Вирок № 40640091, 26.09.2014, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/15/14 Справа № 712/3875/13-к Категорія: ст. 190 ч 4 КК Головуючий у І інстанції Євтушенко П.М. Доповідач в апеляційній інстанції Охріменко І. К.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОхріменка І.К. суддівПоєдинка І.А., Соломки І.А., з участю прокурораОчеретяного М.С. при секретарі Єгоровій С.А., Бєлан О.В.

обвинувачених: ОСОБА_6, ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представників потерпі-

лих Морозова Р.А., Апухтіна Є.В., Мирошниченко Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження № 12013250040000680 за апеляційною скаргою прокурора Корчевного О.О. на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 07.10.2013 року, яким

ОСОБА_6

ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, з

вищою освітою, приватний підприємець одружений, прожива-

ючий в АДРЕСА_1, не су-

димий

засуджений за ч.4 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації належного йому майна та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку терміном на 2 роки.

На підставі п.п.2,3,4 ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти зазначену інспекцію про зміну місця проживання, роботи навчання та періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, з

середньою освітою, працюючий приватним підприємцем, про-

живаючий в АДРЕСА_2,

не судимий

засуджений за ч.4 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку терміном на один рік.

На підставі п.п.2,3,4 ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти зазначену інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з'являтися на реєстрацію в дану кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишений попередній - особисте зобов'язання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь ТОВ «Техноопторг - Трейд» 1 511 391 грн.82 коп. в рахунок відшкодування завданих збитків.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно на користь ПП «ТВФ Босфор» 335 000 грн. в рахунок відшкодування заподіяних збитків.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта по 442 грн.20 коп. з кожного,-

в с т а н о в и л а :

Відповідно до вироку, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 в період часу з 30.11.2011 року по 01.12.2011 року вчинили шахрайські дії, заволодівши грошима ПП «ТВФ Босфор», а саме що вони після того, як ОСОБА_7 домовився з представниками зазначеного приватного підприємства про предоплату з боку останніх товару на суму 400 000 грн., зобов!язавшись на протязі одного мясяця поставити товарно-матеріальні цінності, а саме автомобільні шини на вказану суму, але не маючи наміру на виконання своїх зобов!язань , грошові кошти отримані за товар витратили на власні потреби, а автомобільні шини на ПП «ТВФ Босфор» не поставили.

Крім того, ОСОБА_6 шахрайським шляхом заволодів автомобільними дисками та шинами ТОВ «Техноопторг-Трейд» слідуючим чином. 04.01.2012 року в приміщенні ТОВ «Техноопторг-Трейд», що розташоване в м.Черкаси по вул.30 років Перемогм 13/5 в м.Черкаси між ПП ОСОБА_6 та ТОВ «Техноопторг-Трейд» було укладено двусторонній договір № 1028 від 04.01.2012 року, відповідно до якого товариство повинно було поставити в обумовлений строк автомобільні шини та диски згідно специфікації для подальшої реалізації, а ОСОБА_6 повинен був в обумовлений термін до 01.04.2012 року повністю оплатити за поставлений товар. Проте, ОСОБА_6, з метою введення в оману представників ТОВ «Техноопторг-Трейд» стосовно своїх дійсних намірів, направлених на неповернення ні майна, ні грошових коштів за нього, підписав вказаний договір, хоча достовірно знав, що своїх зобов!язань не виконає.

Отримавши від товариства, згідно актів прийому-передачі за № 353 від 19.01.2012 року, № 2939 від 23.03.2012 року, № 2938 від 23.03.2012 року, № 3721 від 30.03.2012 року, № 3720 від 30.03.2012 року, № 3553 від 29.03.2012 року, № 3545 від 29.03.2012 року, № 3551 від 29.03.2012 року товарно-матеріальні цінності, вказвні у договорі, ОСОБА_6 в подальшому свої зобов!язання по оплаті товару не виконав та шляхом обману заволодів ним, а саме автомобільними шинами та дисками вартістю 1 513 391 грн. 82 коп., чим спричинив ТОВ «Техноопторг-Трейд» матеріальні збитки на зазначену суму.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з вироком, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м!якості, просить його скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.4 ст.190 КК України покарання кожному у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

В обгрунтування апеляційних вимог прокурор вказує на те, що суд вірно встановив фактичні обставини справи та правильно кваліфікував дії обвинувачених, але при призначенні їм покарання недостатньо врахував високу суспільну небезпечність вчинених ними кримінальних правопорушень та їх тяжкість. При цьому, судом не враховано, що вказане кримінальне правопорушення вчинено за попередньою змовою та в особливо великих розмірах. Окрім того, укладаючи договори з зазначеними юридичними особами, один з обвинувачених, а саме ОСОБА_7 мав боргові зобов!язання перед іншими фізичними особами на загальну суму близько 1 500 000 грн., що свідчить про те, що обвинувачені не мали на меті виконання умов договорів.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8, вважаючи вирок законним та обгрунтованим, просить його залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, посилаючись на те, що обвинувачені розкаялися у вчиненому та по можливості відшкодовують завдану вказаним вище юридичним особам матеріальну шкоду.

Інші особи апеляційних скарг не подавали.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, з мотивів, які наведені в ній та скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання з постановленням нового вироку, доводи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та їх захисника, адвоката ОСОБА_8 про залишення вироку без змін, пояснення представника ПП «ТВФ Босфор» Морозова Р.А. про призначення обвинуваченим покарання, не пов!язаного з позбавленням волі, представників ТОВ «Техноопторг-Трейд» Апухтіна Є.В., Мирошниченко Л.В. про призначення обвинуваченим покарання у виді реального позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними кримінального правопорушення при обставинах, наведених у вироку та правильності кваліфікації скоєного відповідає фактичним обставинам справи та грунтується на доказах належним чином досліджених в судовому засіданні, яким суд дав відповідну правову оцінку і які ніким не оспорюються.

Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфіковано судом вірно за ч.4 ст.190 КК України.

Разом з тим, при призначенні обвинуваченим покарання судом першої інстанції не в повній мірі дотримано вимоги ст.65 КК України, а саме покарання , яке їм призначено не відповідає тяжкості вчинених ними злочинів та особам обвинувачених внаслідок м!якості.

Так, злочин, який скоїли ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а саме шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах, відноситься, відповідно до ч.5 ст.12 КК України до категорії особливо тяжких.

Відповідно до вироку, діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ПП «ТВФ» Босфор» спричинена матеріальна шкода на суму 400 000 грн. та діями ОСОБА_6 ТОВ «Техноопторг-Трейд» спричинена матеріальна шкода на суму 1 513 391 грн.82 коп, що є особливо великим розміром для вказаних приватних підприємств.

В судовому засіданні апеляційного суду представник ПП «ТВФ» Босфор» Морозов Р.А. пояснив про те, що обвинуваченими відшкодовані збитки в сумі 74 000 грн., залишок невідшкодованої суми складає 326 000 грн., яка до цього часу ними не відшкодована, вважає, що зазначена заборгованість можливо буде погашена на підставі укладеної мирової угоди між директором ПП «ТВФ «Босфор» ОСОБА_12 та ОСОБА_6 і ОСОБА_7

Представники ТОВ «Техноопторг-Трейд» Апухтін Є.В. та Мирошниченко Л.В. в судовому засіданні апеляційного суду пояснили про те, що дії ОСОБА_6 щодо виконання договірних зобов!язань по оплаті за поставлений товар (шини та диски) носили шахрайський характер, який не мав наміру вносити оплату занього та розпорядився ним разом зі своїм сином за своїм розсудом. Крім того, як під час досудового розслідування, під час судового розгляду справи, так і після постановлення вироку ОСОБА_6 та його син не приймали жодних мір до погашення (хочаби часткового) заборгованості, а навпаки уникали контакту з керівництвом товариства для вирішення цього питання, а тому вважає, що обвинувачені не мають наміру повертати грошові кошти за отриманий товар, в зв'язку з чим наполягає на призначенні покарання обвинуваченим у виді реального позбавлення волі.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України, з тим щоб у кожному конкретному випадку враховувалися ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, згідно ст.69 КК України, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Вказані вимоги закону при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виконані не в повній мірі.

Так, аналіз матеріалів кримінального провадження, пояснення представників юридичних осіб свідать про те, що обвинувачені не приймають ніяких дієвих мір по відшкодуванню завданих цим підприємствам матеріальних збитків. Доводи в апеляційному суді ОСОБА_6 та ОСОБА_7, що вони приймають заходи по відшкодуванню збитків та погашення заборгованості є голослівними, оскільки обвинувачені уникають контактів з представниками зазначених юридичних осіб з метою вирішення питання про відшкодуванню завданої матеріальної шкоди, а частка відшкодованого ними є мізерною по відношенню суми заборгованості.

Так, з часу постановлення вироку судом першої інстанції, а саме з 07.10.2013 року, тобто на протязі року, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відшкодовано ПП «ТВФ «Босфор» лише 9.000 грн., і сума невідшкодованих збитків складає 326 000 грн., а ОСОБА_6 за цей же період відшкодовано ТОВ «Технооптторг-трейд» лише 5500 грн. і сума невідшкодованих збитків цьому товариству складає 1 503 891 грн. 82 коп.

Зазначене свідчить про те, що обвинувачені, які скоїли особливо тяжкі злочини не намагаються реально відшкодовувати нанесені ними матеріальні збитки потерпілим, а так зване намагання це робити є сумнівним, враховуючи їх дії після постановлення вироку судом першої інстанції, оскільки відшкодована ними сума нанесених ними збитків є мізерною по відношенню до загальної суми матеріальної шкоди, яка спричинена приватним підприємствам.

При таких обставинах, з урахуванням тяжкості вчинених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочинів, настання тяжких наслідків від скоєного, фактичне небажання обвинувачених до погашення боргу дає підстави колегіїї суддів вважати, що обвинувачені не стали на шлях виправлення, що свідчить про м'якість призначеного їм покарання.

Вказану невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам обвинувачених внаслідок м'якості може бути виправлено судом апеляційної інстанції шляхом скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання та ухвалення нового вироку.

При призначенні ОСОБА_6 покарання колегія суддів, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які законодавець відносить до категорії особливо тяжких, дані про особу засудженого, які в цілому характеризують його з позитивного боку, обставини, що пом'якшують його покарання, зокрема його щире розкаяння, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має незадовільний стан здоров'я.

Разом з тим, колегія суддів враховую і тяжкість наслідків, які настали від скоєного ОСОБА_6 злочину, що він фактично не приймає ніяких мір по відшкодуванню спричинених ним збитків, а тому вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, без застосування вимог ст.75 КК України.

При цьому, колегія суддів, враховуючи, відповідно до положення ст.69 КК України кількох наведених вище обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, вважає необхідним призначити ОСОБА_6 основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.190 КК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів, відповідео до ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії особливо тяжких, дані про особу засудженого, які в цілому характеризують його з позитивного боку, обставини, що пом'якшують його покарання, зокрема його щире розкаяння, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дочку ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_3.

Разом з тим, колегія суддів враховує і тяжкість наслідків, які настали від скоєного На дюком Р.В. злочину, що він фактично на протязі тривалого часу не приймає дієвих мір по відшкодуванню завданих ним матеріальних збитків, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, без застосування вимог ст..75 КК України.

Враховуючи, відповідно до положення ст.69 КК України, кілька наведених вище обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_7 основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.190 КК України.

При цьому ОСОБА_6 і ОСОБА_7 необхідно також призначити додаткове покарання у виді конфіскації ? частини належного кожному особистого майна.

Також, колегія суддів враховує, що обидва обвинувачені не підпадають під дію ст.ст.1,2,6 Закону України «Про амністію у 2014 році» про що просить у своєму клопотанні захисник ОСОБА_8

Колегія суддів також вважає необхідним змінити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжний захід з особистого зобов'язання на тримання під вартою, взявши їх під варту у залі суду. Початком строку відбування покарання кожному необхідно рахувати з 26.09.2014 року.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,.

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Корчевного О.О. задовільнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 7 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначення їм покарання скасувати, внаслідок м'якості.

Визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання кожному за ч.4 ст.190 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з конфіскацією ? частини належного кожному особистого майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 рахувати з 26.09.2014 року, тобто з часу взяття їх під варту.

Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити з особистого зобов'язання на тримання під вартою, взявши їх під варту у залі апеляційного суду.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в той же строк з дня вручення їм копії вироку.

Головуючий :

Судді :