрони і гільзи.

висновки балістичної експертизи № 70/07/23-622/3245 від 29.12.2008 року по вилученому у ОСОБА_16 пістолету моделі «ZORAKI mod.914» № НОМЕР_2 виробництва Туреччини калібру 9мм PA Knall.Даний пістолет відноситься до категорії нестандартної короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї. Досліджені також 4 гільзи.

висновки балістичної експертизи № 70/07-668 від 21.02.2009 року по вилученим кулям при огляді трупа ОСОБА_9;

висновки балістичної експертизи № 32/07-232 від 16.07.2008 року, якою встановлено, що двадцять сім пошкоджень на куртці , десять пошкоджень на кофті, сім пошкоджень на брюках і одне пошкодження на трусах, що належать ОСОБА_9, є вогнепальними. Пошкодження утворені предметами, які в момент контакту з одягом володіли значною кінетичної енергією, тобто одиночними снарядами (кулями) при пострілі . Пошкодження утворені кулями діаметром до 11мм. Пошкодження утворені в результаті не менше шістнадцяти пострілів (при вертикальному розташуванні тіла потерпілого). Пошкодження на куртці, на кофті, на брюках і пошкодження на трусах є як вхідними, вихідними, так і дотичними

А також вину ОСОБА_6 підтверджують висновки балістичних експертиз № 32/07-1 від 19.01.2009 року, № 32/07-333 від 04.12.2008 року, № 32/07-298 від 06.11.2009 року, № 32/07-334 від 30.12.2008 року та № 32/07-6 від 28.01.2009 року, висновки хімічної експертизи № 70/23/3196 від 10.12.2008року, висновки судово - імунологічних експертиз № 572 від 26.11.2008 року, № 44 від 30.01.2009 року, № 59 від 10.02.2009 року, № 68 від 13.02.2009 року, № 129 від 12.03.2009 року, висновки судово - цитологічної експертизи № 33 від 26.01.2009 року і іншими доказами.

Всі вищевказані докази достатньо повно викладені у вироку суду і їм надана належна оцінка.

Отже, суд дав правильну оцінку доказам і дії засудженого ОСОБА_6 вірно кваліфікував за ст.ст. 115 ч. 1, 263 ч.1 КК України.

Доводи адвоката ОСОБА_7 про те, що засуджений ОСОБА_6 вчинив умисне вбивство ОСОБА_9 в стані сильного душевного хвилювання, яке було викликане діями потерпілого безпідставні, оскільки відповідно до диспозиції ст.. 116 КК України умисне вбивство визнається вчиненим у стані сильного душевного хвилювання, якщо таке хвилювання виникло раптово внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого. З матеріалів справи вбачається, що з боку потерпілого щодо ОСОБА_6 не було встановлено вищевказаних дій. Те що потерпілий ОСОБА_9 вчинив постріли в ОСОБА_20, викликало у ОСОБА_6 почуття помсти, керуючись яким він і вчинив вбивство. Більш того, як пояснював сам ОСОБА_6, в той вечір він вживав алкогольні напої, а отже заходився в стані алкогольного сп'яніння (т.6 а.с. 145).

Необгрунтовані доводи адвоката ОСОБА_7 і в тому, що попередній вирок суду не був скасований через м'якість призначеного покарання засудженому, а отже суд неповинен був призначати ОСОБА_6 більшу міру покарання, оскільки з попередньої ухвали апеляційного суду від 16 січня 2014 року вбачається, що судова колегія прийшла до висновку про те, що в разі підтвердження об'єму обвинувачення, яке було інкриміноване ОСОБА_6 призначене покарання останньому слід вважати м'яким (т.10 а.с. 173). При новому розгляді справи об'єму обвинувачення ОСОБА_6 не змінився.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого ним, дані про особу, всі обставини по справі і правильно прийшов до висновку про необхідність призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі, відповідно до вчиненого призначивши строк покарання.

Доводи прокурора і потерпілої ОСОБА_2 про м'якість призначеного покарання безпідставні.

Що стосується доводів прокурора про скасування вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ст.. 263 ч. 1 КК України і закриття справи у зв'язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, то вони є слушними, оскільки ОСОБА_6 вчинив вказаний злочин в жовтні 2008 року. Цей злочин відповідно до ст.. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості і відповідно до ст. 49 КК України на час розгляду справи в суді першої інстанції строки давності притягнення до кримінальної відповідальності сплинули. Отже, в цій частині вирок суду підлягає скасуванню, а справа закриттю з вказаних підстав.

Доводи потерпілої ОСОБА_2 про стягнення на її користь моральної шкоди з засудженого в сумі 200000 грн. безпідставні. Суд в межах вимого закону вирішив це питання достатньо обґрунтовано.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора задовольнити частково, апеляції потерпілої ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2014 року щодо ОСОБА_6 змінити: в частині засудження ОСОБА_6 за ст.. 263 ч. 1 КК України вирок суду скасувати і справу закрити у зв'язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ст. 115 ч. 1 КК України на 12 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Судді:

В.М.Кузьменко І.К.Живоглядова К.П.Чернусь