Ухвала суду № 40656630, 10.09.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 640/20890/13-к Головуючий І інстанції:

Номер провадження 11кп/790/609/14 Шмадченко С.І.

Категорія: ч.1 ст. 359, ч.2, ч.3 ст. 307 КК України Доповідач: Грошева О.Ю.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2014 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого - Грошевої О.Ю.,

суддів - Гришина П.В., Щебетун Л.М.,

при секретарі - Суботі О.О.,

за участю прокурора - Крестьянінової І.А.,

підсудних - ОСОБА_2,

- ОСОБА_3,

- ОСОБА_4,

Захисників - адвокатів - ОСОБА_5,

- ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_5, захисника - адвоката ОСОБА_6, підсудного ОСОБА_2 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 28 березня 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Львова, громадянин України, з середньою освітою, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_7, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_8, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,-

засуджений за ч.3 ст. 307 КК України до 9 (дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна; за ч.1 ст. 359 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 (дев'ять) років з конфіскацією особистого майна.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець м. Львова, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, проживає у цивільному шлюбі, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_9, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,-

засуджений за ч.3 ст. 307 КК України до 9 (дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженець с. Душак Каахкинського району Марайської області республіки Туркменістан, громадянин України, з вищою освітою, проживає у цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітнього сина, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий,-

засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна; за ч.3 ст. 307 КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією особистого майна.

Згідно вироку, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою групою ociб, маючи єдиний умисел направлений на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу - кокаїну, в невстановлений в ході проведения досудового слідства час, але не пізніше 01.08.2013 року, придбали у м. Львові у невстановленої особи наркотичний зaciб - кокаїн вагою 447,9425 грам.

01.08.2013 року, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне зберігання, перевезення з метою збуту, а також на незаконний збут вказаного наркотичного засобу мешканцю м. Харкова ОСОБА_4, ОСОБА_2, діючи спільно з ОСОБА_3, прямуючи у купейному вагоні № 7 потягу № 112 сполученням «Львів-Харків» у період часу з 17 години до 11 години 20 хвилин 02.08.2013 року, та, у подальшому, після прибуття до м. Харкова, прямуючи у період часу приблизно з 11 години 30 хвилин до 11 години 55 хвилин на орендованому автомобілі з залізничного вокзалу м. Харкова до фактичного місця проживания ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_3, зберігали та перевозили з метою збуту вищевказаний наркотичний засіб - кокаїн.

В цей же день, у період часу приблизно з 12 години до 14 години, продовжуючи свою злочинну діяльність та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3, знаходячись за місцем фактичного проживания ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_3, здійснили незаконний збут останньому наркотичного засобу - кокаїну вагою 267,8476 грам, за що отримали від ОСОБА_4 частину грошових коштів у сумі 97800 (дев'яносто ciм тисяч вісімсот) гривень.

Разом з цим, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, діючи за обоюдною домовленістю, частину наркотичного засобу, який залишився після збуту ОСОБА_4, розподілили між собою наступним чином: ОСОБА_2 залишив coбi на зберіганні два полімерних пакетика з наркотичним засобом - кокаїном вагою 49,9771 та 49,9522 грам відповідно, а ОСОБА_3 залишив coбi та зберігав в середині м'якої iграшки у вигляді зайця, з яким вони прибули до м. Харкова, два пакетика вагою 50,1984 та 29,9672 грам. відповідно. Зазначений наркотичний засіб - кокаїн ОСОБА_3 та ОСОБА_2 незаконно зберігали з метою подальшого збуту.

Надалі, цього ж дня, співробітниками УСБУ в Харківській області було проведено обшук за місцем фактичного проживания ОСОБА_4, за адресою: АДРЕСА_3. В ході проведеного обшуку було виявлено та вилучено: серед особистих речей ОСОБА_2 два полімерні пакети з речовиною білого кольору; у ОСОБА_3 виявлено м'яку іграшку у вигляді зайця, в середині якого виявлено та вилучено два полімерних пакетика з білою кристалічною речовиною, серед особистих речей ОСОБА_4, в кольоровій сумці полімерний пакет з речовиною білого кольору; в шафі виявлено тканеву сумку з надписом «Mercedes Benz», в середині якої знаходилися три полімерних пакети з речовиною білого кольору, а також коробку, в середині якої знаходився полімерний пакет з речовиною білого кольору.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Харківській області № 1531 від 19.09.2013 надана на дослідження речовина білого кольору відповідно вагою 49,9522; 49,9771; 29,9672; 50,1984, 1,4136, 55,5195, 46,8661, 44,6587, 1,3705 грама містить у своєму складі наркотичний зaciб - кокаїн, який в перерахунку на масу наданої речовини відповідно складає 8,0288; 8,8110; 4,6269; 8,1000; 0,2047; 6,8622; 6,0476; 5,5301; 0,2715 грама.

Таким чином, ОСОБА_2, реалізовуючи єдиний з ОСОБА_3 злочинний умисел незаконно придбали, зберігали, перевозили з метою збуту 447,9425 грам речовини, яка містить у своєму складі наркотичний засіб - кокаїн маса, якого в перерахунку на надану речовину складає 61,8457 грама, з яких збув ОСОБА_4 267,8476 грам речовини, яка містить у своєму складі наркотичний засiб - кокаїн маса, якого в перерахунку на надану речовину складає 32,279 грам, а іншу частину речовини вагою 180,0949 грам, яка містить у своєму складі наркотичний зaciб - кокаїн маса, якого в перерахунку на надану речовину складає 29,5667 грама, зберігали з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_2, діючи умисно, та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне придбання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, вчинив зазначене кримінальне правопорушення - злочин при наступних обставинах:

У перших числах квітня 2013 року, перебуваючи на тepиторії радіоринку м. Львова, розташованого навпроти автостанції № 2, району «Рогатка», ОСОБА_2 незаконно придбав у невстановленої в ході слідства особи, технічний пристрій (автомобільний брелок) з вмонтованою відеокамерою, для власного використання. За придбаний технічний пристрій ОСОБА_2 сплатив гpoшові кошти у poзмipi 50 доларів США.

У подальшому зазначений пристрій ОСОБА_2 зберігав по місцю свого фактичного проживания, за адресою: АДРЕСА_4

03 серпня 2013 року під час проведения обшуку співробітниками УСБУ у Львівській області було виявлено та вилучено на полиці з ключами зазначений вище технічний пристрій.

Згідно висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України № 517/3 від 12.09.2013 року - зазначений технічний пристрій (автомобільний брелок) відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та знаходиться в робочому стані.

ОСОБА_4 у невстановлений період часу, але не пізніше 02.08.2013 року незаконно придбав з метою збуту у невстановленої слідством особи, наркотичний зaciб - кокаїн вагою 7,5539 грам, який в подальшому, знаходячись за місцем свого фактичного проживания, у АДРЕСА_5, приблизно наприкінці липня 2013 року, але не пізніше 02.08.2013 року, діючи умисно, збув зазначений наркотичний зaciб своєму рідному брату ОСОБА_8

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Харківській області № 1315 від 03.08.2013 року речовина білого кольору, яку ОСОБА_4 збув ОСОБА_8 загальною вагою 7,5539 грама містить у своєму складі наркотичний засіб - кокаїн, який в перерахунку на масу наданої речовини складає 1,3499 грама.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою подальшого збуту та збут наркотичного засобу - кокаїну, ОСОБА_4, у невстановлений період часу, але не пізніше 28.06.2013 року незаконно придбав з метою збуту у невстановленої слідством особи, наркотичний зaciб - кокаїн вагою 2,2739 грами, який в подальшому незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого фактичного проживания за адресою: АДРЕСА_5.

28.06.2013 року приблизно о 18 годин 20 хвилин, ОСОБА_4, діючи умисно, знаходячись у дворі будинку, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Сумська, б.114, незаконно збув ОСОБА_9 наркотичний зaciб - кокаїн вагою 2,2739 грама, за що раніше, 26.06.2013 року приблизно о 15 годин, знаходячись в салоні транспортного засобу марки «Toyota» моделі «RAV 4», державний реєстраційний номер «НОМЕР_1», в районі відділення «ОТР-банку», розташованого на розі проспекту Леніна та вул. Космічної у м. Xapковi, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у poзмірі 4000 (чотири тисячі) гривень.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Харківській області № 1531 від 19.09.2013 року надана на дослідження речовина білого кольору, яку ОСОБА_4 збув ОСОБА_9 загальною вагою 2,2739 грама містить у своєму складі наркотичний зaciб - кокаїн, який в перерахунку на масу наданої речовини складає 0,3828 грама.

У невстановлений період часу, але не пізніше 05.07.2013 року, ОСОБА_4 незаконно придбав з метою збуту у невстановленої слідством особи, наркотичний зaciб - кокаїн вагою 9,7255 грам, який в подальшому незаконно зберігав та перевозив з метою збуту в салоні транспортного засобу марки «Toyota» моделі «RAV 4», державний реєстраційний номер «НОМЕР_1».

Так, 05.07.2013 року о 14 годині 10 хвилин, ОСОБА_4, діючи умисно, знаходячись у салоні транспортного засобу марки «Toyota» моделі «RAV 4», державний реєстраційний номер «НОМЕР_1» у дворі житлового будинку, розташованого за адресою, АДРЕСА_10 незаконно збув ОСОБА_9 наркотичний засіб - кокаїн вагою 9,7255 грам, за що отримав від останнього грошові кошти у poзмipi 8000 (вісім тисяч).

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Харківській області № 1531 від 19.09.2013 року надана на дослідження речовина білого кольору, яку ОСОБА_4 збув ОСОБА_9 загальною вагою 9,7255 грама містить у своєму складі наркотичний засіб - кокаїн, який в перерахунку на масу наданої речовини складає 1,8797 грама.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність та усвідомлюючи противоправний характер своїх дій ОСОБА_4 02.08.2013 року приблизно у період часу з 12 годині до 14 годин, знаходячись за місцем свого фактичного проживания за адресою: АДРЕСА_5, незаконно придбав з метою збуту у ОСОБА_2 та ОСОБА_3, наркотичний зaciб - кокаїн вагою 267,8476 грама, який в подальшому незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого фактичного проживания за адресою: АДРЕСА_5.

Так, 02.08.2013 року приблизно у період часу з 12 години 30 хвилин до 14 години, ОСОБА_4, діючи умисно, знаходячись у під'їзді будинку, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Сумська, б.114, незаконно збув ОСОБА_9 частину придбаного у ОСОБА_2 та ОСОБА_3 наркотичного засобу - кокаїн вагою 118,0192 грама за що, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у poзмipi 97800 (дев'яносто ciм тисяч вісімсот) гривень, які одразу передав ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за місцем свого фактичного проживания за адресою: АДРЕСА_5.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Харківській області № 1531 від 19.09.2013 року надана на дослідження речовина білого кольору, яку ОСОБА_4 збув ОСОБА_9 загальною вагою 118,0192 грама містить у своєму складі наркотичний зaciб - кокаїн, який в перерахунку на масу наданої речовини складає 13,3629 грама.

Разом з цим, ОСОБА_4 іншу частину наркотичного засобу - кокаїн, вагою 149,8284 грама незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого фактичного проживания за адресою: АДРЕСА_5, до виявлення та вилучення зазначеного наркотичного засобу працівниками Управління СБ України в Харківській області під час обшуку 02.08.2013 року.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Харківській області № 1531 від 19.09.2013 надана на дослідження речовина білого кольору відповідно вагою 1,4136, 55,5195; 46,8661, 44,6587; 1,3705 містять у своєму складі наркотичний зaciб - кокаїн, який в перерахунку на масу наданої речовини відповідно складає 0,2047; 6,8622; 6,0476; 5,5301; 0,2715 грама.

Kpiм того, в ході зазначеного обшуку у квартирі було виявлено купюру номіналом п'ять гривень, скляну прозору колбу, електронні ваги, сумочку, полімерний пакет iз замком на яких є сліди нашарування білого кольору, які належать ОСОБА_4 Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Харківській області № 1531 від 19.09.2013 року нашарування на зазначених предметах містять у своєму складі наркотичний заciб - кокаїн.

Таким чином, ОСОБА_4 реалізуючи злочинну діяльність та усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, з корисливих мотивів незаконно придбав, зберігав, з метою збуту 267,8476 грам речовини, яка містить у своєму складі наркотичний зaciб - кокаїн маса, якого в перерахунку на надану речовину складає 32,279 грама, з яких ОСОБА_4 118,0192 грам речовини, яка містить у своєму складі наркотичний зaciб - кокаїн маса, якого в перерахунку на надану речовину складає 13,3629 грам, збув ОСОБА_9, а іншу частину речовини вагою 149,8284 грам, яка містить у своєму складі наркотичний зaciб - кокаїн маса, якого в перерахунку на надану речовину складає 18,9161 грама, зберігав з метою збуту.

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами адвокат ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_4 за ч.ч.2,3 ст. 307 КК України, ухвалити новий вирок стосовно ОСОБА_4 та визнати його винним у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто за ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, який зарахувати в строк перебування під вартою; виключити з речових доказів грошові кошти у сумі 20700 доларів США, 8450 євро та повернути їх власнику ОСОБА_10. Посилається на те, що сторона обвинувачення в судовому засіданні не довела наявність у діях ОСОБА_4 складу інкримінованих злочинів, а при винесенні вироку суд вийшов за межі судового розгляду та у вироку послався та суперечливі докази, які не відповідають фактичним обставинам справи, та не взяв до уваги законні документальні аргументи недоведеності вини ОСОБА_4, що свідчить про незаконність вироку стосовно ОСОБА_4 та винесення його всупереч вимогам ст. 9 КПК України та Конституції України.

В апеляційних скаргах:

- адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати частково, за ч.3 ст. 307 КК України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виправдати; кваліфікувати їх дії за ч.1 ст. 309 КК України; в частині засудження ОСОБА_2 за ч.1 ст. 359 КК України до 2 років позбавлення волі - змінити, призначивши більш м'яке покарання у вигляді шести місяців позбавлення волі, який зарахувати в строк перебування під вартою. Вважає, що вирок суду є незаконним, необ'єктивним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, а також прийнятий з порушенням чинного кримінального процесуального законодавства. При цьому посилається на те, що судом не було застосовано норми кримінального процесуального законодавства щодо належності доказів, внаслідок чого наведені у вироку докази є неналежними, мають протиріччя між собою та не мають взаємозв'язку між собою, не було наведено у вироку доказів, наданих стороною захисту стосовно обставин затримання та проведення обшуку. Крім того, вважає, що до ОСОБА_2 було застосовано покарання за ч.1 ст. 359 КК України, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

- підсудний ОСОБА_2, за змістом його апеляційної скарги, просить змінити вирок суду, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 307 КК України на ст. 309 КК України, призначити покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України. При цьому посилається на те, що досудове слідство не надало суду сукупних доказів його винуватості у збуті кокаїну, обвинувачення ґрунтується на припущеннях. Вказує, що суд не звернув увагу на грубі порушення вимог оперативно-розшукових заходів під час досудового слідства: відсутні мінімум дві контрольні закупівлі наркотичного засобу - кокаїну; відсутні поняті при видачі грошових коштів для контрольної закупівлі; при проведенні самої контрольної закупівлі; огляду закупного; відсутня відеозйомка контрольної закупівлі; відсутній дозвіл на проведення контрольної закупівлі.

Вважає, що суд необґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані наркотичного сп'яніння, оскільки він не заперечує факт вживання наркотичного засобу - кокаїну, але як необхідний захід знеболювання. Також вказує, що суд не прийняв до уваги обставини, що пом'якшують його вину, а саме: раніше не судимий, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, має тяжке захворювання, позитивно характеризується за місцем проживання.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_5, який підтримав свою апеляційну скаргу зі зміненими доводами, захисника ОСОБА_6, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг та вважав вирок суду законним та обґрунтованим, підсудного ОСОБА_4, який підтримав апеляційну скаргу свого захисника, підсудного ОСОБА_2, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу свого захисника, підсудного ОСОБА_3, який підтримав апеляційну скаргу свого захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ч.2 ст. 337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Згідно ч.ч. 1,2 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, прокуратурою Харківської області в порядку ст. 283 КПК України було направлено до суду обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 2201320000000 від 20.06.2013 року за обвинуваченням ОСОБА_4, ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 305, ч.3 ст. 307, ч.1 ст. 359 КК України. Виходячи з цього обвинувального акту прокурор дійшов до висновку, що ОСОБА_2 за попередньою змовою з мешканцем м. Варшави на ім'я Христофор групою осіб здійснив контрабанду наркотичних засобів в особливо великих розмірах, при цьому в обвинувальному акті детально викладено механізм переміщення наркотичних засобів поза митним контролем.

В ході судового слідства прокурор змінив обвинувачення, не обґрунтувавши свого рішення, в порушення вимог ст.341 КПК України, пославшись лише на те що, обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відмовились від наданих в ході досудового розслідування показів, в яких визнавали себе винними у інкримінованих злочинах, а саме в контрабандному переміщенні наркотичного засобу - кокаїну через митний кордон України та подальшого його збуту ОСОБА_4, а саме за епізодами 15.05.2013 року, 28.06.2013 року та 05.07.2013 року.

В даному випадку фактичні обставини справи виявлені в суді вплинули на вирішення питання про встановлення події правопорушення та його складу і вимагали від прокурора відмови від підтримання державного обвинувачення по ст. 305 КК України.

Такі зміни обвинувачення стосуються не тільки формулювання та юридичної кваліфікації інкримінованого обвинуваченому діяння, а стосуються фактичних підстав і правової сутності обвинувачення.

Стаття 338 КПК України визначає межі, у яких прокурор має можливість змінити обвинувачення: 1) зміна правової кваліфікації діяння; 2) зміна обсягу обвинувачення, але якщо підсудний звинувачується у кількох різних злочинах, і один з них, на думку прокурора, залишився недоведеним, останній повинен уже не змінювати обвинувачення, а відмовитися від нього у частині, яка стосується цього злочину.

Так, злочини, передбачені ст. 305 та ст. 307 КК України різні за своїм складом.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 305 КК України, передбачає дві альтернативні форми дій, а саме переміщення предметів злочину через митний кордон України: 1) поза митним контролем; 2) з приховуванням від митного контролю. Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони контрабанди є місце вчинення злочину - митний кордон.

Тобто фактично у зміненому обвинувальному акті прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ст. 305 КК України, який входить до сукупності злочинів, не виклавши при цьому мотиви відмови у своїй постанові, яка повинна долучатися до матеріалів кримінального провадження відповідно до вимог ст. 340 КПК України.

Вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону залишилися поза увагою суду першої інстанції.

Крім того, згідно первинного обвинувального акту прокурор вважав встановленим, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 збули наркотичний засіб об'ємом 470 грам ОСОБА_4 Згідно зміненого обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_3, реалізовуючи єдиний злочинний умисел, незаконно придбали, зберігали, перевозили з метою збуту 447, 9425 грам речовини, з яких збули ОСОБА_4 267, 8476 грам речовини, а іншу частину речовини вагою 180,0949 грам, зберігали з метою подальшого збуту.

В первинному обвинувальному акті не вказувалося про зберігання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 речовини вагою 180,0949 грам з метою збуту.

Тобто в зміненому обвинувальному акті прокурор фактично висуває додаткове обвинувачення.

Разом з тим, згідно ч.1 ст. 339 КПК України у разі отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв'язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий, прокурор після виконання вимог статті 341 КПК України має право звернутися до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням. Вищевказані вимоги закону прокурором не виконані.

Також, згідно зміненого обвинувачення, у невстановлений період часу, але не пізніше 02.08.2013 року, ОСОБА_4 незаконно придбав з метою збуту у невстановленої слідством особи, наркотичний засіб - кокаїн вагою 7,5539 грам, який в подальшому, знаходячись за місцем свого фактичного проживання, у АДРЕСА_6, діючи умисно, збув зазначений наркотичний засіб своєму рідному брату ОСОБА_8

Разом з тим, згідно первісного обвинувачення ОСОБА_4 здійснив збут наркотичного засобу своєму рідному брату ОСОБА_8 в двадцятих числах травня 2013 року.

Вказаним протиріччям суд не надав оцінки. Без дослідження цих обставин неможливо зробити висновок про те, що саме встановлено прокурором у зміненому обвинуваченні, чи вчинив ОСОБА_4 нове кримінальне правопорушення, чи уточнена дата скоєння того ж кримінального правопорушення.

Вищевказані порушення колегія суддів вважає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв'язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно ретельно дослідити докази по кримінальному провадженню, доводи, викладені в апеляційних скаргах захисників, та надати їм належну оцінку.

У зв'язку зі скасуванням вироку, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід відносно ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 залишити обраний раніше у вигляді тримання під вартою та продовжити його на 60 днів.

При цьому враховуються дані про особу підсудних, тяжкість покарання, що загрожує їм у разі визнання винуватими у кримінальному правопорушенні, у вчинення яких підозрюються, ті обставини, що підсудні ОСОБА_2, ОСОБА_3 зареєстровані та мешкають за межами Харківської області.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників - адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_5, підсудного ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 28 березня 2014 року відносно ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишити обраний раніше у вигляді тримання під вартою, продовжити строк цього запобіжного заходу на 60 днів - до 09 листопада 2014 року.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає чинності з моменту проголошення.

Головуючий - Судді: