Ухвала суду № 40462144, 11.09.2014, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 337/3093/14-к

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

УХВАЛА

АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

у кримінальному провадженні № 12014080070000497 від 18.02.2014 р. щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2

11 вересня 2014 року місто Запоріжжя

№ 11-кп/778/969/14

Апеляційний суд Запорізької області у складі суддів:

Шпоньки В.П. - головуючого і доповідача, Яцуна С.Б., Симонця О.І.,

за участі -

секретаря судового засідання Бойко Олени Олександрівни,

прокурора Кметя Андрія Геннадійовича,

обвинувачених ОСОБА_1 і ОСОБА_2,

адвоката ОСОБА_6 - захисника обвинуваченого ОСОБА_1,

адвоката ОСОБА_7 - захисника обвинуваченого ОСОБА_2,

за апеляційними скаргами -

прокурора прокуратури Хортицького району міста Запоріжжя Куценко Анни Олегівни,

адвоката ОСОБА_7 - захисника обвинуваченого ОСОБА_2,

обвинувачених ОСОБА_1 і ОСОБА_2,

здійснив у відкритому судовому засіданні апеляційний розгляд вироку Хортицького районного суду міста Запоріжжя від 16 липня 2014 року.

Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд установив:

ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в місті Запоріжжі і там же проживаючого АДРЕСА_1, не працюючого, раніше судимого:

4 січня 2013 року вироком Запорізького районного суду Запорізької області за ч.1 ст.296 КК України на 3 роки обмеження волі зі звільненням від відбування покарання в силу ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

28 лютого 2013 року вироком Хортицького районного суду міста Запоріжжя за ч.1 ст.185 і за сукупністю злочинів з урахуванням покарання, призначеного попереднім вироком, на підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточно на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання в силу ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, -

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі і за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком від 28 лютого 2013 року, остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

Початок строку відбування покарання, із зарахуванням попереднього ув'язнення, засудженому ОСОБА_1 обчислено з 24 березня 2014 року з урахуванням ухвали Хортицького районного суду міста Запоріжжя від 24 липня 2014 року, ухваленої з підстав, передбачених ст.379 КПК України (а.с.160).

До набрання вироком законної сили мірою запобіжного заходу ОСОБА_1 обрано тримання під вартою.

ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 в місті Запоріжжі і там же проживаючого АДРЕСА_2, не працюючого, раніше судимого:

14 жовтня 2010 року вироком Хортицького районного суду міста Запоріжжя за ч.2 ст.307 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі за відбуттям покарання 10 серпня 2012 року, -

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання, із зарахуванням попереднього ув'язнення, засудженому ОСОБА_2 обчислено з 29 квітня 2014 року.

До набрання вироком законної сили мірою запобіжного заходу ОСОБА_2 обрано тримання під вартою.

Питання про речові докази вирішені вироком відповідно до вимог статті 100 КПК України.

Згідно з вироком -

7 березня 2014 року, близько 1750 год., біля будинку №3 по вулиці Ентузіастів в місті Запоріжжі, при проведенні оперативної закупки, ОСОБА_1 незаконно збув ОСОБА_12 за 180 грн. 2,2286 гр. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) у двох поліетиленових зіп-пакетах;

24 березня 2014 року -

близько 1805 год., біля будинку №27 по проспекту Ювілейному в місті Запоріжжі, ОСОБА_2 незаконно збув ОСОБА_1 за 180 грн. 2,5469 гр. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) у двох поліетиленових зіп-пакетах;

близько 1815 год., біля будинку №3 по вулиці Ентузіастів в місті Запоріжжі, при проведенні оперативної закупки, за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_1 і ОСОБА_2 незаконно збули ОСОБА_10 за 180 грн. 2,5469 гр. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) у двох поліетиленових зіп-пакетах.

В апеляційних скаргах:прокурор Куценко А.О. посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, не призначення конфіскації майна, - просить вирок щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в частині призначеного їм покарання скасувати, постановити новий вирок, яким кожному з них за ч.2 ст.307 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна. Вмотивовуючи апеляційні вимоги прокурор звертає увагу на те, що: це кримінальне правопорушення є тяжким; злочини вчинено ОСОБА_1 під час іспитового строку, призначеного йому попереднім вироком, ОСОБА_2 під час непогашеної судимості за попереднім вироком;

адвокат ОСОБА_7, за змістом апеляційної скарги, просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_2 на ч.2 ст.309 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України;

обвинувачений ОСОБА_1 -

у скарзі від 27 липня 2014 року, посилаючись на повне визнання вини у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, щире каяття, інвалідність третьої групи, - просить застосувати ст.69 КК України і пом'якшити покарання (а.с.167-168);

у доповнення до скарги від 8 серпня 2014 року ОСОБА_1 звертає увагу на вчинення ним кримінального правопорушення під контролем правоохоронних органів. Просить про врахування цієї обставини, знизити строк позбавлення волі до відбутого ним у слідчому ізоляторі, залучити захисника до провадження в апеляційному суді (а.с.188-189);

обвинувачений ОСОБА_2 вважає неправильним застосування кримінального закону судом першої інстанції. Просить про перекваліфікацію його дій на ч.2 ст.309 КК України.

При здійсненні апеляційного розгляду:

прокурор Кметь А.Г. апеляційну скаргу прокурора Куценко А.О. підтримав частково і просив вирок щодо обвинувачених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання у зв'язку із порушенням права на захист обвинувачених. Також, прокурор Кметь А.Г. просив звільнити з-під варти обвинуваченого ОСОБА_1 та обрати йому запобіжний захід у виді домашнього арешту;

обвинувачені ОСОБА_1 і ОСОБА_2, адвокати ОСОБА_7 і ОСОБА_6 просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту.

За здійсненим апеляційним розглядом апеляційний суд вбачає підстави до часткового задоволення апеляційних скарг виходячи з такого.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 9 червня 1998 року у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" Суд у п.36 зазначив:

використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці (див. рішення у справі "Делькурт проти Бельгії" від 17 січня 1970 р. (Delcourt v. Belgium judgment of 17 January 1970, Series A no. 11, p. 15, § 25)) і не може бути принесене в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції.

За матеріалами цього провадження працівники правоохоронного органу 24 березня 2014 року вдруге використовували негласних агентів для встановлення збуту наркотичних засобів обвинуваченими. Ці обставини, вже самі по собі свідчать про складність (заплутаність, мовою Суду) провадження. В свою чергу вони ж вимагали безумовного дотримання права на захист обвинувачених.

Всупереч цим обставинам та вимогам пункту 3 ч.1 ст.49 КПК України слідчий, слідчий суддя і суд, які були зобов'язані забезпечити участь захисників у кримінальному провадженні, вказані вимоги закону не виконали. Обвинувачений ОСОБА_1 був забезпечений захисником лише на стадії апеляційного розгляду. Тому, із врахуванням того, що провадження є складним (заплутаним, мовою Суду), апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і в силу пункту 4 ч.2 ст.412, пункту 2 ч.1 ст.415 КПК України призначає новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно дати оцінку відповідності обвинувального акту вимогам кримінально-процесуального закону та нормам кримінального матеріального закону. Зокрема, оцінити те, що наркотичні засоби 24 березня 2014 роки обвинуваченими були придбані, за даними обвинувального акту, за гроші отримані від агента і йому ж передані, що вже само по собі виключає їх збут і може свідчити лише про вчинення пособницьких дій у придбанні наркотичних засобів. При цьому склад кримінального правопорушення, передбаченого статтею 309 КК України, може настати лише при достатності кількості наркотичних засобів, зазначених у таблиці, затвердженій наказом Міністерства охорони здоров'я України 01.08.2000 N 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 29.07.2010 N 634).

На підставі викладеного та керуючись статями 376, 403, 404, 405, 407, 418, 426 КПК України, апеляційний суд ухвалив:

апеляційні скарги прокурора прокуратури Хортицького району міста Запоріжжя Куценко А.О., адвоката ОСОБА_7 - захисника обвинуваченого ОСОБА_2, обвинувачених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду Запорізької області від 16 липня 2014 року щодо обвинувачених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Обвинуваченого ОСОБА_2 звільнити з під варти в залі суду і мірою запобіжного заходу обрати йому особисте зобов'язання.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його оголошення.

судді

Шпонька В.П. Яцун С.Б. Симонець О.І.

підпис підпис підпис

З оригіналом згідно: суддя В.П.Шпонька

секретар О.О.Бойко