Ухвала суду № 40485037, 16.09.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/791/220/14 Головуючий у 1-й інстанції Рахімова О.В.

Категорія ч.2 ст.365 Доповідач Ковальова Н.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 вересня 2014 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого : судді Ковальової Н.М.

Суддів : Заіченка В.Л., Красновського І.В.

З участю прокурора Чіпчева В.О.

Секретаря Козлової Т.С.

Представника потерпілого адвоката ОСОБА_1

Засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

Захисників - адвокатів ОСОБА_4, ОСОБА_5,

ОСОБА_6,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями: прокурора з доповненням, приймавшого участь у розгляді справи судом першої інстанції, представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_1, захисника - адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2, захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12.12. 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Біляївка Одеської області, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, не працюючого, не судимого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2,

засуджено за ст. 365 ч.2 КК України на чотири роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади представника влади строком в один рік і зі сплатою штрафу в сумі 8670 гривень; за ст. 127 ч.2 КК України на шість років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено шість років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади представника влади строком на один рік і зі сплатою штрафу в сумі 8670 гривень.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Кочковате Татарбунарського району Одеської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину 2009 року народження, з вищою освітою, працюючого комерційним директором ТОВ «Агропартнер ХХ1», не судимого, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_3,

засуджено за ч.5 ст. 27, ст. 365 КК України на три роки позбавлення волі, зі сплатою штрафу в сумі 8585 гривень; за ч.2 ст. 127 КК України на п'ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено п'ять років позбавлення волі, зі сплатою штрафу в сумі 8585 гривень.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 - заставу, залишено без змін, до набрання вироком чинності.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 - підписку про невиїзд залишено без змін до набрання вироком чинності.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на користь держави витрати за проведення експертиз згідно довідки розрахунку (т. 2 а.с. 53) - 3384,00 гривень.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди в сумі 10000 гривень.

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені судом за те, що ОСОБА_2 займаючи посаду старшого оперуповноваженого сектору державної служби по боротьбі з економічною злочинністю Біляєвського РВ УМВС України в Одеській області, будучи відповідно до Закону України « Про міліцію» від 20.12.1990 року службовою особою державного озброєного органу виконавчої влади, тобто представником влади, та за пособництва комерційного директора ТОВ «Агропартнер ХХ1» ОСОБА_3, діючи в інтересах зазначеного товариства, спільно і узгоджено між собою, та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за попередньою змовою між собою, з метою забезпечення виконання громадянином ОСОБА_7 цивільно-правових зобов'язань, які начебто існували між останнім та ТОВ «Агропартнер ХХ1», а саме повернення ОСОБА_7 грошових коштів в розмірі 643663,06 гривень, шляхом одержання від останнього у будь-який спосіб, у тому числі шляхом застосування насильства, розписки та письмового пояснення, які б підтверджували наявність вищевказаного боргу та обов'язок ОСОБА_7 його сплатити, скориставшись дозволом, виданим 01.02.2012 року ГУМВС України в Одеській області на виїзд до м. Нова Каховка Херсонської області, у зв'язку з проведенням перевірки в порядку ст. 97 КПК України заяви ОСОБА_3 про незаконне заволодіння ОСОБА_7 грошовими коштами ТОВ «Агропартнер ХХ1» (зареєстрованої Біляївським РВ 01.02.2012 року за № 628), 02.02.2012 року у ранковий час, на заздалегідь заготовленому власному автомобілі ОСОБА_3 марки «Тойота Прадо», державний номерний знак НОМЕР_1 разом з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_3 прибули до м. Нова Каховка Херсонської області.

У вказаному місті, реалізовуючи вищевказаний спільний умисел, діючи узгоджено між собою та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_2, за пособництва ОСОБА_3 який близько 18.00 години 02.02.2012 року винайняв дві квартири: у АДРЕСА_4 та по АДРЕСА_5, близько 19.00 години того ж дня вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому законом повноважень, позбавивши ОСОБА_7 волі, демонструючи при цьому готовність у разі невиконання своїх вимог негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров'я, придушивши цим самим волю останнього до будь-якого опору, оскільки той усвідомлював значну фізичну перевагу над собою трьох чоловіків, двоє з яких є працівниками міліції, змусивши ОСОБА_7 сісти до автомобіля, який надав ОСОБА_3, та приїхати на ньому до будинку АДРЕСА_4, де примусили потерпілого увійти до квартири № 3.

У зазначеній квартирі, реалізовуючи спільний умисел, приблизно з 01.30 години до 09.00 години 03.02.2012 року, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, діючи спільно і узгоджено між собою та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, застосували до ОСОБА_7 фізичне насильство, у період часу тривалістю близько 7 годин 30 хвилин, утримуючи його при собі проти його волі, не дозволяючи залишати квартиру, та ображаючи цим особисту гідність останнього.

03.02.2012 року близько 09.00 години, реалізовуючи вищевказаний спільний умисел, діючи спільно і узгоджено між собою та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за пособництва ОСОБА_3, продовжуючи вчиняти дії, які явно виходять за межі наданих ОСОБА_2 повноважень, змусили ОСОБА_7 вийти з квартири, та на автомобілі, наданому ОСОБА_3 привезли до Новокаховського MB УМВС України в Херсонській області та заявили працівникам даного органу внутрішніх справ, що начебто у ніч з 2 на 3 лютого 2012 року ОСОБА_7 перебував з ними поза місцем свого проживання добровільно, ображаючи цим особисту гідність останнього.

Далі, 03.02.2012 року, у період часу приблизно з 12 години до 19 години 30 хвилин, утримуючи ОСОБА_7 при собі, демонструючи готовність в разі невиконання їхніх вимог негайно застосувати до нього фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров'я, придушивши цим самим волю останнього до будь-якого опору, змусили потерпілого сісти до вказаного автомобілю наданого ОСОБА_3, і доставив його спочатку до кафе-бару «Дніпро» за адресою: м. Нова Каховка, проспект Дніпровський, 28-а, де вони знаходились близько 2 годин з 12.30 до 14.30 годин, потім - до кафе «Смачна країна», розташованого за адресою: м. Нова Каховка, проспект Перемоги, 7-з, де вони знаходились близько 30 хвилин з 14.40 години до 15.07 години, звідти - до Біляївського PB ГУУМВС України в Одеській області за адресою: Одеська область. м. Біляївка, вул. Комінтерна, 2, де потерпілий знаходився близько 30 хвилин, приблизно з 19.00 години до 19.30 хвилин, а звідти - до приміщення СГ ТОВ «Південьагропереробка» за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Мирне, вул. Крайня, 1.

Весь цей час за винятком періоду перебування ОСОБА_7 у приміщеннях кафе «Смачна Країна» (близько 30 хвилин) та Біляївського PB ГУУМВС України в Одеській області (близько 30 хвилин) ОСОБА_2, діючи спільно і узгоджено між собою та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за пособництва ОСОБА_3, з метою реалізації вищевказаного спільного умислу, вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих ОСОБА_2 Законом України «Про міліцію» та іншими нормативно - правовими актами повноважень, застосовували до ОСОБА_7 фізичне насильство, утримуючи його понад 6 годин проти волі у багажному відділенні вищевказаного автомобіля, відчинити двері якого зсередини неможливо, ображаючи цим особисту гідність останнього.

Далі ОСОБА_2, реалізовуючи вищевказаний спільний умисел, діючи спільно і узгоджено з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за пособництва ОСОБА_3, продовжуючи вчиняти дії, які явно виходять за межі наданих йому Законом України «Про міліцію» та іншими нормативно - правовими актами повноважень, на протязі близько 14 годин 30 хвилин, приблизно з 19 години 30 хвилин 03.02.2012 року до 10 години 04.02.2012 року насильно утримував ОСОБА_7 проти його волі у приміщенні СГ ТОВ «Південьагропереробка», покинути яке він не мав можливості, знаходячись у безпорадному стані, що ображало його особисту гідність, а близько 10 години 10 хвилин 04.02.2012 року, коли потерпілого було доставлено до Біляївського PB, діючи спільно і узгоджено між собою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження за пособництва ОСОБА_3, продовжуючи вчиняти дії, які явно виходять за межі наданих йому Законом України «Про міліцію» та іншими нормативно - правовими актами повноважень, застосовував до ОСОБА_7 психічне насильство у період часу тривалістю близько 8 годин, утримуючи його при собі проти його волі, у приміщенні зазначеного органу внутрішніх справ до 18 години 04.02.2012 року не дозволяючи залишати дане приміщення, демонструючи готовність в разі невиконання йоги вимог негайно застосувати до нього фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров'я, придушивши цим самим волю останнього до будь-якого опору, оскільки той усвідомлював значну фізичну перевагу над собою працівника міліції у приміщенні органу внутрішніх справ вимагаючи підписати письмове пояснення про наявність боргу перед ТОВ «Агропартнер XXI» у сумі 643663,06 грн., поки останній не підписав таке письмове пояснення.

Таким чином, ОСОБА_2, діючи узгоджено з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за пособництва ОСОБА_3 реалізуючі вищевказаний спільний умисел, заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_7, а також державним інтересам.

Істотна шкода, спричинена ОСОБА_7 виразилася у застосуванні щодо нього фізичного та психічного насильства, що полягало у незаконному позбавленні його волі на протязі більше двох діб, нанесенні йому ударів, та таких, що ображають особисту гідність потерпілого.

Істотна шкода, спричинена державним інтересам, виразилася у порушенні працівниками міліції за пособництва ОСОБА_3 вимог Закону України «Про міліцію», що підірвало авторитет та престиж органів внутрішніх справ України як органу, що захищає життя, здоров'я, права та свободи громадян, інтереси суспільства й держави від протиправних посягань.

Крім того, ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3 та особою, матеріали якого виділені в окреме провадження, у процесі вчинення злочину, передбаченого ст. 365 ч.2 КК України, близько 01 години 30 хвилин 03.02.2012 року, довідавшись, що ОСОБА_7 зміг повідомити своїх рідних про вчинені стосовно нього незаконні дії, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_1, у період часу, приблизно з 01 години 30 хвилин до 04 години 30 хвилин 03.02.2012 року, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, діючи спільно і узгоджено з ОСОБА_3 та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою покарати ОСОБА_7 за те, що той повідомив своїх рідних про вчинення з ним насильницьких дій, а також його залякування, шляхом умисного заподіяння сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання впродовж близько 3 годин наносили йому чисельні побої руками, ногами в область голови та тулубу, а також рулоном туалетного паперу в область голови до тих пір, поки остаточно не впевнились, що вони його залякали і він не буде більше намагатись повідомити інших осіб про вчинені з ним насильницькі дії.

Таким чином, ОСОБА_2, діючи узгоджено з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_3, заподіяли ОСОБА_7 сильний фізичний біль та фізичні і моральні страждання, а також тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі, струсу головного мозку, перелому кісток носу, які згідно висновку експерта №20/21 МНК від 10.04.2012 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, а також синця у лівій поперековій області, який згідно того ж висновку експерта відноситься до легких тілесних ушкоджень.

У апеляціях:

- прокурор з доповненням, не оспорюючи кваліфікацію дій засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ставить питання про скасування вироку за м'якістю призначеного засудженим покарання, оскільки воно не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок м'якості, що є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання. Крім того, зазначає, що в порушення ч.4 ст.67 КК України судом враховано як обтяжуючу вину обставину - вчинення злочину за попередньою змовою, що є кваліфікуючою ознакою, а тому вона не може бути ще раз врахована при призначенні покарання.

Ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку.

- представник потерпілого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_1 наводить доводи щодо необґрунтованості залишення судом без розгляду позовної заяви в частині стягнення матеріальної шкоди у розмірі 2441 грн., та при визначенні розміру моральної шкоди судом не додержано вимог розумності та справедливості, та прохає вирок в частині цивільного позову змінити, задовольнити його, та стягнути матеріальну шкоду у розмірі 2441 грн. та моральну шкоду у розмірі 300 000 грн.

- захисник - адвокат ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2, посилаючись на неповноту досудового слідства, що не прийняті міри щодо встановлення всіх свідків по справі, не витребуване СМС повідомлення відправлене ОСОБА_7 на телефон ОСОБА_8, не встановлений реальний номер телефону ОСОБА_7, розбіжності у висновках судово-медичних експертиз, не прийнято кінцевого рішення щодо недозволених методів ведення слідства, не підтверджується попередня змова, а також невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, ставить питання про скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування.

- захисники - адвокати ОСОБА_5 та ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_3 ставлять питання про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд по тим підставам, що суд поверхово, однобічно розглянув справу, посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а тому суд невірно дав оцінку зібраним доказам. Крім того, посилаються на суперечності висновків судово-медичних експертиз, на необґрунтованість відмови у задоволенні клопотань, упереджене ставлення до сторони захисту, застосування до підзахисного недозволених методів слідства, порушення норм кримінального процесу, порушення права на захист.

Заслухавши суддю-доповідача, висновок прокурора, який підтримав апеляцію прокурора з доповненням, та апеляцію представника потерпілого, щодо апеляцій захисників, то вони на його думку задоволенню не підлягають; представника потерпілого, підтримавшого свою апеляцію та апеляцію прокурора, і не погодився з апеляцією захисників; засудженого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і їхніх захисників, які підтримали свої апеляції та не погодились з апеляціями прокурора та представника потерпілого, провівши судове слідство, в судових дебатах сторони залишились на своїх міркуваннях, заслухавши останнє слово засуджених, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, представника потерпілого, захисників підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.367 КПК України (1960р.) підставами для скасування вироку є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. Вирок у всякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Відповідно до ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обвинувачений має право захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд.

Як вбачається з матеріалів справи, підсудним ОСОБА_3 вибрано спосіб захисту двома захисниками - адвокатами ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Разом з тим, 31.01.2013 р. судом проведене судове засідання без участі захисника ОСОБА_6, та без з'ясування думки обвинуваченого ОСОБА_3 щодо можливості розгляду справи без захисника, що перешкодило йому ефективно здійснювати своє право на захист під час судового слідства.

Таким чином, судом першої інстанції порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_3, що є істотним порушенням норм КПК і є підставою для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

Крім того, в порушення вимог ст. 328 КПК України (1960 р.) цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 в частині стягнення матеріальної шкоди, безпідставно залишений без розгляду.

При новому розгляді суд має вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин справи, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах прокурора, представника потерпілого та захисників, дотримуватись вимог КПК і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів, -

У х в а л и л а:

Апеляції з доповненням прокурора, приймавшого участь у розгляді справи у суді першої інстанції, представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_1, захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_3 захисника - адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12.12. 2013 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Головуючий:(підпис)

Судді: (два підписи)

згідно оригінала суддя Ковальова Н.М.