Вирок № 40533064, 17.09.2014, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11/775/83/2014(м)

0506/26/2012

Головуючий у першій інстанції Мохов Є.І.

Доповідач Кір`яков П.І.

Категорія: ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2014 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого - судді Кір`якова П.І.,

суддів Шапара Ю.І., Рибака В.Й.,

при секретарі Ушаковій О.В.,

за участю прокурора Дойнова М.С.,

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Маріуполі Донецької області кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 27 лютого 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Знаменівка Волноваського району Донецької області, громадянин України, українець, з вищою освітою, не працюючий, раніше не судимий, який мешкає по АДРЕСА_1,

визнаний винним та засуджений за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 209 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки з конфіскацією грошових коштів або іншого майна, отриманого злочинним шляхом, та без конфіскації майна, що є його власністю, за ч. 3 ст. 212 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки без конфіскації майна, яке належить йому на праві приватної власності, за ч. 2 ст. 366 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки з конфіскацією грошових коштів або іншого майна, отриманого злочинним шляхом, та без конфіскації майна, яке є його власністю.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України засуджений ОСОБА_3 звільнений від відбування основного виду покарання, якщо він протягом 2 років не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та періодично з'являтися для реєстрації до цього органу.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Донецькій області у рахунок відшкодування судових витрат за проведення судово - економічної та судово - почеркознавчої експертиз у розмірі по 1 692 гривні за кожну, всього на суму 3 384 гривні, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду засуджений скоїв злочини за наступних обставин.

ОСОБА_3, займаючи посаду директора ТОВ «ПКП Техкомплект», приблизно у лютому - березні 2008 року, при здійсненні господарської діяльності вказаного підприємства вирішив заволодіти чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем і вчинення посадового підроблення, легалізувати кошти, які були отримані злочинним шляхом, а також ухилитися від сплати податків в особливо великих розмірах.

З цією метою 27 грудня 2007 року між ТОВ «ПКП «Техкомплект» в особі директора ОСОБА_3 та КП «Міське управління капітального будівництва» в особі начальника Михеєнка В.В. був укладений договір підряду № 24/07 з подальшими змінами та доповненнями, відповідно до яких КП «Міське УКБ» доручає, а ТОВ «ПКП «Техкомплект» приймає на себе зобов'язання по виконанню робіт з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя на загальну суму 14 917 628 гривень 80 копійок.

Відповідно до п. п. 3.3.1, 3.3.3 вказаного договору, підрядчик, зобов'язаний здійснювати роботи та їх здачу згідно з Державними будівельними нормами "А.3.1.5.-96, А.3.1.3.-94" і забезпечувати цільове використання коштів, виділених для ведення будівельно-монтажних робіт.

Усвідомлюючи зазначені умови укладеного договору з КП "Міське УКБ", зокрема щодо порядку оплати виконаних робіт і, знаючи про можливість безоплатного завезення "горілих" пісків із ЗАТ "Азовелектросталь", які є відходами виробництва цього підприємства, що підлягають утилізації, а також про можливість безоплатного використання послуг автотранспорту при завезенні (транспортуванні) легких заповнювачів за умови надання згоди на їх розміщення на будівельному полігоні, ОСОБА_3, приблизно у лютому-березні 2008 року, перебуваючи у м. Маріуполі, вирішив заволодіти чужим майном (бюджетними грошовими коштами) в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем та посадових підроблень, а саме шляхом відображення в актах виконаних робіт неправдивих даних про нібито понесені витрати, пов'язані з придбанням піску та оплатою послуг транспортування легких заповнювачів, хоча був намір цей пісок та послугу транспортування легких заповнювачів ТОВ «ПКП Техкомплект» отримати безкоштовно.

У подальшому, на підставі актів виконаних робіт, в які внесені завідомо неправдиві дані про понесені ТОВ «ПКП «Техкомплект» витрати, ОСОБА_3 вирішив безпідставно отримати від КП "Міське УКБ" бюджетні кошти, тобто заволодіти ними протиправним способом.

Реалізуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння грошима шляхом зловживання своїм службовим становищем, як директор ТОВ «ПКП «Техкомплект», ОСОБА_3 у вказаний вище період часу, дав вказівку працівнику ТОВ «ПКП «Техкомплект» ОСОБА_5, який не був обізнаний про злочинні наміри, провести переговори з представниками ЗАТ "Азовелектросталь" і узгодити з ними питання щодо безкоштовного завезення на територію полігону твердих побутових відходів - легких наповнювачів і "горілого" ??піску, які є відходами цього товариства, за умови його розміщення на території полігону. Останній дану вказівку виконав і зробив відповідну пропозицію представникам ЗАТ "Азовелектросталь".

З метою економії фінансових коштів, керівництво підприємства ЗАТ "Азовелектросталь" прийняло рішення вивозити грунт від споруджуваних об'єктів і частину "горілих" пісків на полігон твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя безкоштовно, за умови, що грунт (легкі заповнювачі), який вивозиться, буде складуватися. При цьому, керівництво ЗАТ "Азовелектросталь" вирішило залучити для здійснення перевезення ЗАТ "Маріупольська автобаза", КП "Блок" та ЗАТ "Приазовська екскавація", з якими до того часу мало відповідні господарські угоди.

Крім цього, ЗАТ "Азовелектросталь" замовило у ЗАТ "Приазовська екскавація" виконання робіт по завантаженню зазначеного будівельного грунту і "горілих" пісків на території ЗАТ «Азовелектросталь» у вантажний автотранспорт, виконання робіт з складування будівельного грунту і «горілих» пісків, вивезених з території ЗАТ "Азовелектросталь" на майданчик будівельного полігону, за якими це товариство несло фінансові зобов'язання за виконання робіт.

Тим самим, для будівництва зазначеного полігону твердих побутових відходів протягом 2008-2009 років ТОВ "ПКП "Техкомплект" в якості матеріалу використовувало легкі заповнювачі і "горілий" пісок з ділянки формовки ЗАТ "Азовелектросталь", який службові особи вказаного підприємства вивозили на зазначений полігон безкоштовно, на умовах розміщення "горілого" ???піску на ньому за рахунок коштів свого підприємства.

Транспортування зазначеного "горілого" ??піску і грунту з ЗАТ "Азовелектросталь" здійснювалося технікою і силами ЗАТ "Маріупольська автобаза", КП "Блок" та ЗАТ "Приазовська екскавація", на підставі укладених договорів з ЗАТ "Азовелектросталь", а розміщення даного "горілого" піску фактично здійснювалося спецтехнікою та силами ЗАТ «Приазовська екскавація» на підставі угод, укладених із ЗАТ "Азовелектросталь".

Таким чином, ТОВ "ПКП "Техкомплект" при будівництві полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, в тому числі протифільтраційного екрана майданчика складування, сформувало підстильний та захисні шари, і підстильний шар у ставку - накопичувачі фільтра цього полігону з "горілих" пісків ЗАТ "Азовелектросталь".

При цьому, витрат на придбання зазначених "горілих" пісків і транспортування легких заповнювачів ТОВ "ПКП "Техкомплект" не понесло, а тому не мало законних підстав для включення цих робіт в акти виконаних робіт і додатків до них, які щомісяця направлялись в КП "Міське УКБ" для отримання оплати виконаних робіт і вартості використаних матеріалів за рахунок державних бюджетних коштів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 створив умови для незаконного отримання бюджетних коштів в якості оплати за нібито виконані ТОВ «ПКП «Техкомплект» роботи й понесені витрати в ході будівництва полігону твердих побутових відходів, а саме: у період із травня по листопад 2008 року і в серпні-вересні 2009 року давав вказівки головному інженеру товариства ОСОБА_6 та інженеру - кошториснику ОСОБА_7 на складання актів виконаних робіт між підрядником ТОВ «ПКП «Техкомплект» та замовником робіт - КП "Міське УКБ", не повідомляючи їм, що ТОВ "ПКП "Техкомплект" не понесло жодних витрат, пов'язаних з придбанням піску і оплатою послуг транспортування легких заповнювачів.

Виконуючи вказівки ОСОБА_3, ОСОБА_6 і ОСОБА_7, які не знали про його злочинні наміри та згідно з розподілом службових обов'язків не володіли достовірними даними щодо фінансово-господарської діяльності ТОВ "ПКП "Техкомлект", у тому числі з питань взаємовідносин з ПП "Маріс", у вказаний вище період часу склали акти виконаних ТОВ "ПКП "Техкомлект" робіт за період з травня 2008 року по вересень 2009 року на суму 4 500 604 гривень 80 копійок, у тому числі податок на додану вартість (далі ПДВ) 750 100 гривень 80 копійок, до яких внесли витрати підприємства на придбання "горілого" ??піску і транспортування легких заповнювачів на загальну суму 3 819 501 гривень 60 копійок, у тому числі ПДВ 636 583 гривень 60 копійок, після чого надали акти ОСОБА_3

Він же, достовірно знаючи про те, що ТОВ "ПКП "Техкомплект" витрати на придбання "горілого" ??піску і транспортування легких заповнювачів не понесло, підписав зазначені акти приймання виконаних підрядних робіт у витратах за "Локальним кошторисом № 02-01-01/П на влаштування майдану складування ТПВ", "Локальним кошторисом № 02-01-06/П на влаштування протифільтраційного екрана 1-а черга будівництва», які містили завідомо неправдиві для нього відомості про витрати ТОВ "ПКП "Техкомплект" з придбання "горілого"?? піску і транспортування легких заповнювачів на загальну суму 3 819 501 гривень 60 копійок, у тому числі ПДВ 636 583 гривень 60 копійок.

Зазначені акти прийому ОСОБА_3 надав посадовим особам КП "Міське УКБ" для їх затвердження та подальшої оплати за рахунок бюджетних коштів, виділених для будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя.

Після чого, посадові особи КП "Міське УКБ" на підставі зазначених актів приймання виконаних підрядних робіт - № 1 за травень 2008 року, № 1 за вересень 2008 року, № 1 за жовтень 2008 року, № 1 за серпень 2009 року, № 1 за вересень 2009 року, до яких ОСОБА_3 вніс завідомо неправдиві відомості, згідно з договором підряду здійснили перерахування грошей на адресу ТОВ "ПКП "Техкомплект" у якості оплати витрат, пов'язаних із виконанням робіт з будівництва полігону, відповідно до платіжних доручень у період з 13 травня 2008 року по 13 жовтня 2009 року.

Із зазначених коштів, перерахованих КП "Міське УКБ" на рахунки ТОВ «ПКП «Техкомплект», 3 819 501 гривень 60 копійок (у тому числі ПДВ - 636 583 гривень 60 копійок) було перераховано безпідставно за операціями, по яким ТОВ "ПКП "Техкомплект" жодних витрат не понесло. Таким чином, ОСОБА_3, шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволодів чужим майном (бюджетними грошовими коштами) у сумі 3 819 501 гривень 60 копійок (у тому числі 636 583 гривень 60 копійок), що більш ніж у шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_3 з метою легалізації доходів - у сумі 3 819 501 гривень 60 копійок, здобутих унаслідок вчинення ним суспільно небезпечного протиправного діяння, здійснював фінансові операції шляхом перерахування їх на рахунки підприємств, організацій, використовуючи розрахункові рахунки ТОВ "ВКП "Техкомплект", розташовані в Маріупольській філії ЗАТ КБ "Приватбанк" та в Маріупольській філії АКБ "Форум".

Зокрема у травні-червні, серпні-грудні 2008 року і серпні-жовтні 2009 року на розрахункові рахунки ТОВ "ПКП "Техкомплект" за оплату витрат, пов'язаних з виконанням робіт з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, КП "Міське УКБ" перераховано всього 13 702 969 гривень 44 копійки, у тому числі 3 819 501 гривень 60 копійок за придбання «горілого» піску і транспортування легких заповнювачів, тобто тих робіт, які ТОВ "ПКП "Техкомплект" фактично не виконувало.

ОСОБА_3, знаючи про злочинне походження зазначених коштів у сумі 3 819 501 гривень 60 копійок, навмисно використовував їх при здійсненні фінансово-господарської діяльності очолюваного ним ТОВ "ПКП "Техкомплект" шляхом здійснення з ними фінансових операцій. Тобто, він здійснив фінансові операції з коштами, здобутими внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння (заволодіння чужим майном) у сумі 3 819 501 гривень 60 копійок, що відповідно до примітки ч. 2 ст. 209 КК України є великим розміром.

Крім того, будучи директором ТОВ "ПКП "Техкомплект", ОСОБА_3 вчинив злочин у сфері господарської діяльності, а саме: приблизно у період з лютого по травень 2008 року, при здійсненні підприємницької діяльності з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, вирішив ухилитися від сплати ПДВ та податку на прибуток підприємства, шляхом укладання фіктивних договорів з ПП "Маріс", а також підробити фінансово-господарські бухгалтерські документи та документи своєї обов'язкової звітності, внаслідок чого безпідставно формувалося значення податкового кредиту з ПДВ за його діяльності та збільшувалися валові витрати, внаслідок чого зменшувався об'єкт оподаткування.

Із зазначеною метою ОСОБА_3, у вказаний вище період у невстановленому досудовим слідством місці, вступив у злочинну змову з невстановленими в ході слідства особами, які мали у своєму розпорядженні печатку ПП "Маріс", а також документи з юридичною адресою, номером свідоцтва про реєстрацію платника податку ПДВ та індивідуальним податковим номером вказаного підприємства.

При цьому, ОСОБА_3 і невстановлені слідством особи вирішили використовувати печатку та реєстраційні дані ПП "Маріс" для складання завідомо неправдивих документів - договорів, актів виконаних робіт, платіжних доручень, податкових накладних, в які вносити завідомо неправдиві відомості про нібито виконані ПП "Маріс" на замовлення ТОВ "ПКП "Техкомплект" роботи з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя.

Надалі ОСОБА_3 мав намір на підставі зазначених неправдивих документів вносити у податкові декларації з ПДВ та податкові декларації з податку на прибуток ТОВ "ПКП "Техкомплект", надані для обліку до Державної податкової інспекції в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя Донецької області, відомості про збільшення податкового кредиту з ПДВ та валових витратах ТОВ "ПКП "Техкомплект" відповідно.

Так, невстановлені у ході слідства особи, яким фактично було підконтрольне фіктивне підприємство ПП "Маріс", що діяли за попередньою змовою з ОСОБА_3, з його відома, у період з травня 2008 року по червень 2010 року, у невстановленому слідством місці, використовуючи комп'ютерну техніку, склали завідомо неправдиві фінансово-господарські та бухгалтерські документи про нібито господарські відносини ТОВ "ПКП "Техкомплект" з ПП "Маріс", відповідно до яких це підприємство виконувало на замовлення ТОВ "ПКП "Техкомплект" роботи з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, а саме: договори підряду, акти прийомки виконаних підрядних робіт з ПДВ, податкові накладні про виконання будівельних робіт з ПДВ.

Фактично ПП "Маріс" ніяких робіт на замовлення ТОВ "ПКП "Техкомплект" не здійснювало. При цьому, невстановленими у ході слідства особами, вищевказані документи були завірені відбитками печатки ПП "Маріс" і підписані від імені директора цього підприємства.

Отримавши зазначені документи від невстановлених слідством осіб, ОСОБА_3, реалізуючи свої злочинні наміри, з метою ухилення від сплати податків ТОВ "ПКП "Техкомплект", підписав і засвідчив їх печаткою ТОВ "ПКП "Техкомплект", надавши їм, таким чином, статусу офіційних, після чого, склавши на їх підставі документи податкової звітності з метою ухилення від сплати податків, надав до органів ДПІ.

У результаті зазначених умисних дій засудженого ОСОБА_3 було занижено податок на додану вартість ТОВ "ПКП "Техкомплект" у сумі 2 237 829 гривень і податок на прибуток ТОВ "ПКП "Техкомплект" у сумі 3 091 295 гривень, а всього на суму 5 329 124 гривень.

Враховуючи факти привласнення грошей директора ТОВ "ПКП "Техкомплект" ОСОБА_3, перерахованих за безтоварними операціями на підставі відображених в актах виконаних робіт між КП "Міське УКБ" та ТОВ "ПКП "Техкомплект" витрат з перевезення легких наповнювачів і придбання піску у травні, серпні, жовтні 2008 року, серпні і вересні 2009 року, на загальну суму 3 819 501 гривень 60 копійок, яку було виключено з розрахунку збитку із заниження податків з господарських взаємин з ПП "Маріс" за період з 01 січня 2008 року по 01 січня 2010 року.

Таким чином, ОСОБА_3 у період з 01 січня 2008 року по 01 січня 2010 року, ухилився від сплати ПДВ ТОВ "ПКП "Техкомплект" на суму 1 638 113 гривень та податку на прибуток ТОВ "ПКП "Техкомплект" у розмірі 2 295 565 гривень, а всього на суму 3 933 678 гривень. Зазначені дії засудженого, як директора ТОВ "ПКП "Техкомплект", призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів, які у п'ять тисяч і більше разів перевищують встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто в особливо великому розмірі.

Крім того, ОСОБА_3 на тій самій посаді за вищевказаних обставин скоїв посадовий підлог: вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів, а саме до актів приймання виконаних підрядних робіт між ТОВ "ПКП "Техкомплект"та КП "Міське УКБ", документів по взаєминам з ПП "Маріс" і документів податкової звітності ТОВ "ПКП "Техкомплект".

Так, 27 грудня 2007 року ТОВ "ПКП "Техкомплект" в особі директора ОСОБА_3 та КП "Міське УКБ" в особі начальника Міхеєнка уклали договір підряду № 24/07, згідно з п. 1.1. якого КП "Міське УКБ" доручає, а ТОВ "ПКП "Техкомплект" приймає на себе зобов'язання з виконання робіт з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікікдзевскому районі м. Маріуполя (пристрій майданчика складування, ставу - накопичувача, дренажів 1-ї черги), на загальну суму 14 917 628 гривень 80 копійок.

Надалі протягом 2008-2009 років, між ТОВ "ПКП "Техкомплект" в особі директора ОСОБА_3 та КП "Міське УКБ" в особі начальника управління ОСОБА_8 було укладено додаткові угоди до договору підряду № 24/07п від 27 грудня 2007 року.

Так, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_3 підписав фіктивний договір підряду № 5/05 з фіктивним підприємством ПП "Маріс", директором якого вважався ОСОБА_9, який ніякої господарської діяльності не здійснював, договори не укладав, товар не поставляв і послуги не надавав, печаткою підприємства не розпоряджався, документи бухгалтерського та податкового обліку не виготовлював і не підписував, тобто до діяльності підприємства ніякого відношення не мав. Згідно вказаного договору ПП "Маріс" зобов'язувалося виконати на замовлення замовника з використанням своїх матеріалів і устаткування роботи з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя на загальну суму 10 000 000 гривень.

З метою створення видимості виконання вказаного договору між ТОВ "ПКП "Техкомплект" та ПП "Маріс" було складено акти прийому виконаних підрядних робіт, в які було внесено завідомо неправдиві відомості про виконання робіт і постачання матеріалів, а саме: акт № 1 за травень 2008 року, № 1 за жовтень 2008 року, № 1 за серпень 2009 року, № 1 за вересень 2009 року, № 2 за вересень 2009 року, № 3 за вересень 2009 року, № 4 за вересень 2009 року, № 5 за вересень 2009 року, № 6 за вересень 2009 року, № 7 за вересень 2009 року, № 1 за листопад 2009 року, № 1 за грудень 2009 року, № 2 за грудень 2009 року, № 3 за грудень 2009 року, № 4 за грудень 2009 року, здійснено коригування актів № 1 за вересень 2009 року, № 2 за вересень 2009 року, № 4 за вересень 2009 року, № 6 за вересень 2009 року, всього на суму 15 033 247 гривень 93 копійки (у тому числі ПДВ на суму 2 505 541 гривень 32 копійки), які ОСОБА_3, з метою ухилення від сплати податків, підписав і завірив печаткою ТОВ "ПКП "Техкомплект", надавши таким чином їм статус офіційних документів.

Після чого, на підставі зазначених підроблених документів було складено документи податкової звітності.

В подальшому ОСОБА_3, з метою ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, у порушення вимог п. 1.4 ст. 1, пп. 7.2.1 п. 7.2, пп. пп. 7.4.1., 7.4.25 п. 7.4, пп. 7.5.1. п. 7.5. ст. 7 ЗУ "Про податок на додану вартість" від 03 квітня 1997 року № 168/97ВР із змінами та доповненнями, п. 1.32 ст. 1, п. 5.1, пп. пп. 5.3.1., 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 ЗУ "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28 грудня 1994 року № 334/94/ВР із змінами та доповненнями, надав зазначені та інші, складені від імені ПП "Маріс", завідомо неправдиві документи особам, відповідальним за ведення бухгалтерського та податкового обліку й підготовку звітності ТОВ "ПКП "Техкомплект", які не були обізнані про його злочинні наміри, для відображення формування податкового кредиту з ПДВ у відповідних деклараціях з податку на прибуток ТОВ "ПКП "Техкомплект".

На підставі наданих ОСОБА_3 документів, працівники ТОВ "ПКП "Техкомплект" склали податкові декларації з ПДВ за травень, вересень та жовтень 2008 року, серпень, вересень, листопад та грудень 2009 року і податкові декларації про прибуток підприємства за 2008 і 2009 роки, а також уточнюючі розрахунки податкових зобов'язань до них.

Після цього, зазначені декларації ОСОБА_3, з метою ухилення від сплати податків, були надані, у тому числі засобами електронного зв'язку, для обліку до Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Маріуполя.

Таким чином, використовуючи завідомо неправдиві офіційні документи, ОСОБА_3 ухилився від сплати податків за період з 01 січня 2008 року по 01січня 2010 рік на загальну суму 3 933 678 гривень, яка більш ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та відповідно до примітки п. 4 ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність його вини, просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідності покарання тяжкості злочину та даних про особу засудженого, в наслідок м,якості, суттєвим порушенням кримінально-процесуального закону, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним та призначити йому покарання:

-за ч. 5 ст. 191 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

-за ч. 2 ст. 209 КК України ( в редакції на 31 грудня 2009 року) до 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки з конфіскацією грошових коштів або іншого майна, отриманого злочинним шляхом, з конфіскації всього майна, яке є його власністю;

-за ч. 3 ст. 212 КК України у вигляді штрафу у розмірі заподіяної шкоди у розмірі 3 933 678 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

-за ч. 2 ст. 366 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, з конфіскацією грошових коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому ОСОБА_3 за правом особистої власності і штрафу у розмірі заподіяної шкоди у сумі 3 933 678 гривень.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у вигляді штрафу у розмірі заподіяної шкоди у сумі 3 933 678 гривень та позбавлення права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки виконувати самостійно.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 залишити підписку про невиїзд до вступу вироку в законну силу. Початок терміну відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання. У строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі зарахувати строк перебування засудженого під вартою з 26 серпня 2011 року по 09 квітня 2012 року.

Майно засудженого ОСОБА_3 (автомобіль і нерухомість), на які з метою забезпечення можливої ??конфіскації майна органом досудового слідства накладено арешт на загальну суму 2 325 234 гривень 90 копійок конфіскувати у дохід держави.

Стягнути з засудженого ОСОБА_3 на користь експертних установ судові витрати, пов'язані з проведенням судово-економічної та судово-почеркознавчої експертиз у сумі по 1 692 гривень за кожну, всього у сумі 3 384 гривень.

В обґрунтування апеляції вказав, що суд першої інстанції, при призначенні покарання, не врахував ні ступінь тяжкості вчинених злочинів, ні дані про особу, засудженого та неправильно оцінив обставини, які є пом'якшуючими, не дав належну оцінку тяжкості і суспільної небезпеки вчинених злочинів.

Вважає, що суд не прийняв до уваги те, що засуджений ОСОБА_3 вчинив чотири корисливих злочини, які, відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжкими, його діями завдано матеріальної шкоди бюджетам різних рівнів в особливо великих розмірах, якої він не відшкодував.

Більш того, призначене судом покарання ОСОБА_3 є більш м'яким, ніж передбачено санкціями ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України, та безпідставно звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст. 75 КК України.

Крім того, при судовому розгляді справи, суд першої інстанції не привів обставин, які обтяжують і пом'якшують покарання, не оцінивши їх, не обґрунтувавши висновок про обране покарання, обмежившись лише характеристикою, що є істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, позбавляючи підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

Також, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, тому як замість ч. 3 ст. 212 КК України в редакції 2011 року (основне покарання у вигляді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю) застосував відносно засудженого ОСОБА_3 норми ч. 3 ст. 212 КК України в редакції 2008 року (призначивши основне покарання у вигляді позбавлення волі).

Вважає, що суд безпідставно відмовив у розгляді цивільного позову КП «Маріупольске управляння капітального будівництва» про відшкодування ОСОБА_3 грошей у сумі 3 819 501 гривень 60 копійок, якими він заволодів шляхом зловживання своїм посадовим становищем при вчиненні злочину.

Також, суд першої інстанції не прийняв ніякого рішення щодо майна засудженого, яке знаходиться під арештом.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав доводи апеляції і не заперечував проти скасування вироку суду першої інстанції та постановленням нового вироку, але з урахуванням вказівок Вищого спеціалізованого суду України, думку засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які просили залишити вирок суду першої інстанції в частині міри покарання без змін, дослідивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З урахуванням того, що прокурор в апеляції не оспорює фактичні обставини справи та доведеність вини засудженого ОСОБА_3, тому ці обставини колегія суддів не розглядає і не вирішує.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне частково погодитися з апеляційними вимогами прокурора в частині призначеного засудженому ОСОБА_3 кримінального покарання за ч. 3 ст. 212 КК України.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначив покарання за санкцією цієї норми кримінального закону в редакції, яка діяла у 2008 році з посиланням на положення ст. 58 Конституції України, ч. 2 ст. 5 КК України з урахуванням клопотання засудженого.

З таким висновком суду першої інстанції погодитися не можна, оскільки він є неправильним.

Згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 2 статті 5 Кримінального кодексу України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі.

Зокрема, відповідно до ст. 51 КК України, яка містить у собі види покарань, штраф є більш м'яким покаранням, ніж позбавлення волі.

Таким чином, з урахуванням положень Закону України № 4025-У1 від 15 листопада 2011 року щодо гуманізації по окремим видам злочинів, у тому числі і за ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) санкція ч. 3 ст. 212 КК України змінилася, у зв'язку з чим міра кримінального покарання засудженому ОСОБА_3 повинна була бути призначена з урахуванням нової редакції цієї статті.

Відповідно до висновків щодо злочинів у сфері службової діяльності, викладених у постанові Верховного Суду України від 19 грудня 2011 року висловлено, що у частині 2 статті 366 КК України сформульований матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення спричиняє тяжкі наслідки.

При цьому, для інкримінування особі спричинення її діями певних наслідків необхідно наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого, причинного зв'язку між її діями та певними наслідками.

Тому, для визнання вини особи, яка вчинила службове підроблення, у спричиненні її діями тяжких наслідків, визначення яких міститься у примітці пункту 4 статті 364 КК України, необхідно, щоб такі наслідки перебували у прямому причинному зв'язку саме з діями, зазначеними у диспозиції частини першої статті 366 цього Кодексу.

Якщо особа, з метою ухилення від сплати податків, внесла до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету грошових кошів в особливо великих розмірах, тому висновок суду про те, що тяжкі наслідки, які проявились у несплаті податків в особливо великих розмірах, безпосередньо були спричинені в результаті підроблення офіційних документів є помилковим.

Крім того, якщо особа з метою ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) вчиняє службове підроблення, яке є одним із способів такого ухилення, то наслідки, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету чи державних цільових фондів коштів у відповідних розмірах, охоплюються диспозицією конкретної частини статті 212 КК і не можуть одночасно (подвійно) розцінюватись як тяжкі наслідки в розумінні частини 2 статті 366 цього Кодексу.

У цьому разі дії засудженого ОСОБА_3 щодо підроблення офіційних документів слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 366 КК України, таким чином, колегія суддів прийшла до висновку про перекваліфікацію дій засудженого з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України.

При призначенні засудженому ОСОБА_3 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, дані про особу та обставини, які пом'якшують і обтяжують покарання.

Суд також врахував, що ОСОБА_3 вперше притягнений до кримінальної відповідальності, щиро покаявся у вчиненому, характеризується позитивно за місцем проживання та роботи, має постійне місце проживання, сім'ю, є інвалідом 2 групи, має хронічні захворювання та необхідність хірургічного втручання.

Врахував суд першої інстанції і те, що відповідно до декларації про готовність об'єкту до експлуатації, зареєстрованої інспекцією Держархбудконтролю у Донецькій області 7 липня 2012 року, в якій зазначено, що 1 черга полігону твердих відходів в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя вважається будівництвом закінченим і готовим до експлуатації.

Крім того, з дня вчинення ОСОБА_3 злочинів пройшов значний час, на підприємстві, де він працював і очолював його, він не працює, втратив з ним трудовий зв'язок, та повністю визнав вину, що свідчить про відсутність суспільної небезпеки з його боку, а також наявність у нього захворювань, тому засуджений не є особою, яка повинна відбувати покарання лише і виключно у місцях позбавлення волі.

Таким чином суд першої інстанції обґрунтовано призначив засудженому ОСОБА_3 покарання на підставі ст. ст. 69, 75, 76 КК України з урахуванням усіх вищезазначених обставин, які пом'якшують покарання та з відсутністю обставин, які обтяжують покарання.

За таких обставин прокурор не навів достатньо переконливих апеляційних вимог для посилення засудженому кримінального покарання, тому колегія суддів не знаходить підстав для їх задоволення.

При цьому, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_3 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується апеляційних вимог прокурора в частині вирішення судом першої інстанції цивільного позову по кримінальній справі, то колегія суддів вважає ці вимоги безпідставними, оскільки суд вмотивував у вироку свої висновки з цього приводу.

Згідно з п. п. 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання чи неправильного звільнення засудженого від відбування покарання - й тільки у тому випадку, якщо в апеляції прокурора, потерпілого чи його представника ставиться питання про скасування вироку саме на цих підставах.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного засудженому покарання підлягає скасуванню, з призначенням покарання за ч. 3 ст. 212 КК України відповідно до нової редакції вказаної норми кримінального закону у вигляді штрафу.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 373, 378 КПК України (1960 року), колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 27 лютого 2013 року щодо ОСОБА_3 скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним та призначити йому покарання:

за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки без конфіскації майна,

за ч. 2 ст. 209 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки з конфіскацією грошових коштів або іншого майна, отриманого злочинним шляхом без конфіскації майна,

за ч. 3 ст. 212 КК України у вигляді штрафу у розмірі 300 000 гривень на користь держави з позбавленням права займати посади з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки без конфіскації майна, яке належить йому на праві приватної власності,

за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді 3 років обмеження волі з позбавленням права займати посади з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань засудженому ОСОБА_3 остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарчих обов'язків строком на 3 роки з конфіскацією грошових коштів чи іншого майна, отриманих злочинним шляхом без конфіскації майна, яке є його особистою власністю і штрафу у розмірі 300 000 гривень.

Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України звільнити засудженого ОСОБА_3 від відбування основного виду покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки, якщо протягом цього періоду не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти ці органи про зміну місця проживання і роботи.

Призначене засудженому ОСОБА_3 кримінальне покарання у вигляді штрафу відповідно до положень ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без зміни.

СУДДІ

П.І. Кір`яков Ю.І. Шапар В.Й. Рибак