Постанова № 40436698, 27.08.2014, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 серпня 2014 року № 826/8789/14

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі головуючого судді Качура І.А., при секретарі судового засідання Хрімлі К.О., за участю представників сторін:

від позивача: Біленчук О.В. (дов. від 07.02.2014р. №02-36/511 )

Леонтьєв Е.О. (дов. від 20.08.2014р. №02-36/2407)

Гіленко А.М. (дов. від 16.10.2013р.)

від відповідача:Манікало І.М. (дов. від 29.08.2013р. №1008/9/10.1-05)

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» до Міжрегіонального головного управління Міндоходів - Центрального офісу з обслуговування великих платників про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень.

На підставі ч. 3 ст. 160 КАС України в судовому засіданні 27.08.2014 року в 10 год. 31 хв. проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Виготовлення постанови у повному обсязі відкладено, про що повідомлено сторін після проголошення вступної та резолютивної частини постанови в судовому засіданні з урахуванням вимог ч.2 ст. 167 КАС України.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» (далі по тексту також - позивач) з позовом до Міжрегіонального головного управління Міндоходів - Центрального офісу з обслуговування великих платників (надалі також - відповідач), в якому просило визнати протиправними та скасувати наступні податкові повідомлення - рішення:

- № 0000364301 від 28.03.2014 на суму 3 740,00 грн. в частині 2 040,00 грн., штрафні санкції за несвоєчасне повідомлення про відкриття/закриття рахунків платників податків;

- № 0000384301 від 28.03.2014 на суму 3 558 288,13 грн., в т.ч. за основним платежем з податку на прибуток - 3 441 349,00 грн. та штрафні санкції -116 939,13 грн.;

- № 0000394301 від 28.03.2014 на суму на суму 3 269 375,00 грн., завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування з податку на прибуток;

- № 0000404301 від 28.03.2014 на суму 1 953 790,75 грн., в т.ч. за основним платежем з податку на додану вартість - 1 563 032,60 грн. та штрафні санкції -390 758,15 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що спірні податкові повідомлення рішення прийняті відповідачем безпідставно, без урахування фактичних обставин, суперечать приписам чинного законодавства та призводять до порушення прав та законних інтересів позивача.

Відповідач проти задоволення позову заперечував з мотивів необґрунтованості та безпідставності.

Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позов підлягає задоволенню з огляду про наступне.

Матеріалами справи встановлено, що відповідачем проведено виїзну планову документальну перевірку Публічного акціонерного товариства «УніКредит Банк» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2009 по 31.12.2012рр.

За результатами перевірки відповідачем складено акт № 257/28-10-43-10/21753123 від 13.03.2014р. (надалі - акт перевірки).

На підставі висновків акту прийнято податкові повідомлення - рішення №0000364301 від 28.03.2014 р., №0000384301 від 28.03.2014 р., №0000394301 від 28.03.2014 р. та №0000404301 від 28.03.2014 р.

Встановлено, що зазначені податкові повідомлення-рішення позивач оскаржив їх у адміністративному порядку. Так, за наслідком розгляду скарги позивача, рішенням Міністерства доходів і зборів України про результати розгляду скарги № 1011816199-99-10-01-15 від 05.06.2014р. податкове повідомлення-рішення №0000394301 від 28.03.2014 р. та №0000404301 від 28.03.2014 р. залишило без змін, та скасовані податкові повідомлення-рішення №0000384301 від 28.03.2014 р. в частині 743 398,12 грн. штрафної санкції та № 0000364301 від 28.03.2014 р. в частині 678 грн. застосованої штрафної санкції.

Позивач не погоджуючись із зазначеними податковими повідомленнями - рішеннями оскаржив їх до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Під час розгляду справи позивачем подано клопотання про відкликання позовної заяви в частині позовних вимог про оскарження податкових повідомлень - рішень №№0000364301, 0000384301.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.08.2014р. позовну заяву в частині оскарження податкових повідомлень - рішень №№0000364301, 0000384301 залишено без розгляду.

Позовні вимоги про оскарження податкових повідомлень - рішень №№ 0000394301, 0000404301 мотивовані невідповідністю приписам податкового законодавства та фактичним обставинам справи.

Вирішуючи спір по суті, суд виходив із наступного.

Як свідчать матеріали справи, Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» є правонаступником Публічного акціонерного товариства «УніКредит Банк», що підтверджується: п. 1.2.3. Статуту ПАТ «Укрсоцбанк», Договором про приєднання між ПАТ «Укрсоцбанк» і ПАТ «УніКредит Банк» від 02.12.2013р., протоколом № 3 позачергових загальних зборів акціонерів ПАТ «Укрсоцбанк» від 02.12.2013р., рішенням № 4/12/2013 єдиного акціонера ПАТ «УніКредит Банк» від 02.12.2013р., витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серія АГ № 882525 від 24.12.2013р., рішення № 3/07/2013 єдиного акціонера ПАТ «УніКредит Банк» від 05.08.2013р.

Зі змісту акту перевірки вбачається, що відповідач дійшов до висновку про те, що Банк (Філія ПАТ «УніКредит Банк» у м. Києві) неправомірно включено до складу витрат у І кварталі 201 1 року, ІІ -ІV кварталах 2011 року, 2012 році комісійні витрати, здійснені за участь у розподілі ризиків (комісії за гарантіями та комісії за відкриття акредитиву) за наданими кредитами суб'єктам господарювання і наданими клієнтам зобов'язаннями з кредитування.

Як слідує із матеріалів справи між ПАТ «УніКредит Банк» (надалі - УніКредит Банк) та Банком «ІНГ Банк Н.В.», Амстердам, Нідерланди (далі - ІНГ) укладений Договір про співучасть у ризиках без прямого надання коштів та використання прибутків від 18.09.2007 р.

Так, відповідно до договору ІНГ приймає на себе ризик співучасті без прямого надання коштів на суму 17500000,0 доларів СІІІА за зобов'язаннями УніКредит за Кредитом І (кредит, наданий за кредитним договором, укладеним між ТОВ «Кернел-Трейд», ТОВ «Кернел-Капітал», ЗАТ «Приколотнянський олійноекстраційний завод», ВАТ «Вовчанський олійноекстраційний завод» (Позичальники) та Акціонерним комерційний інноваційним банком «Укрсиббанк», ПАТ «УніКредит Банк» та Байєріше Хіпо-унд Ферайнсбанк ФГ, Мюнхен (Кредитори); загальна сума Кредиту 1 - до 57000000,0 доларів США) та Кредитом 2 (кредит, наданий за кредитним договором, укладеним між ТОВ «Кернел-Трейд» (Позичальник) та Акціонерним комерційний інноваційним банком «Укрсиббанк» та ПАТ «УніКредит Банк» (Кредитори); загальна сума Кредиту 2 - до 45000000,0 доларів США).

На підставі вищенаведеного договору ІНГ видає гарантії, згідно з якими безвідклично та безумовно зобов'язується сплатити на першу вимогу УніКредит Банку будь-яку суму у- встановлених межах у разі неповернення Позичальниками суми, яка вимагається за кредитом.

УніКредит Банк сплачує ІНГ Банку комісії за участь у розподілі ризиків без прямого надання коштів у річних відсотках, визначених у договорі, що нараховуються на фактичну суму кредитів, наданих УніКредит Банком та непогашених, пропорційно частці участі у кредитах.

УніКредит Банк повинен розрахувати розмір комісії за участь у розподілі ризиків та повідомити ІНГ про її розмір. У випадку відсутності заперечень з боку ІНГ протягом 2 робочих днів, розрахована таким чином сума вважатиметься правильною.

Таким чином матеріалами справи підтверджено, що до складу витрат Філії була включена комісія за участь у розподілі ризиків (комісійні витрати за гарантіями) по цьому договору в розмірі 1 104 678,79 грн., в тому числі: - 2010 рік - 1 104 678,79 грн.

Також встановлено, що між ПАТ «УніКредит Банк» (надалі - УніКредит Банк) та Банком «ВРН Spolka Akcyjna», Польща (надалі - БПХ) укладений Договір про спільне використання прибутків від 01.06.2007 р. Відповідно до договору БПХ приймає на себе ризик співучасті без прямого надання коштів у наданні кредиту. Позичальник УніКредит Банку: Дочірнє підприємство «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП». Загальна сума фінансування: 552495,0 грн. Строк: 15.07.2010 р.

Відповідно до Договору про спільне використання прибутків від 01.06.2007 р. із змінами і доповненнями БПХ надає гарантію за кредитним договором № 650-СВ від 01.06.2007, укладеним між ПАТ «УніКредит Банк» та Дочірнім підприємством «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП» (Позичальник).

Згідно з п.1 Договору про спільне використання прибутків від 01.06.2007 р. БПХ буде випущена гарантія в сумі 120000,0 доларів США.

Згідно з п. 2 Договору УніКредит Банк сплачує БПХ плату за участь у ризиках щоквартально, не пізніше ніж на останній робочий день відповідного кварталу, починаючи з дати надання фінансування. Плата за участь у ризиках, яка повинна бути перерахована БПХ, складає еквівалент в доларах США 2/3 від чистої процентної маржі, що отримана від УніКредит Банк за наданим фінансуванням, та буде розраховуватись з дати випуску гарантії БПХ до закінчення строку дії гарантії. Чиста процентна маржа дорівнює комісії за зобов'язання по гарантії, у випадку надання позичальнику фінансування шляхом випуску гарантії та відсоткам, розрахованим на суму наданого та непогашеного кредиту у випадку надання фінансування у формі кредиту. УніКредит Банк повинен розрахувати розмір плати за участь у ризиках та сповістити її Банк Пекао шляхом ключованого СВІФТ - повідомлення та по електронній пошті на адресу контактної особи в БПХ не пізніше ніж за 5 робочих днів до дати оплати. У випадку відсутності заперечень з боку БПХ протягом 5 робочих днів, розрахована таким чином сума вважатиметься правильною.

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 10.10.2008р. до Договору про спільне використання прибутків від 01.06.2007 р. внесені такі зміни у преамбулу Договору: змінити назву сторони з банк «ВРН Spolka Akcyjna» на банк «Ваnk Роlska Kasa Opieki SA»; строк: 15.09.2010 р.; гарантія в сумі 120000,0 доларів США. буде випущена Банком Пекао.

Відповідно до додаткової угоди № 2 від 18.06.2010р. до Договору про спільне використання прибутків від 01.06.2007 р. внесені такі зміни у преамбулу Договору: загальна сума фінансування: 1050000,0 грн.; строк: 14.06.2012 р.; гарантія в сумі 147000,0 доларів США. буде випущена Банком Пекао.

Відповідно до додаткової угоди № 3 від 22.08.2011р. до Договору про спільне використання прибутків від 01.06.2007 р. внесені такі зміни у преамбулу Договору: загальна сума фінансування: 1317000,0 грн.; строк: 10.08.2013 р.; гарантія в сумі 182000,0 доларів США. буде випущена Банком Пекао.

Встановлено, що до складу витрат Філії включена комісія за участь у розподілі ризиків (комісійні витрати за гарантіями) по цьому договору в розмірі 35 193,41 грн., в тому числі: 2010 рік - 12 980,49 грн., І квартал 2011 року - 2 303,07 грн., ІІ - IV квартали 2011 року - 7 765,47 грн., 2012 рік-12 144,38 грн.

Як вбачається із матеріалів справи, Між ПАТ «УніКредит Банк» (надалі - УніКредит Банк) та Банком «Ваnk Роlska Kasa Opieki SA», Польща (надалі - Банк Пекао) укладений Договір про спільне використання прибутків від 09.11.2011 р.

Згідно умов вказаного договору, Позичальник УніКредит Банку: Дочірнє підприємство «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП». Загальна сума фінансування: 505000,0 грн. Строк: 30.1 1.2013 р.

Відповідно до Договору про спільне використання прибутків від 09.11.2011 р, із змінами і доповненнями Банк Пекао надає гарантію за кредитним договором № 180-СВ від 09.09.2011 укладеним між ПАТ «УніКредит Банк» та Дочірнім підприємством «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП» (Позичальник).

Згідно із п.1 Договору про спільне використання прибутків від 09.11.2011р. Банк Пекао приймає на себе ризик співучасті без прямого надання коштів у зобов'язанні УніКередит Банк у загальній сумі фінансування.

Банк Пекао на запит УніКредит Банку зобов'язується випустити гарантію на суму 70500,0 доларів США

Згідно з п. 2 Договору УніКредит Банк сплачує Банку Пекао плату за участь у ризиках щоквартально, не пізніше ніж на останній робочий день відповідного кварталу, починаючи з дати надання фінансування. Плата за участь у ризиках, яка повинна бути перерахована Банку Пекао, складає 2/3 від чистої процентної маржі, що отримана від УніКредит Банк за наданим фінансуванням, та буде розраховуватись з дати випуску гарантії Банку Пекао до закінчення строку дії гарантії. Чиста процентна маржа включає суму комісії за зобов'язання по гарантії у випадку, якщо фінансування надається шляхом випуску гарантії та відсоткову ставку за вирахуванням вартості рефінансування, яке може одержати УніКредит Банк протягом відповідно періоду та для відповідної суми у випадку, якщо фінансування надається шляхом видачі кредиту. УніКредит Банк повинен розрахувати розмір Плати за участь у ризиках та сповістити її Банк Пекао шляхом ключованого СВІФТ-повідомлення та по електронній пошті на адресу контактної особи в Банку Пекао не пізніше ніж за 10 робочих днів до дати оплати. У випадку відсутності заперечень з боку Банку Пекао протягом 10 робочих днів, розрахована таким чином сума вважатиметься правильною.

Відповідно до додаткової угоди № 2 від 21.05.2012 до Договору про спільне використання прибутків від 09.11.2011 р. внесені такі зміни у преамбулу Договору: загальна сума фінансування: 2674000,0 грн.; строк: 07.06.2014 р. Банк Пекао на запит УніКредит Банку зобов'язується випустити гарантію на суму 373700,0 доларів США.

Відповідно до додаткової угоди № 3 від 17.07.2012р. до Договору про спільне використання прибутків від 10.10.2008 р. внесені такі зміни у преамбулу Договору: загальна сума фінансування: 4922000,0 грн.; строк: 10.07.2014 р. Банк Пекао на запит УніКредит Банку зобов'язується випустити гарантію на суму 682760,0 доларів США.

До складу витрат Філії включена комісія за участь у розподілі ризиків (комісійні витрати за гарантіями) по цьому договору в розмірі 30 260,60 грн., в тому числі: 2012 рік-30 260,60 грн.

Між ПАТ «УніКредит Банк» (надалі - УніКредит Банк) та Банком «Вапк Роївка Каза Оріекі 8А», Польща (надалі - Банк Пекао) укладений Договір про спільне використання прибутків від 10.10.2008 р.

Позичальник УніКредит Банку: Дочірнє підприємство «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП». Загальна сума фінансування: 1284000,0 грн. Строк: 15.09.2010 р.

Відповідно до Договору про спільне використання прибутків від 10.10.2008 р. із змінами і доповненнями Банк Пекао надає гарантію за кредитним договором № 169-СВ від 25.09.2008, укладеним між ПАТ «УніКредит Банк» та Дочірнім підприємством «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП» (Позичальник).

Згідно з п.1 Договору про спільне використання прибутків від 10.10.2008 р. Банк Пекао приймає на себе ризик співучасті без прямого надання коштів у зобов'язанні УніКредит Банк у загальній сумі фінансування.

Банк Пекао на запит УніКредит Банку зобов'язується випустити гарантію на суму 295000,0 доларів США

Згідно з п.2 Договору УніКредит Банк сплачує Банку Пекао плату за участь у ризиках щоквартально, не пізніше ніж на останній робочий день відповідного кварталу, починаючи з дати надання фінансування. Плата за участь у ризиках, яка повинна бути перерахована Банку Пекао, складає 2/3 від чистої процентної маржі, що отримана від УніКредит Банк за наданим фінансуванням, та буде розраховуватись з дати випуску гарантії Банку Пекао до закінчення строку дії гарантії. Чиста процентна маржа включає суму комісії за зобов'язання по гарантії у випадку, якщо фінансування надасться шляхом випуску гарантії та відсоткову ставку за вирахуванням вартості рефінансування, яке може одержати УніКредит Банк протягом відповідно періоду та для відповідної суми у випадку, якщо фінансування надається шляхом видачі кредиту. УніКредит Банк повинен розрахувати розмір Плати за участь у ризиках та сповістити її Банк Пекао шляхом ключованого СВІФТ-повідомлення та по електронній пошті на адресу контактної особи в Банку Пекао не пізніше ніж за 10 робочих днів до дати оплати. У випадку відсутності заперечень з боку Банко Пекао протягом 10 робочих днів, розрахована таким чином сума вважатиметься правильною.

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 18.06.2010р. до Договору про спільне використання прибутків від 10.10.2008 р. внесені такі зміни у преамбулу Договору: загальна сума фінансування: 650000,0 грн.; строк: 14.06.2012 р. Банк Пекао на запит УніКредит Банку зобов'язується випустити гарантію на суму 91000,0 доларів США.

Відповідно до додаткової угоди № 2 від 22.08.2011р. до Договору про спільне використання прибутків від 10.10.2008 р. внесені такі зміни у преамбулу Договору: загальна сума фінансування: 867000,0 грн.; строк: 10.08.2013 р. Банк Пекао на запит УніКредит Банку зобов'язується випустити гарантію на суму 120000,0 доларів США.

До складу витрат Філії включена комісія за участь у розподілі ризиків (комісійні витрати за гарантіями) по цьому договору в розмірі 20 241,85 грн., в тому числі: 2010 рік - 4 942,92 грн., І квартал 2011 року - 1 699,62 грн., ІІ-ІV квартали 2011 року - 5 405,56 грн., 2012 рік-8 193,75 грн.

Встановлено, що між ПАТ «УніКредит Банк» (надалі - УніКредит Банк) та Банком «ВРН Spolka Akcyjna», Польща (надалі - БПХ) укладений Договір про спільне використання прибутків від 04.12.2006 р.

Відповідно до договору БПХ приймає на себе ризик співучасті без прямого надання коштів у наданні кредиту.

Позичальник УніКредит Банку: Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Грифсканд-Свалява». Загальна сума кредиту: 800000,0 євро. Строк: 10.12.2009 р.

Відповідно до Договору про спільне використання прибутків від 04.12.2006 р. із змінами і доповненнями БПХ надає гарантію за кредитним договором № 673-СВ від 14.08.2007, укладеним між ПАТ «УніКредит Банк» та ТОВ «НВП «Грифсканд-Свалява» (Позичальник).

Згідно з п.1 Договору про спільне використання прибутків від 04.12.2006 р. БПХ буде випущена гарантія в сумі 450000,0 євро.

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 03.09.2009 до Договору про спільне використання прибутків від 04.12.2006 р. внесені такі зміни у преамбулу Договору:

Загальна сума кредиту: до 15.03.2009 року включно - 800000,0 євро; починаючи з 16.09.2009 року - 246400,0 євро. Строк: 10.12.2009 р.

Гарантія в сумі 450000,0 євро, яка буде збільшена до 900000,0 євро та починаючи з 11.06.2009 року буде зменшена до 271040,0 євро, випущена Банком Пекао (правонаступник Банку «ВРН Spolka Akcyjna»).

Згідно з п.2 Договору УніКредит Банк сплачує Банку Пекао плату за участь у ризиках щоквартально, не пізніше ніж на останній робочий день відповідного кварталу, починаючи з дня надання кредиту. До 10.06.2009 року включно Плата за участь у ризиках, яка повинна бути перерахована Банку Пекао, складає 2/3 від чистої процентної маржі, що отримана УніКредит Банком за наданим кредитом, та буде розраховуватись з дати випуску гарантії БПХ до закінчення строку дії гарантії.

Чиста процентна маржа дорівнює процентній ставці за вирахуванням вартості рефінансування, яке може одержати УніКердит Банк протягом відповідного періоду та для відповідної суми.

УніКредит Банк повинен розрахувати розмір плати за участь у ризиках га сповістити її Банк Пекао шляхом ключованого СВІФТ - повідомлення та по електронній пошті на адресу контактної особи в БПХ не пізніше ніж за 10 робочих днів до дати оплати. У випадку відсутності заперечень з боку БПХ протягом 10 робочих днів, розрахована таким чином сума вважатиметься правильною. Починаючи з 11.06.2009 року плата за участь у ризиках, яка повинна бути перерахована Банку Пекао, складає 2,5 % річних від суми заборгованості за кредитом Позичальника.

До складу витрат Філії включена комісія за участь у розподілі ризиків (комісійні витрати за гарантіями) по цьому договору в розмірі 138 192,01 грн., в тому числі: 2010 рік - 109 437,80 грн., 1 квартал 2011 року - 14 555,58 грн., ІІ-ІV квартал 2011 року - 14 198,63 грн.

Матеріалами справи підтверджено, що Між ПАТ «УніКредит Банк» (надалі - Афіліат) та Банком «УніКредит Банк Естонське відділення», Естонія (надалі - УКЕ) укладений Договір про участь у фінансуванні та використанні прибутків від 14.08.2007 р.

Позичальник УніКредит Банку: Товариство з обмеженою відповідальністю «Призма-Бета». Тип кредиту: кредитна лінія з двох траншів.

Зобов'язання Афіліату за першим траншем - максимум 15000000,0 доларів США, за другим траншем - максимум 15000000,0 доларів США.

Зобов'язання УКЕ за першим траншем без прямого надання коштів - максимум 5000000,0 доларів США, за другим траншем без прямого надання коштів - максимум 5000000,0 доларів США.

Так, згідно умов договору, Афіліат сплачує УКЕ комісію за участь у розподілі ризиків у розмірі 3 % річних від суми кредиту, непогашеної позичальником Афіліату у межах зобов'язання УКЕ за першим траншем без прямого надання коштів та 2,5 % річних від суми кредиту, непогашеної позичальником Афілату у межах зобов'язання УКЕ за другим траншем без прямого надання коштів, та буде розраховуватись з дати випуску гарантії УКЕ до звільнення Афілатом Гарантора від його обов'язків за гарантією.

Афіліат повинен розрахувати розмір комісії за участь у розподілі ризиків іа повідомити УКЕ про її розмір. У випадку відсутності заперечень з боку УКЕ протягом 10 робочих днів, розрахована таким чином сума вважатиметься правильною.

Відповідно до договору про внесення змін № 4 від 30.07.2010р. до Договору про участь у фінансуванні та використанні прибутків від 14.08.2007 р. внесені такі зміни: загальна сума фінансування: 867000,0 грн.; строк: 10.08.2013 р.

Банк Пекао на запит УніКредит Банку зобов'язується випустити гарантію на суму 120000,0 доларів США. Кредит: максимальна загальна сума першого та другого траншу, що була видана у відповідності з кредитним договором. Загальна сума кредиту: максимум 27 513 000,0 доларів США.

Зобов'язання Афіліату за кредитом: максимум 27769000,0 доларів США, що відповідає 82,76 % від загальної суми траншу після видачі траншу у повному обсязі. Зобов'язання УКЕ за кредитом без прямого надання коштів: максимум 9012819,96 доларів США, що відповідає 32,76 % від загальної суми траншу після видачі траншу у повному обсязі. Афіліат сплачує УКЕ комісію за участь у розподілі ризиків у розмірі 4,82 % річних від суми кредиту, непогашеної позичальником Афіліату у межах зобов'язання УКЕ.

Комісія за участь у розподілі ризиків буде розраховуватись з дати підписання договору про внесення змін № 4 від 30.07.2010 до Договору про участь у фінансуванні та використанні прибутків від 14.08.2007 р. Афіліат повинен розрахувати розмір комісії за участь у розподілі ризиків та повідомити УКЕ про її розмір. У випадку відсутності заперечень з боку УКЕ протягом 10 робочих днів, розрахована таким чином сума вважатиметься правильною.

До складу витрат Філії включена комісія за участь у розподілі ризиків (комісійні витрати за гарантіями) по цьому договору в розмірі 7 276 700,07 грн., в тому числі: 2010 рік-2 265 612,61 грн., І квартал 2011 року - 0 грн., ІІ-ІV квартал 2011 року - 3 989 876,24 грн., 2012 рік-1 021 211,22 грн.

При цьому, загальна сума комісії за участь у розподілі ризиків (комісійні витрати за гарантіями), що включені Філією до складу витрат складає 8 605 266,73 грн., в тому числі: 2010 рік-3 497 652,61 грн., І квартал 2011 року-18 558,27 грн., ІІ-ІV квартал 2011 року - 4 017 245,90 грн., 2012 рік - 1 071 809,95 грн.

Таким чином, відповідно до умов зазначених договорів про спільне використання прибутків, на запит Афіліата вказані банки зобов'язується випустити гарантію (таким чином банки беруть участь у розподілі ризиків), яка за формою відповідає формі гарантії та свідчить про прийняття банками на себе ризику співучасті у зобов'язанні Афіліата. У тому випадку, якщо Афіліат звертається для отримання коштів за гарантією, банки сплачують Афіліату відповідну суму коштів. Згідно із умовами зазначених договорів Афіліат сплачує банкам комісію за участь у розподілі ризиків, тобто плату за гарантію.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що згідно із п. 1 ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Відповідно до ст. 562 ЦК України зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Як встановлено ч. 1 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Господарська операція з надання гарантій є банківською операцією згідно із Законом України «Про банки і банківську діяльність», відповідно, прямо пов'язана із зі здійсненням банківських операцій та наданням банківських послуг.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність» кредитною операцією є надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі. Гарантія захищає майнові права особи, в інтересах якої вона видана та є одним із засобів забезпечення виконання зобов'язання.

Поняття «банківська гарантія» визначене в Положенні про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах», затверджене постановою НБУ від 15.12.2004 року № 639, згідно із п. 1 Положення гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язання, відповідно до якого банк - гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі висування бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.

З огляду на вищевикладене обумовлюється висновок про те, що позивач при здійснені зазначених господарських операцій в податковому обліку правомірно відніс комісії за гарантії до витрат, позивач при цьому керувався п.п. «ж» п. 138.1.1. ст. 138 ПК України.

Відповідно до 14.1.27 ст. 14 ПК України витрати - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов'язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником).

Відповідно до п.п. «ж» п. 138.1.1. ст. 138 ПК України витрати операційної діяльності включають: витрати банківських установ, до яких відносяться: інші витрати, прямо пов'язані зі здійсненням банківських операцій та наданням банківських послуг.

Згідно із п. 141.1. ст. 14 ПК України до складу витрат включаються будь-які витрати, пов'язані з нарахуванням процентів за борговими зобов'язаннями (в тому числі за будь-якими кредитами, позиками, депозитами, крім фінансових витрат, включених до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) протягом звітного періоду, якщо такі нарахування здійснюються у зв'язку з провадженням господарської діяльності платника податку.

Відповідно до п.п. 138.10.5. п. 138.10. ПК України до складу інших витрат включаються: фінансові витрати, до яких належать витрати на нарахування процентів (за користування кредитами та позиками, за випущеними облігаціями та фінансовою орендою) та інші витрати підприємства в межах норм, встановлених цим Кодексом, пов'язані із запозиченнями (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку).

Разом з тим, суд не приймає до уваги доводи відповідача про те, що о в результаті укладання кредитних договорів з позичальниками у Філії відбувається не вибуття активів або збільшення зобов'язань, а збільшення активів, а відтак комісії, здійснені за кредитними договорами не є витратами Філії у розумінні п. 14.1.27 ст. 14 ПК України, з огляду про наступне: - Філія сплачує комісії на підставі гарантії (винагороду банку за видачу гарантії), а не на підставі кредитних договорів із позичальником; - операції з укладання кредитних договорів є самостійними господарськими операціями між позичальником і банком, кредитні договори не стосуються плати за гарантіями; - операції по оплаті комісії за видані гарантії за договорами участі у ризиках - це витрати у грошовій формі, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів, як і визначено в п. 14.1.27 ст. 14 ПК України.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до висновку про те, що позивач правомірно відніс витрати по сплаті комісій ш виданими гарантіями до витрат банківської діяльності на підставі п.п. «ж» п. 138.1.1. ст. 138 ПК.

Водночас, висновок відповідача щодо завищення витрат позивача внаслідок віднесення до складу валових витрат, сум плати за відкриття акредитивів спростований, з огляду на наступне.

Встановлено, що між ПАТ «УніКредит Банк» та Банком «Ваnk Роlska Kasa Opieki SA», Польща (надалі - Банк Пекао) 28.11.2005р. укладено угоду про загальні засади співпраці стосовно відкриття Банком Пекао АТ акредитивів «Стендбай» для надання можливості УніКредит Банку надання кредитів у розмірах, що перевищують норматив максимального ризику кредитного ризику УніКредит Банку у відповідності до вимог українського законодавства. Акредитив виставляється з метою забезпечення Банком Пекао частини кредитною ризику, пов'язаного із виконанням боржником своїх зобов'язань перед УніКредит Банком, які випливають з кредитних договорів.

За рахунок акредитиву може бути оплачена заборгованість боржника перед УніКредит Банком за кредитним договором.

УніКредит Банк сплачує банку Пекао АТ комісію за відкриття акредитиву в розмірі 1,5% від суми відкритого акредитиву.

Фактичні обставини справи свідчать про те, що до складу валових витрат Філії включено комісія за відкриття банком Пекао АТ акредитиву в розмірі 36 164 059,85 грн., в т.ч.: 2010 рік-22 846 225,72 грн., І квартал 2011 - 3 250 816,83 грн., ІІ-IV квартал 2011 - 8 911 417,53 грн., 2012 рік - 1 155 599,77 грн.

На підставі укладеного Договору від 28.11.2005 сторони домовились про загальні засади співпраці стосовно відкриття Банком Пекао АТ акредитивів «Стендбай» (резервний) для надання можливості БПУ видачі кредитів у розмірах, що перевищують норматив максимального розміру кредитного ризику БПУ у відповідності до вимог українського законодавства (норматив Н7).

Норматив максимального розміру кредитного ризику на одного позичальника (Н7) визначений главою 2 Інструкцією про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої Постановою Правління НБУ від 28.08.2001р. № 368. Ця Інструкція введена з метою забезпечення стабільної діяльності банків та своєчасного виконання ними зобов'язань перед вкладниками, а також недопущення невірного розподілу ресурсів і втрат капіталу через ризики, що притаманні банківській діяльності.

Відповідно до п. 2.5. Інструкції Банк, який дотримується нормативів капіталу, може проводити кредитні операції та здійснювати вкладення в боргові цінні папери в обсягах, що перевищують установлений норматив максимального розміру кредитного ризику на одного контрагента (Н7), та виключати із загального обсягу кредитного ризику суму забезпечення у разі забезпечення кредиту безумовним зобов'язанням за умови, що це зобов'язання було надане безпосередньо на користь банку першокласними банками, що мають опублікований кредитний рейтинг не нижче інвестиційного класу 7 (в т.ч. зобов'язання у вигляді акредитивів «Стендбай»).

Виходячи з вищевикладеного, відповідно до умов Договору від 28.11.2005 року, «Банк Пекао АТ» відкриває від власного імені на користь «Банк Пекао (Україна) ТзОВ» (далі -БПУ) Акредитив, який виставляється з метою забезпечення Банком Пекао АТ частини кредитного ризику, пов'язаного із виконанням боржником зобов'язань перед БПУ, які виникатимуть з укладених (БПУ) кредитних трансакцій. Згідно з умовами Договору (пункт 5.1) із суми виставленого Акредитива, БПУ сплачує на користь Банку Пекао АТ винагороду як плату за акредитив. Плата за відкриття Акредитива це плата за забезпечення Банком Пекао АТ частини кредитного ризику, пов'язаного із виконанням боржником своїх зобов'язань перед БПУ.

Відповідно до_п.п. «ж» п. 138.1.1. ст. 138 ПК України витрати операційної діяльності включають: витрати банківських установ, до яких відносяться: інші витрати, прямо пов'язані зі здійсненням банківських операцій та наданням банківських послуг.

Отже, витрати по сплаті комісійної винагороди стороні, що відкрила акредитив включаються до витрат, як витрати пов'язані з веденням господарської діяльності Банку, а саме: даний акредитив є зобов'язанням щодо дотримання Банком нормативу кредитного ризику (Н7) та забезпеченням щодо погашення заборгованості по кредитах, наданих Банком позичальникам у випадку їх непогашення.

Системний аналіз вищевказаних норм та фактичних обставин справи свідчить про те, що сплачуючи комісії за надання гарантій та відкриття акредитивів, позивач правомірно включив до витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування дані витрати, як витрати, пов'язані з веденням власної фінансово-господарської діяльності.

Вирішуючи питання щодо правомірності податкового повідомлення - рішення № 0000404301 від 28.03.2014 в частині донарахування позивачу ПДВ розмірі 1 563 032,60 грн. та штрафної санкції в розмірі 390 758,15 грн. (всього 1 953 790,75 грн.), суд виходив із наступного.

Зі змісту акту перевірки вбачається, що в ході перевірки відповідач прийшов до висновку про порушення позивачем вимог п.п. « 6» п. 185.1, ст. 185, абз. «д», п.186.3 ст.186, п.187,1 ст. 187 ПК України в частині заниження обсягу продажу на вартість імпортованих послуг, а саме за послуги, які надані Компанією «Visa International Servsce Assoiation» (США) та Компанією MаsterCard на загальну суму 15 957 952,03 грн., що призвело до заниження податкових зобов'язань з податку на додану вартість по отриманим послугам на суму 3 191 590,41 грн.

Суд не погоджується з такими доводами відповідача, з огляду про наступне.

ПАТ «УніКредит Банк» укладено із міжнародними платіжними системами договори, зокрема, Ліцензійну угоду від 03.05.2006р. №б/н із «Visa International Servіce Assoiation», США; ліцензійну угоду MаsterCard від 17.07.2006р. №б/н та ліцензійну угоду

MаsterCardЕІесtrоnіс від 17.07.2006 №б/н з компанією MаsterCard International Incorporated, США.

Зі змісту акту перевірки вбачається, що вказані послуги міжнародних платіжних систем відповідачем розглядались як консультаційні послуги, послуги з обробки даних та надання інформації, у тому числі з використанням комп'ютерних систем (п. 4.3. ст. 4, п.п. «д» п. 6.5 ст. 6 Закону України «Про податок на додану вартість»);та телекомунікаційні послуги (абз. «б» п. 185.1 ст. 185, абз. «д» п. 186.3 ПК України).

Проте такі твердження відповідача не носять правового підґрунтя.

Так, відповідно до абз. «д» п. 186.3 ст. 186 ПК України місцем постачання зазначених у цьому пункті послуг вважається місце, в якому отримувач послуг зареєстрований як суб'єкт господарювання або - у разі відсутності такого місця - місце постійного чи переважного його проживання. До таких послуг належать телекомунікаційні послуги, а саме: послуги, пов'язані з передаванням, поширенням або прийманням сигналів, слів. зображень та звуків або інформації будь-якого характеру за допомогою дротових, супутникових, стільникових, радіотехнічних, оптичних або інших електромагнітних систем зв'язку, включаючи відповідне надання або передання права на використання можливостей такого передавання, поширення або приймання, у тому числі надання доступу до глобальних інформаційних мереж.

Відповідно до пп.. «д» п. 6.5. ст. 6 Закону України «Про податок на додану вартість» місцем поставки послуг вважається місце реєстрації покупця або його постійного представництва, а за відсутності такого місця реєстрації - місце постійної адреси або постійного проживання, в разі якщо покупці, яким надаються нижченаведені послуги. проживають за межами митної території України, надають послуги з: надання послуг консультантами, інженерами, адвокатами, бухгалтерами, аудиторами, актуаріями та інших аналогічних послуг, а також з обробки даних та надання інформації, у тому числі з використанням комп'ютерних систем.

Таким чином, позивач як член платіжної системи Visa International Servіce Assoiation, отримував і отримує послуги платіжної системи, які по своїй суті належать до послуг з розрахунково-касового обслуговування.

Крім того, в актах виконаних робіт зазначається, що виконавцем Visa International Servіce Assoiation в повному обсязі було надано послуги щодо операцій за платіжними картками.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», платіжна система - платіжна організація, учасники платіжної системи та сукупність відносин, що виникають між ними при проведенні переказу коштів. Проведення переказу коштів є обов'язковою функцією, що має виконувати платіжна система. Внутрішньодержавна платіжна система - платіжна система, в якій платіжна організація є резидентом та яка здійснює свою діяльність і забезпечує проведення переказу коштів виключно в межах України. Міжнародна платіжна система - платіжна система, в якій платіжна організація може бути як резидентом, так і нерезидентом і яка здійснює свою діяльність на території двох і більше країн та забезпечує проведення переказу коштів у межах цієї платіжної системи, у тому числі з однієї країни в іншу.

При цьому, учасник/член платіжної системи розглядається як юридична особа, що на підставі договору з платіжною організацією платіжної системи надає послуги користувачам платіжної системи щодо проведення переказу коштів за допомогою цієї системи та відповідно до законодавства України має право надавати такі послуги.

Водночас, згідно із п. 1.37 ст. 1 Закону України, розрахунково-касове обслуговування - послуги, що надаються банком клієнту на підставі відповідного договору, укладеного між ними, які пов'язані із переказом коштів з рахунка (на рахунок) цього клієнта, видачею йому коштів у готівковій формі, а також здійсненням інших операцій, передбачених договорами.

В Постанові Правління Національного банку України 15.11.2011р. № 400 визначено, що послуги платіжної системи є послугами розрахунково-касового обслуговування.

Відповідно до пп. 6.6. п. 6 Переліку типових операцій з розрахунково-касового обслуговування, які відповідно до підпункту 196.1.5 пункту 196.1 статті 196 розділу V Податкового кодексу України не є об'єктом оподаткування, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 15.11.2011 № 400, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 7 грудня 2011 р. за № 1410/20148, операції зі спеціальними платіжними засобами (далі - СПЗ) є послуги платіжних систем під час здійснення розрахунково-касових операцій з використанням СПЗ.

При цьому, визначення відповідачем взаємовідносин між позивачем і зазначеними компаніями згідно Ліцензійної угоди від 03.05.2008р. №б/н із Visa International Servіce Assoiation та імпортного контракту від 17.07.2006р. № б/н з «Маster Cart Europe S.P.L. як взаємовідносин по наданню телекомунікаційних послуг не відповідає Закону України «Про телекомунікації» і суті телекомунікаційної послуги.

Як встановлено ст. 1 Закону України «Про телекомунікації», телекомунікаційна послуга (послуга) - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

При здійсненні розрахунково-касового обслуговування ніяких випромінювань зображень не відбувається, це не є продуктом діяльності провайдера телекомунікацій.

Також зазначені взаємовідносини між Банком і цими компаніями не можна класифікувати як консультативні та послуги з обробки інформації.

В листі ДПС України від 11.01.2013 р. № 334/6/15-3115 зазначено, що операції з постачання послуг, які надаються банкам міжнародними платіжними системами Visa, MаsterCard) з використанням спеціальних платіжних засобів, не с об'єктом оподаткування податком на додану вартість.

З огляду на вищевикладене доводи відповідача про порушення позивачем у перевіряємому періоді норм законодавства спростовані фактичними обставинами справи та імперативними приписами законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем як суб'єктом владних повноважень не доведено правомірність оспорюваних рішень.

Враховуючи викладене, керуючись статями 9, 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення №0000394301 від 28.03.2014 на суму на суму 3 269 375,00 грн., завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування з податку на прибуток та № 0000404301 від 28.03.2014 на суму 1 953 790,75 грн., в т.ч. за основним платежем з податку на додану вартість - 1 563 032,60 грн. та штрафні санкції -390 758,15 грн.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.А. Качур