Ухвала суду № 40599015, 23.09.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/7221/13-к Головуючий у І інстанції Гришко О.М.Провадження № 11-кп/780/718/14 Доповідач у 2 інстанції СвінціцькаКатегорія 22 23.09.2014

УХВАЛА

Іменем України

16 вересня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді Свінціцької О.П.

суддів - Шроля В.Р., Колокольнікової Н.М.

при секретарі Журавель К.Б.

за участю прокурора Ляшенка Р.О.

захисника - ОСОБА_2

обвинуваченого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12013100200001783 за апеляційними прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 червня 2014 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 190, ч.3 ст.190 КК України та призначено йому покарання

· за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень 00 копійок;

· за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

· за ч.3 ст.190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 7809 (сім тисяч вісімсот дев»ять) гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 12100 (дванадцять тисяч сто) гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 22 879 (двадцять дві тисячі вісімсот дев»ять) гривень 10 (десять) копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_7 11 550 (одинадцять тисяч п'ятсот п'ятдесят) гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави за проведення експертиз 1411 (одну тисячу чотириста одинадцять) гривен 20 (двадцять) копійок та 734 (сімсот тридцять чотири) гривні 16 (шістнадцять) копійок.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, у листопаді 2008 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_3, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння грошима ОСОБА_4, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитись, попередньо повідомивши йому неправдиві відомості стосовно себе та своїх можливостей з приводу виготовлення дельтапланів, створивши при цьому впевненість у вигідності передачі йому грошей, перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ «Аерос», що розташований за адресою: вул. Постволинська, 15 в м. Києві, шахрайським шляхом заволодів грошима останнього в сумі 15 000 гривень за виконання замовлення по виготовленню крила до дельтаплану, яке повинен був виконати до 01.05.2009 року. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння грошима належними ОСОБА_4 ОСОБА_3 своїх зобов'язань перед ним з приводу виготовлення та реалізації крила до дельтаплану, не виконав та для створення хибного уявлення про добросовісність своїх намірів на початку березня 2010 року, точного часу не встановлено, повернув частину грошей ОСОБА_4 в сумі 900 доларів США, що еквівалентно, згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановлених НБУ на березень 2010 року - 7191 гривень, а іншу частину грошей, загальною сумою 7809 гривень не повернув та витратив за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_4 майнової шкоди на вказану вище суму.

Окрім цього, ОСОБА_3, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння грошима ОСОБА_6, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитись, попередньо повідомивши йому неправдиві відомості стосовно себе та своїх можливостей з приводу виготовлення крила до дельтаплану, 30.06.2009 року, перебуваючи за адресою: вул. Прорізна, 8 в м. Києві, шахрайським шляхом повторно заволодів частиною грошей ОСОБА_6, згідно платіжного доручення №618996928 від 30.06.2009 в сумі 1 000 доларів США, що еквівалентно, згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановлених НБУ на липень 30.06.2009 року - 7630 гривень 30 копійок, які останній надав йому в якості передоплати за виготовлення крила до дельтаплану, яке, згідно їх домовленості, мав виконати до 07.07.2009 року. Після чого, ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошима, належними ОСОБА_6, 13.07.2009 року, знаходячись за адресою: вул. Прорізна, 8 м .Київ, шахрайським шляхом заволодів наступною частиною грошей ОСОБА_6, згідно платіжного доручення №624559675 від 13.07.2009 року, в сумі 2000 доларів США, що еквівалентно, згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановлений НБУ на 13.07.2009 року - 15248 гривень 80 копійок. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на шахрайське заволодіння грошима належними ОСОБА_6, ОСОБА_3 своїх зобов'язань з приводу виготовлення крила до дельтаплану не виконав, гроші не повернув та розпорядився ними за власним розсудом, чим завдав останньому майнової шкоди на загальну суму 22879 гривень 10 копійок.

Окрім цього, ОСОБА_3 в липні 2009 року, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння грошима ОСОБА_7, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитись, попередньо повідомивши йому неправдиві відомості стосовно себе та своїх можливостей з приводу виготовлення крила до дельтаплану, створивши при цьому впевненість у вигідності передачі йому грошей, перебуваючи в приміщенні Малої повітряної академії Солом»янського району м. Києва, яка розташована за адресою: вул. Кавказька, 13-А в м. Києві, шахрайським шляхом повторно заволодів частиною його грошей в сумі 1 500 доларів США, що еквівалентно, згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановлених НБУ на липень 2009 року - 11550 гривень, які отримав від ОСОБА_7 в якості передоплати за виготовлення крила до дельтаплану, яке, згідно їх домовленості, мав виконати до 24.09.2009 року. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошима, належними ОСОБА_7, ОСОБА_3 своїх зобов'язань, з приводу виготовлення крила дельтаплану не виконав, гроші не повернув та розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав останньому майнової шкоди на загальну суму 11550 гривень.

Окрім цього, ОСОБА_3, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння грошима ОСОБА_8, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитись, попередньо повідомивши йому неправдиві відомості стосовно себе та своїх можливостей з приводу виготовлення дельтапланів, створивши при цьому впевненість у вигідності передачі йому грошей для ведення спільної діяльності, яка полягала у виготовленні дельтапланів з подальшою їх реалізацією та з подальшим розподілом прибутку, на початку вересня 2009 року, знаходячись в м. Києві, шахрайським шляхом повторно заволодів грошима останнього в сумі 4 500 доларів США, що еквівалентно, згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановлених НБУ на вересень 2009 року - 36045 гривень. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошима, належними ОСОБА_8, ОСОБА_3 дельтаплани не виготовив, посилаючись на відсутність прибутку від збуту дельтапланів, грошові кошти останньому не повернув та витратив їх на власний розсуд, чим завдав останньому майнової шкоди на загальну суму 36045 гривень.

Окрім цього, ОСОБА_3, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння грошима ОСОБА_5, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитись, попередньо повідомивши йому неправдиві відомості стосовно себе та своїх можливостей з приводу виготовлення крила до дельтаплану, створивши при цьому впевненість у вигідності передачі йому грошей, у серпні 2009 року, перебуваючи у м. Києві шахрайським шляхом, повторно, заволодів частиною грошей ОСОБА_5 в сумі 2400 гривень, які останній надав йому в якості передоплати за виготовлення крила до дельтаплану, яке згідно їх домовленості, мав виконати до початку вересня 2009 року. Після чого, ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошима, належними ОСОБА_5, 22.08.2009 року, знаходячись в м. Києві, шахрайським шляхом, згідно заяви про переказ грошових коштів №04327035 від 22.08.2009 року, заволодів наступною частиною грошей ОСОБА_5 в сумі 4000 гривень. Після чого, ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошима, належними ОСОБА_5, 18.09.2009 року, знаходячись в м. Києві, шахрайським шляхом, згідно заяви про переказ грошових коштів №04473625 від 18.09.2009 року, заволодів наступною частиною грошей ОСОБА_5 в сумі 500 гривень. Після чого, ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошима, належними ОСОБА_5, 24.09.2009 року, знаходячись в м. Києві, шахрайським шляхом, згідно заяви про переказ грошових коштів №04507697 від 24.09.2009 року, заволодів наступною частиною грошей ОСОБА_5 в сумі 1200 гривень та того ж дня, у м. Києві, шахрайським шляхом, згідно заяви про переказ грошових коштів №04503677 від 24.09.2009 року, заволодів наступною частиною грошей останнього в сумі 2000 гривень. Після чого, ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошима, належними ОСОБА_5, 03.10.2009 року, знаходячись у м. Києві, шахрайським шляхом, згідно заяви №04677327 від 03.10.2009 року, заволодів наступною частиною грошей останнього в сумі 2000 гривень. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошима ОСОБА_5, ОСОБА_3 своїх зобов'язань, з приводу виготовлення крила до дельтаплану не виконав, гроші не повернув та розпорядився ними на власний розсуд, заподіявши останньому шкоду на загальну суму 12100 гривень.

Окрім цього, ОСОБА_3, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння грошима ОСОБА_9, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитись, попередньо повідомивши йому неправдиві відомості стосовно себе та своїх можливостей з приводу виготовлення дельтапланів, створивши при цьому впевненість у вигідності передачі йому грошей для ведення спільної діяльності, яка полягала у виготовленні дельтапланів з подальшою їх реалізацією та з подальшим розподілом прибутку у частках 60% ОСОБА_9 та 40% ОСОБА_3, 16.08.2009 року, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2, шахрайським шляхом, повторно, заволодів частиною його грошей в сумі 3500 доларів США, для закупівлі матеріалів необхідних для виготовлення дельтапланів, що еквівалентно, згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановлених НБУ на 16.08.2009 року - 27121 гривня 50 копійок. Після чого, ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошима, належними ОСОБА_9, повідомляючи йому неправдиві відомості з приводу закупівлі матеріалів, необхідних для виготовлення дельтапланів, 26.11.2009 року, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2, шахрайським шляхом, заволодів частиною його грошей в сумі 6760 доларів США що еквівалентно, згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановлених НБУ на 26.11.2009 року - 53978 гривень 60 копійок. Після чого, ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошима, належними ОСОБА_9, повідомляючи йому неправдиві відомості з приводу закупівлі матеріалів, необхідних для виготовлення дельтапланів, 10.12.2009 року, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2, шахрайським шляхом заволодів частиною його грошей в сумі 1940 доларів США, що еквівалентно, згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановлених НБУ на 10.12.2009 року - 15493 гривні 81 копійка. Після чого, ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошима, належними ОСОБА_9, повідомляючи йому неправдиві відомості з приводу купівлі спеціальної лінійки, необхідної для виготовлення дельтапланів, 02.07.2010 року, знаходячись в приміщенні Малої повітряної академії Солом»янського району м. Києва, яка розташована за адресою: вул. Кавказька, 13-А, м. Київ, шахрайським шляхом заволодів частиною його грошей в сумі 1000 доларів США, що еквівалентно згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановлених НБУ на 02.07.2010 року - 7908 гривень 70 копійок.

Після чого, ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошима, належними ОСОБА_9, повідомляючи йому неправдиві відомості з приводу закупівлі матеріалів, необхідних для виготовлення дельтапланів, в серпні 2010 року, перебуваючи в м. Києві, шахрайським шляхом, заволодів частиною його грошей в сумі 800 доларів США що еквівалентно, згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановлених НБУ на серпень 2010 року - 6314 гривень 16 копійок. Після чого, ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошима, належними ОСОБА_9, повідомляючи йому неправдиві відомості з приводу закупівлі матеріалів, необхідних для виготовлення дельтапланів, 17.08.2010 року, знаходячись в приміщенні Малої повітряної академії Солом»янського району м. Києва, що за адресою: вул. Кавказька, 13-А, м. Київ, шахрайським шляхом заволодів наступною частиною його грошей в сумі 500 доларів США, що еквівалентно, згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановлених НБУ на 17.08.2010 року - 3945 гривень 45 копійок. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошима, належними ОСОБА_9, ОСОБА_3 дельтаплани не виготовив, посилаючись на відсутність прибутку від збуту дельтапланів, грошові кошти належні ОСОБА_9 не повернув та витратив їх на власний розсуд, заподіявши останньому майнову шкоду на загальну суму 114762 гривень 22 копійки.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить вирок Києво-Святошинського районного суду від 13 червня 2014 року скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м»якості та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК України і призначити покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст.190 КК України - у виді 1 року позбавлення волі, за ч.3 ст.190 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що при призначенні покарання належним чином не враховано, що обвинувачений вчинив згідно ст.12 КК України, кримінальні правопорушення невеликої, середньої тяжкості та тяжкі, за місцем проживання ОСОБА_3 характеризується посередньо, не працює, обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_3, відповідно до ст.66 КК України, не встановлено, незважаючи на те, що з моменту вчинення кримінальних правопорушень пройшов тривалий час, шкоду завдану кримінальним правопорушенням не відшкодував, готовність її відшкодувати не виявив, своїми показами постійно вводив в оману досудове розслідування та суд, а тому, вказані факти свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, неможливість його виправлення внаслідок відбуття покарання в межах встановлених судом, а отже, остаточне покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м»якість. Зазначає, що при призначенні покарання за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК України із застосуванням ст.70 КК України, суд в порушення вимог ч.3 ст.72 КК України, поглинув основне покарання у виді штрафу, призначене ч.1 ст.190 КК України.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги прокурор вказує на те, що судом, в порушення вимог ч.2 ст. 124 КПК України стягнено з обвинуваченого судові витрати на залучення експерта не на користь держави, а на користь держави в особі Науково - дослідного експертно - криміналістичного центру при ГУ МВС України в Київській області, що є істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_3 в своїй апеляційній скарзі просить розглянути його клопотання про застосування до нього п. «В» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014р».

Захисник ОСОБА_2 в поданій апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13.06.2014 року скасувати повністю та ухвалити новий виправдувальний вирок, яким виправдати ОСОБА_3 та скасувати запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_3 у виді тримання під вартою і звільнити його з- під варти. Вважає, що судом взагалі не досліджено обставини, що між обвинуваченим ОСОБА_3 а потерпілими ОСОБА_9 і ОСОБА_8 виникли не відносини позики (ст..1406 ЦК України), а відносини спільної діяльності (ст..1130 ЦК України) по виготовленню дельтапланів, і що потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на рівні з ОСОБА_3 брали участь в цій діяльності і мали на рівні з ним нести відповідальність за її результати. Тобто, фактично коли виникли питання у інших потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 з приводу виготовлення їм дельтапланів, то потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_8 вирішили уникнути цивільно-правової відповідальності щодо повернення коштів цим потерпілим через їх відмову від прийняття виготовлених дельтапланів шляхом перекладення її виключно на ОСОБА_3 та примусу його до написання розписок з тим, що між ними наче б то існували боргові відносини. Звертає увагу, що у суді першої інстанції були допитані виключно потерпілі та свідки обвинувачення. Жоден свідок захисту допитаний не був, а відповідні клопотання були відхилені, тобто, обвинувачений ОСОБА_3 фактично був позбавлений судом можливості захищатися від безпідставного обвинувачення. Також судом першої інстанції не було досліджено, що потерпілий ОСОБА_9 у своїй заяві про злочин від 09.06.2011 року, повідомив, що він передав ОСОБА_3 10.09.2010 року у себе вдома кошти в розмірі 14500 доларів США та надав на підтвердження цього розписку ОСОБА_3 про отримання останнім вказаних грошей, що не відповідає тим показам, які потерпілий ОСОБА_9 дав в суді, де він вказував, що передавав кошти ОСОБА_3 не тільки у себе вдома, а й у приміщенні Малої повітряної академії і не одноразово, а шістьма різними частинами протягом 2009-2010 років. Крім того, судом першої інстанції не було досліджено, що стороною обвинувачення досліджувались не обставини того, як обвинувачений ОСОБА_3 виготовлював дельтаплани для ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7, а обставини, щоб довести, що потерпілими гроші були перераховані, хоча ця обставина не спростовувалась ні ОСОБА_3, ні ОСОБА_9, ні ОСОБА_8 і на підтвердження цього є відповідні банківські документи. Як вважає адвокат, ні слідчим, ні прокурором взагалі не проведено розслідування щодо того, що миттєве повернення коштів ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_5 після їх відмови від отримання дельтапланів було неможливе через те, що кошти отримані від них були витрачені на матеріали для виготовлення для них же дельтапланів, а також неправомірні дії одного з учасників спільної діяльності по виготовленню дельтапланів ОСОБА_9, який вилучав кошти із спільної діяльності на свій розсуд, доводячи спільну діяльність до банкрутства. Крім цього, судом першої інстанції не досліджено те, що за тим же фактом шахрайства щодо ОСОБА_6, у вчиненні якого ОСОБА_3 визнано винним за вироком суду, ОСОБА_6 у 2010-2011 році (тобто, ще під час дії КПК України в редакції 1960 року) подавав заяву про злочин до Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, яким було винесено постанову про відмову у порушенні кримінальної справи за цим фактом, яка не скасована і на сьогоднішній день.

Зазначає, що ті покази, які дали в судових засіданнях ОСОБА_9, ОСОБА_3 та ОСОБА_8 вказують на те, що ці особи разом здійснювали спільну діяльність без створення юридичної особи з метою виготовлення дельтапланів та отримання прибутку від продажу цих дельтапланів, що не суперечить закону, а здійснення такої спільної діяльності передбачено нормами ЦК України. Звертає увагу, що дельтаплани для потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_5 виготовлялися саме в період, коли ОСОБА_9, ОСОБА_3, ОСОБА_8 здійснювали діяльність по виготовленню дельтапланів за договором про спільну діяльність, і , фактично ОСОБА_9 своїми неузгодженими з іншими учасниками, діями довів спільну діяльність до банкрутства. Як вказує адвокат, у справі взагалі немає будь-яких доказів того, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_3 були передачі коштів 26.11.2009 року у сумі 6700 доларів США, 10.12.2009 року у сумі 1940 доларів США, 02.07.2010 року у сумі 1000 доларів США, в серпні 2010 року у сумі 800 доларів США, 17.08.2010 року у сумі 500 доларів СШАА, а факти передачі цих коштів існують виключно в уяві ОСОБА_9 і будь якого документального підтвердження не мають. Таким чином, на думку адвоката, ОСОБА_3 засуджено не за те, що він умисно злочинно заволодів коштами цих потерпілих, а в тому, що він так само, як і ОСОБА_9 і ОСОБА_8 має борг перед цими особами, тобто, його звинувачено в боргах, а такого кримінального правопорушення у КК України немає.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого залишити без задоволення, захисника обвинуваченого, який подану ним апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, думку обвинуваченого, який подану захисником апеляційну скаргу підтримав та заперечив проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об»єктивно з»ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 1,3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з»ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегією суддів встановлена неповнота судового розгляду та наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених під час судового розгляду даного кримінального провадження.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_3 умислу на шахрайське заволодіння грошовими коштами потерпілих мотивуючи це системністю його дій, спрямованих на отримання коштів у потерпілих без фактичного виконання взятих на себе зобов»язань та відсутністю необхідних технічних умов для виготовлення дельтапланів в приміщенні Малої повітряної Академії.

Проте, з такими висновками колегія суддів погодитись не може, оскільки вони ґрунтуються на неповно досліджених матеріалах справи. Так, поза увагою суду залишилася та обставина, що в ході досудового слідства ОСОБА_3 вказував на те, що приміщення, в якому він здійснював діяльність по виготовленню дельтапланів знаходилось за адресою: м. Київ, вул. Туполєва -17. Натомість ні досудове слідство ні суд вказані обставини не перевірив та не дав їм належну оцінку. Також суд у вироку посилається як на доказ доведеності вини обвинуваченого на протокол огляду місця події від 23.04.2013р. (т.3 а.с.46-47), з якого вбачається, що в приміщенні учбового класу, який розташований в приміщенні Малої повітряної Академії ніякого обладнання, верстатів, комплектуючих для виготовлення дельтапланів не виявлено. Однак поза увагою суду залишилась та обставина, що кримінальні правопорушення, які інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_3 були вчинені ним в період з листопада 2008р. по вересень 2009р., а огляд місця події проведено лише у квітні 2013р.

Також в суді першої інстанції обвинувачений вказував на те, що крила до дельтапланів для потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_6 він виготовляв за проектом та з участю ОСОБА_12, слюсарні роботи по виготовленню каркасів для дельтапланів виконувались ним за участю ОСОБА_11, ОСОБА_13, тканину для дельтапланів він купував на фірмі «Аерос», проте суд дані обставини не перевірив, доказів на їх підтвердження чи спростування не дослідив та не дав належної оцінки вказаним показам. Також поза увагою суду залишились покази обвинуваченого про те, що дельтаплан для потерпілого ОСОБА_4 було виготовлено, однак у зв»язку з внесенням потерпілим змін у конструкцію ОСОБА_3 не встиг виконати замовлення, в зв»язку з чим ним було повернуто частину коштів, сплачених потерпілим, дельтаплани для потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_6 також було виготовлено, однак останні відмовились їх отримувати. Вказані обставини судом також не були перевірені та докази на їх підтвердження чи спростування досліджені не були, а вказані обставини мають значення для встановлення змісту та спрямованості умислу винного.

Крім того, поза оцінкою суду залишились покази обвинуваченого про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 здійснювали з ним спільну діяльність по виготовленню дельтапланів та що саме з вини ОСОБА_9 неможливо було передати дельтаплани замовникам, оскільки останній почав забирати гроші, які сплачувались замовниками за виготовлення дельтапланів та в подальшому забрав виготовлені дельтаплани, що унеможливило передачу їх замовнику.

Отже, при розгляді даного кримінального провадження була допущена неповнота судового розгляду та істотне порушення кримінального процесуального закону, у зв'язку з чим колегія суддів позбавлена можливості постановити свій вирок. За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13.06.2014 року щодо ОСОБА_3 слід скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно вжити заходів до всебічного, повного та об'єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно дослідити надані учасниками провадження та наявні у справі докази, дати їм належну оцінку та постановити законний і обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 410, 412, 416, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 червня 2014 року щодо ОСОБА_3 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_3 у виді тримання під вартою змінити на особисте зобов»язання.

Звільнити ОСОБА_3 з - під варти негайно в залі суду.

СУДДІ

Свінціцька О.П. Шроль В.Р. Колокольнікова Н.М.