Ухвала суду № 40424967, 03.09.2014, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/4584/13-кГоловуючий у 1-й інстанції Ломакін В.Є. Провадження № 11/789/45/14 Доповідач - Галіян Л.Є.Категорія - ч.2 ст.186, ч.2,3ст185 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2014 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Галіян Л.Є.

Суддів - Очеретяний Є. В., Ваврів І. З.,

при секретарі - Цінькевич В.М.

з участю:

прокурора - Семенця О.А.,

засудженого - ОСОБА_1,

захисника - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 06 лютого 2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Чуднів Житомирської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

-31.01.2000 року Тернопільським міським судом за ч.1 ст.81 КК України (в редакції 1960 року) з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців 22 дні;

-19.02.2001 року Тернопільським міським судом за ч.З ст.81, ч.З ст.140, ст.17, ч.З ст.140, ст.212 КК України (в редакції 1960 року) з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна. Звільнений 21.08.2004 року по відбуттю терміну покарання;

-23.02.2007 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч.З ст.185, ст.15, ч.З ст.185 КК України з призначенням покарання на підставі ч.1,4 ст.70, ст.71 КК України у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 25.04.2007 року вирок Чортківського районного суду змінено, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці 14 днів. Звільнений 26.04.2007 року по відбуттю строку покарання;

-08.05.2008 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.186, ч.З ст.185 КК України, з призначенням покарання на підставі ч.4 ст.70, ст.71 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців 16 днів. Звільнений 27.04.2012 року по відбуттю терміну покарання,

засуджено за:

-за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років 11 (одинадцять) місяців;

-за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

-за ч.З ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років.

Відповідно до вимог ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років 11 (одинадцять) місяців.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 залишено попередній -взяття під варту.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 - зараховано з 15 червня 2012 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 на суму 1300 гривень - задоволено повністю. Стягнуто в користь потерпілого ОСОБА_3 з засудженого ОСОБА_1 1300 (одну тисячу триста) гривень.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_4 на суму 21370 гривень - задоволено повністю.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_1 в користь потерпілої ОСОБА_4 21370 (двадцять одну тисячу триста сімдесят) гривень.

Вироком суду також вирішено питання щодо стягнення судових витрат та стосовно речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 в кінці травня 2012 року о 17 год., перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2, застосувавши до ОСОБА_5 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, що виразилось у нанесенні ударів руками у обличчя, чим спричинив потерпілому фізичний біль, відкрито викрав DVD програвач торгової марки «Е1enderg DVD-2410» із дистанційним пультом та аудіо-відео кабелем «Dаtа Video Саblе З RСА», вартістю якого становить 150 гривень, що належить ОСОБА_5

Із викраденим майном підсудний ОСОБА_1 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на суму 150 гривень.

Крім цього, в кінці травня 2012 року у вечірній час, підсудний ОСОБА_6 перебуваючи по вул. Котляревського, 16 в м. Тернополі, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, через вікно проник в приміщення квартири АДРЕСА_3, звідки таємно з корисливих мотивів викрав, відеокамеру торгової марки «Samsunk», вартістю 500 гр цифровий фотоапарат торгової марки «Sony DSC-W 110», вартістю 500 гривень, мобільний телефон торгової марки «Nокіа-7373», вартістю 100 гривень, мобільний телефон торгової марки «Nокіа-С1», вартістю 200 гривень, мобільний телефон торгової марки «Nокіа-вартістю 150 гривень, мобільний телефон торгової марки «Nокіа-6080», який матеріальної цінності для потерпілого не представляє, мобільний телефон торгової марки «Samsung, який матеріальної цінності для потерпілого не представляє, золоті сережки у вигляді сердечок, вагою 1 грам, 585 проби, вартістю 500 гривень, золоту сережку «пірсінг», 0,2 грами, 585 проби, вартістю 140 гривень, срібні сережки у вигляді сердечок, вагою 8,28 грами, 925 проби, вартістю 100 гривень, срібну сережку, вагою 0,98 грами, 925 проби, вартістю 50 гривень, срібні сережки, вагою 6,22 грами, 925 проби, вартістю 50 гр срібну сережку, вагою 0,34 грами, 925 проби, вартістю 20 гривень, кільце із білим каменем, вагою 3,85 грами, який для потерпілого цінності не представляє, срібне кільце, 925 проби із чорним каменем, вагою 2,55 грами, вартістю 40 гривень, срібне кільце 925 проби, вагою 4,3 грами, вартістю 40 гривень, гроші в сумі 120 гривень, що належать ОСОБА_3

Із викраденим майном підсудний ОСОБА_1 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_3 матеріальну шкоду на суму 2510 гривень.

Також, 10 червня 2012 року о 11 годині, підсудний ОСОБА_1, перебуваючи на вул. Р.Барвінських, 5 в м. Тернополі, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, через вікно проник в приміщення квартири АДРЕСА_4, звідки таємно з корисливих мотивів викрав ноутбук торгової марки «Sonу vаіо VGN-CS51B» із зарядним пристроєм та безпровідникову мишку торгової марки «Sonу vаіо VGP-BMS33», вартістю 3600 гривень, цифрову відеокамера торгової марки «Sonу», вартістю 5000 гривень, гроші в сумі 100 доларів США, які згідно курсу НБУ еквівалентні 799, 25 грн., банківську картку банку Приват Банк, яка для потерпілої цінності не представляє, наручний жіночий годинник торгової марки "Just Cavalli", вартістю 1001,99 грн., жіночий годинник «АlЬеrто Саvalli», вартістю 250 грривень, мобільний телефон торгової марки «Samsunk D900», вартістю 150 гривень, золотий перстень, 585 проби, вагою 2,74 грами, вартістю 1370 гривень, золота обручка, вагою 5 грам 750 проби, вартістю 3000 гривень, пару золотих сережок, вагою 7 грам, 750 проби, вартістю 4000 гривень, срібний ланцюжок, 925 проби, довжиною 50 см., вагою близько 2 грами, вартістю 200 гривень, срібний кулон, 925 проби, вагою 2 грами, вартістю 100 гривень, срібний ланцюжок, 925 проби, довжиною 50 см, вагою 4 грами, вартістю 150 гривень, срібний кулон 925 проби, вагою 4 грами, вартістю 300 гривень, золотий ланцюжок, 585 проби, довзжиною 75 см, вагою 6 грами, вартістю 800 гривень, золотий хрестик, 585 проби, вагою 1,5 грами, вартістю 500 гривень, пару золотих сережок, 585 проби, вагою 5 грами, вартю 1500 гривень, золотий перстень, 585 проби, вагою 1,5 грами, вартістю 800 гривень, золотий перстень, 585 проби, вагою 1,5 грами, вартістю 800 гривень, золотий браслет, 585 проби, довжиною 15 см., вагою 4 грами, вартістю 1500 гривень, срібний перстень, 925 проби, 3,5 грами, вартістю 200 гривень, срібний перстень, 925 проби, вагою 2,5 грами, вартістю 200 гривень, срібний перстень, 925 проби, вагою 3,5 грами, вартістю 400 гривень, ланцюжок (біжутерія) торгової марки «Рі1іgrim», кулон (біжутерія), торгової марки «Рі1іgrim», перстень (біжутерія), які метаріальної цінності для потерпілої не представляють, модем до інтернету «ОГО» фірми «Саlisto821+», вартістю, 132 гривні, що належать потерпілій ОСОБА_4

Із викраденим майном підсудний ОСОБА_1 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_4 матеріальну шкоду на суму 26753,24 грн.

Крім цього, підсудний ОСОБА_1, 11 червня 2012 року о 6 годині, перебуваючи в приміщенні мотелю «Воля», що в с. Воля, Теребовлянського району Тернопільської області, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, таємно з корисливих мотивів викрав нетбук торгової марки «МSI U100 PLUS», вартістю 450 гривень та з шухляди барної стійки гроші в сумі 585 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_8

Із викраденим майном підсудний ОСОБА_1 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 1035 грн.

В апеляціяї засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати та провадження у справі закрити. Посилається на те, що вказаних злочинів, за які якого засуджено не вчиняв та справа щодо нього сфальсифікована. При цьому, на досудовому слідстві було проведено за його участю ряд слідчих дій без захисника, участь якого є обов'язковою. Також просив застосувати до нього ЗУ «Про амністію у 2014 році».

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який апеляцію засудженого вважає такою, що не підлягає до задоволення, пояснення засудженого ОСОБА_1 та думку його захисника, які просять апеляцію задовольнити, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку:

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні ним інкримінованих йому злочинах, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України відповідають фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі і дослідженими судом доказами, і є обґрунтованими.

Так, що стосується вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, тобто відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_5 в кінці травня 2012 року, то допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснила, що її співмешканець ОСОБА_5 запросив до неї додому ОСОБА_1, де вони усі разом розпивали спиртні напої на протязі кількох днів. Одного разу перебуваючи у помешканні, вона почула нецензурну лайку та коли увійшла у кімнату, то побачила, що ОСОБА_1А наніс ОСОБА_5 удар у підборіддя від чого останній впав, а ОСОБА_1 з шафи взяв чорну шкіряну куртку та джинси синього кольору, які належали ОСОБА_5. Коли вона побачила, що ОСОБА_1 відкрито викрадає речі, то вирішила подзвонити в міліцію. З цією метою вона вийшла з квартири та пішла до бару «Гетьман» де був телефон, однак там було зачинено і вона міліцію не викликала. Коли повернулася додому, то побачила, що ОСОБА_1 одягнутий у речі ОСОБА_5 забирає із собою DVD програвач.

Такі покази свідка, як вбачається із вироку суду першої інстанції, не заперечив і сам засуджений ОСОБА_1, який добровільно видав викрадений DVD програвач.

Що ж стосується посилань засудженого ОСОБА_1 на те, що він не причетний до злочинів, за які його засуджено, а саме за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України по епізоду таємного викрадення майна, поєднаного із проникненням у житло потерпілого ОСОБА_3 у кінці травня 2012 року та потерпілої ОСОБА_4 10 червня 2012 року, то такі є надуманими та спростовуються наступним:

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_3 пояснив, що з приводу викрадення з його помешкання майна він у правоохоронні органи не звертався, оскільки одразу не виявив їх зникнення. Лише після виклику його у міліцію йому пред'явили належні йому ювелірні вироби, які він упізнав за характерними ознаками. Про обставини крадіжки йому повідомив слідчий, а саме те, що у цьому зізнався чоловік який і видав добровільно ці речі.

Також, потерпіла ОСОБА_4 повідомила, що коли вона виявила зникнення з її помешкання речей то повідомила про це в правоохоронні органи. Проте, слідчим у приміщенні Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області їй було повернуто частину викрадених речей, які вона упізнала по особистим ознакам.

Такі покази потерпілих та свідка узгоджуються з показами допитаного в ході апеляційного розгляду справи свідка ОСОБА_10, який пояснив, що він слідчий СВ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області проводив розслідування злочину по факту відкритого викрадення майна громадянина ОСОБА_5 по заяві ОСОБА_9. Під час такого розслідування ОСОБА_1 добровільно заявив і про факти таємного викрадення ним майна з помешкань ОСОБА_11 та ОСОБА_4, та детально розповів про їх вчинення. Частину викраденого ним майна ОСОБА_1 видав добровільно та вказав на осіб кому іншу частину такого майна він збув. Лише на підставі показів ОСОБА_1 вдалося встановити цих осіб, які в свою чергу добровільно видали придбане у ОСОБА_1 викрадене ним майно та в подальшому упізнали останнього.

Аналогічні покази дала допитана в суді апеляційної інстанції в якості свідка слідча СВ ТМВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_12.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України по епізодам відкритого викрадення майна ОСОБА_5 та таємного викрадення майна, поєднаного із проникненням у житло потерпілого ОСОБА_3 у кінці травня 2012 року та потерпілої ОСОБА_4 10 червня 2012 року, що суд першої інстанції належним чином дослідив та у вироку достатньо мотивував, а отже не вбачає підстав до задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_1 про скасування в цій частині вироку та закриття провадження у справі.

При цьому посилання ОСОБА_1 на те, що докази його вини були здобуті із порушенням його права на захист, оскільки слідчі дії проводилися без участі його захисника, участь якого є обов'язковою, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, згідно вироку суду в основу доведеності вини ОСОБА_1 не були покладені докази отримані на досудовому слідстві без участі захисника останнього, оскільки суд визнав їх недопустимими.

Також суд першої інстанції вжив усіх заходів, перевірив та дав належну оцінку показам ОСОБА_1 про застосування щодо нього недозволених методів слідства, вірно визнавши такі необґрунтованими, що у вироку належним чином мотивував.

Що ж стосується доведеності вини ОСОБА_1 за ч.2 ст. 185 КК України щодо таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_8, то колегія суддів вважає, що така не знайшла свого підтвердження з огляду на наступне.

Як вбачається з довідки Тернопільського міськрайонного суду, матеріали кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України були втрачені у зв'язку із подіями, які мали місце в ніч з 18 на 19 листопада 2013 року під час підпалу Тернопільського міськрайонного суду, про що внесено відомості до ЄРДР за №12014210000000030.

Також, у зв'язку з аналогічними подіями не збереглося жодних матеріалів вчинення ОСОБА_1 даного злочину ні в УМВС України в Тернопільській області, ні в органах прокуратури, які теж були спалені.

Розглядаючи справу про обвинувачення ОСОБА_1 за вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції, як на доказ вини останнього послався на покази потерпілого ОСОБА_8, свідка ОСОБА_13, дані ними на досудовому слідстві та на ряд письмових доказів, які були оголошені в судовому засіданні. При цьому суд безпосередньо потерпілого та свідка не допитував.

Не виявилось можливим допитати зазначених осіб і під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, а отже спростувати чи підтвердити доводи апелянта. Будь - які докази щодо вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто таємного викрадення майна ОСОБА_8, які були здобуті в ході проведення досудового розслідування та досліджувались судом першої інстанції, у матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, з урахуванням викладеного, колегія прийшла до висновку про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, а тому справу в цій частині слід закрити.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_1 за ч.2 ст. 186, ч.3 ст.185 КК України, то суд першої інстанції хоч і послався на ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, однак у повній мірі не врахував їх, а саме: сприяння розкриттю злочинів, добровільне часткове повернення потерпілим викраденого у них майна, стан здоров'я ОСОБА_1, який є незадовільний, позитивну характеристику.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_1 покарання за вчинені ним злочини у вигляді позбавлення волі у розмірі наближеному до мінімального, передбаченого санкціями ч.2 чт.186, ч.3 ст.185 КК України, що відповідатиме вчиненим злочинам та особі засудженого, необхідна для його виправлення та попередження нових злочинів.

Вирок в частині вирішення цивільних позовів, який приймався на підставі досліджених судом доказів та висновків товарознавчих експертиз, наявних в матеріалах справи, ніким не оскаржується, а отже в цій частині не перевіряється.

Заявлене в суді апеляційної інстанції клопотання ОСОБА_1 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» не підлягає до задоволення, виходячи з наступного:

Відповідно до ст.8 Закону України «Про амністію у 2014 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01.10.1996 року ( в редакції від 06.05.2014 року).

Згідно п. «в» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» - амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Встановлено, що ОСОБА_1 раніше був засуджений: -31.01.2000 року Тернопільським міським судом за ч.1 ст.81 КК України (в редакції 1960 року) з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців 22 дні; -19.02.2001 року Тернопільським міським судом за ч.З ст.81, ч.З ст.140, ст.17, ч.З ст.140, ст.212 КК України (в редакції 1960 року) з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна. Звільнений 21.08.2004 року по відбуттю терміну покарання; -23.02.2007 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч.З ст.185, ст.15, ч.З ст.185 КК України з призначенням покарання на підставі ч.1,4 ст.70, ст.71 КК України у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 25.04.2007 року вирок Чортківського районного суду змінено, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці 14 днів. Звільнений 26.04.2007 року по відбуттю строку покарання; -08.05.2008 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.186, ч.З ст.185 КК України, з призначенням покарання на підставі ч.4 ст.70, ст.71 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців 16 днів. Звільнений 27.04.2012 року по відбуттю терміну покарання

Вказані судимості є не погашені та не зняті у встановленому законом порядку, та відповідно до ст. 71 КК України (в редакції 1960 року), ст. 12 КК України класифікуються як умисні тяжкі злочини.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для застосування амністії стосовно засудженого ОСОБА_1, а отже і підстав для задоволення клопотання останнього.

Виходячи з наведеного керуючись п.п. 11,13 розділу ХІ перехідних положень КПК України 2012 року та ст.ст.365, 366 КПК України в редакції 1960 року колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

У задоволенні клопотання ОСОБА_1 про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2014 році» - відмовити.

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 06 лютого 2014 року змінити, скасувавши його в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.185 КК України, а справу в цій частині закрити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за:

-за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

-за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до вимог ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Судді:

Л.Є.Галіян-підпис І.З. Ваврів -підпис Є.В.Очеретяний-підпис

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Л.Є. Галіян