Вирок № 40542035, 18.09.2014, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/635/14 Справа № 712/3229/14-к Категорія: ч.1 ст.191 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Бащенко С. М. Доповідач в апеляційній інстанції Соломка І. А.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоСоломки І.А., суддівГончарука І.М. , Поєдинка І.А.,, при секретарі з участю прокурораЄгоровій С.А., Суботіної С.А., Очеретяного М.С., обвинуваченого ОСОБА_8,

представника потерпілого ОСОБА_9,

цивільного позивача ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінального провадження № 12013250040002907 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Черкаси, представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.07.2014 року, яким

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 17.04.2014 року Придніпровським районним судом за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов'язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України, -

засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України, на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов'язків, передбачених п.п. 2,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.04.2014 року та остаточно визначено до відбуття 2 роки 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов'язків, передбачених п.п. 2,4 ч. 1 т. 76 КК України.

Вирішено стягнути з ОСОБА_8:

- на користь потерпілого ОСОБА_11 в рахунок відшкодування майнової шкоди 27991,40 грн., моральної шкоди 26000 грн.;

- витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 195,60 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він, користуючись на підставі довіреності від 26.07.2012 року автомобілем Opel Senator 30 і, 1991 року випуску, фіолетового кольору, кузов (шасі) № WOL НОМЕР_2, реєстраційний номер НОМЕР_1, не маючи прав на відчуження даного автомобіля, незаконно, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в мікрорайоні «Південно-захід» в м. Черкаси, продав вищевказаний автомобіль невстановленій у ході досудового розслідування особі, чим здійснив розтрату майна потерпілого на суму 27991,40 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внасідок м'якості та неправильного застосування вимог законодавства в частині призначеного покарання. Просить постановити новий вирок , яким ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 191 КК України призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.04.2014 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років обмеження волі.

В змінах до апеляції прокурор просив скасувати вирок суду та постановити новий, яким ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 191 КК України призначити покарання у виді 2 років обмеження волі, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.04.14 р., яким ОСОБА_8 призначено покарання 1 рік 6 місяців обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік - виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_11- адвокат ОСОБА_9 просив вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання особі засудженого внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 та призначити покарання за ч. 1 ст. 191 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України та з врахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків остаточно визначити до відбуття 4 роки 9 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав змінену апеляцію прокурора Керея О. та частково погодився з апеляцією представника потерпілого; думку представника потерпілого ОСОБА_9 та цивільного позивача ОСОБА_10, які підтримали власну апеляцію в частині призначення обвинуваченому покарання - 4 років позбавлення волі та частково погодилися з апеляцією прокурора; думку обвинуваченого, який заперечив апеляції представника потерпілого та прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що змінена апеляція прокурора підлягає до задоволення, а апеляція представника потерпілого - частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Підставою для скасування вироку, відповідно до ст.ст. 409, 413, 414 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, належним чином досліджених судом, яким суд дав правову оцінку і ніким не оспорюється.

Дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 191 КК України кваліфіковано вірно.

Разом з тим, на думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції не в повній мірі дотримано вимоги ст.ст.50, 65, 66 КК України, у зв'язку з чим призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

Крім того, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що регламентує призначення покарання.

Тому, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Відповідно до аб. 2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань» - якщо особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

Згідно ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За цими правилами призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку.

При розгляді справи щодо ОСОБА_8 вказані вимоги закону та роз'яснення пленуму виконані не в повній мірі.

Проте, вказану невідповідність покарання може бути виправлено у судовому засіданні апеляційної інстанції, відповідно до положень ст.ст. 407,409,413,414,420 КПК України, шляхом скасування вироку районного суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання і ухвалення нового вироку та призначення нового покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.04.2014 року за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов'язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України. Вказаний злочин ОСОБА_8 вчинив до постановлення вироку по даному кримінальному провадженню і тому його необхідно виконувати окремо.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів враховує характер і ступінь суспільної небезпечності скоєного кримінального правопорушення, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, його ставлення до вчиненого злочину - на час розгляду справи в апеляційному суді ОСОБА_8 не відшкодував потерпілому завданих злочином збитків; обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання не встановлено.

В статті 66 КК України закріплено ряд пом'якшуючих покарання обставин серед яких є щире каяття, яка була врахована судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8

Під щирим каяттям розуміється щире розкаяння у вчиненому злочині, визнання особою факту вчинення злочину, дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, вчинення дій, направлених на відшкодування завданої шкоди, тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та як встановлено в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_8 хоч і зазначає, що він щиро розкаявся у вчиненому, однак фактично не вчинив дії, які б про це свідчили, а тому колегія суддів не враховує дану пом'якшуючу обставину при призначенні покарання останньому.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції в достатній мірі не врахував, що ОСОБА_8 вчинив злочин, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, з корисливих мотивів, шкоду взагалі не відшкодував, що свідчить про його відношення до скоєного на протязі 2 років, позиції потерпілих про призначення покарання обвинуваченому у виді реального позбавлення волі , тому за наведених вище обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст. 75,76 КК України щодо звільнення його від відбування покарання з випробуванням, як це безпідставно було застосовано судом першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Змінену апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Черкаси Керея О. -задовольнити, апеляційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 липня 2014 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.04.2014 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до одного року шести місяців обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік - виконувати самостійно.

В решті - вирок залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити попередній - особисте зобов'язання.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий :

Судді :