Рішення № 40411936, 05.09.2014, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 750/3586/13-ц Провадження № 22-ц/795/1813/2014 Категорія - цивільнаГоловуючий у I інстанції - Лямзіна Н. Ю. Доповідач - Позігун М. І.

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2014 року м. ЧернігівАПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІГІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ у складі:

головуючого - суддіПозігуна М.І.суддів:Губар В.С., Харечко Л.К.при секретарі:Мартиновій А.В.за участю:відповідача ОСОБА_5 та її представника ОСОБА_6, прокурора Бобруйко І.М., представників позивача ОСОБА_7 - ОСОБА_8, ОСОБА_9, представника Головного управління юстиції в Чернігівській області - Мишка О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_5 та прокурора м. Чернігова в інтересах малолітнього ОСОБА_11 на рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 червня 2013 року та на додаткове рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 02 липня 2013 року у справі за позовом Головного управління юстиції в Чернігівській області в інтересах ОСОБА_7 до ОСОБА_12 про повернення неповнолітньої дитини до США,

в с т а н о в и в:

В зв'язку з надходженням до Міністерства юстиції України заяви ОСОБА_7 від 14 серпня 2012 року, поданої відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей та довіреності від 5 вересня 2012 року, Головне управління юстиції в Чернігівській області за дорученням Міністерства юстиції України у квітні 2013 року звернулося з позовною заявою до Деснянського районного суду м. Чернігова, в якій просило суд визнати незаконним утримування на території України неповнолітнього ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_12, в зв'язку з чим прийняти рішення про повернення неповнолітнього ОСОБА_11 до місця постійного проживання у АДРЕСА_3, НОМЕР_1, а у випадку невиконання в добровільному порядку такого рішення відповідачкою, зобов'язати останню, з метою повернення дитини до США, передати неповнолітнього ОСОБА_11 батькові ОСОБА_7.

В позовній заяві підстави для задоволення вимог обґрунтовувалися тим, що подружжя разом з малолітньою дитиною з 31.05.2011 року подорожувало по Європі та Україні. 13.07.2011 року позивач повернувся до США, а 16.08.2011 року до США мали б повернутись і відповідачка з малолітнім сином. Проте, з повідомлення ОСОБА_12 з'ясувалось, що вона і дитина залишаються в Україні. Між сторонами не досягнуто компромісу щодо повернення відповідачки з дитиною до США. Оскільки ОСОБА_12 самостійно змінила місце проживання неповнолітньої дитини і визначила місце її проживання в Україні з порушенням прав позивача за відсутності згоди останнього, то, за доводами позивача, здійснюється незаконне утримування його неповнолітнього сина ОСОБА_11 на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі - Конвенція 1980 року), до якої Україна приєдналася Законом України від 11.01.2006 року №3303-IV.

Рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.06.2013 року позовні вимоги задоволено: визнано незаконним утримування неповнолітнього ОСОБА_11 - ОСОБА_12, повернуто неповнолітнього ОСОБА_11 до Сполучених Штатів Америки за адресою: АДРЕСА_3, у супроводі батька ОСОБА_7 та матері ОСОБА_12, витрати, пов'язані з поверненням дитини до Сполучених Штатів Америки, покладено на позивача ОСОБА_7, рішення допущено до негайного виконання (але не більше ніж протягом двох місяців) з дня набрання ним чинності.

Додатковим рішенням місцевого суду від 02.07.2013 року рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.06.2013 року доповнено вказівкою такого змісту: "Якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов'язати - ОСОБА_12 передати неповнолітнього ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, його батьку ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, за адресою: АДРЕСА_3". В решті вимог відмовлено.

В апеляційних скаргах ОСОБА_5 та прокурор м. Чернігова просять скасувати рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.06.2013 року та додаткове рішення від 02.07.2013 року, винести нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 зводяться до того, що оскаржувані судові рішення є незаконними, необґрунтованими, прийнятими з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Так, апелянт зазначає, що судом не було з'ясовано, чи підпадали її дії під поняття викрадення дитини у розумінні, яке надає цьому визначенню Конвенція, оскільки переміщення дитини в Україну в червні 2011 року, на яке посилається ОСОБА_7, було здійснено батьками дитини за взаємної згоди, коли сторони подорожували по Європі та Україні, і своїми діями (заборонивши відповідачці з дитиною повертатися до США, не повідомивши відповідачку про зміну розкладу авіаперельоту, не вживши заходів по продовженню терміну дозволу на її проживання в США (грін Кард), відмовившись допомогти з оформленням інших документів) позивач не просто дав згоду на утримування дитини в Україні, надіславши речі, в тому числі і дитяче ліжко дитини, а фактично сам у такий спосіб в односторонньому порядку визначив нове місце проживання дитини в Україні. Крім того, ОСОБА_5 посилалась, що за час проживання в Україні нею створено всі необхідні та належні для дитини умови проживання та всебічного розвитку.

В апеляційній скарзі на додаткове рішення ОСОБА_5 посилається на те, що додаткове рішення суду від 02.07.2013 року є незаконним, необґрунтованим та безпідставним, оскільки заявлена вимога є фактично вимогою про встановлення способу і порядку примусового виконання рішення суду та відповідно не може бути задоволена на стадії розгляду справи по суті.

Доводи апеляційної скарги прокурора м. Чернігова в інтересах малолітнього ОСОБА_11 на рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.06.2013 року зводяться до того, що судом рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. За доводами апелянта, суд не дослідив в повному обсязі всі обставини справи, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення про незаконне повернення дитини до США. Апелянт заперечує сам факт незаконного переміщення дитини, оскільки дитина за згодою батька та матері, спільно з ними виїхала за територію США та зі згоди батька залишилась в Україні. Суд своїм рішенням змушує повністю змінювати звичне усталене місце проживання, оточення, в якому ОСОБА_11 повністю прижився, на місце проживання в країні, де він перебував не більше одного року. Крім того, жодним чином відповідачка не перешкоджає позивачу спілкуватися з дитиною, відвідувати її, приїжджати, матеріально допомагати та проявляти батьківську турботу і піклування про дитину.

Прокурор м. Чернігова в інтересах малолітнього ОСОБА_11 просить також скасувати додаткове рішення від 02.07.2013 року та відмовити в задоволенні заяви Головного управління юстиції в Чернігівській області про ухвалення додаткового рішення на підставі того, що оскаржуване додаткове рішення винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Так, зобов'язавши відповідачку передати дитину в США за конкретною адресою, вказаною в додатковому рішенні, суд фактично позбавив мати права спілкування з дитиною. Зазначає, що Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року передбачає повернення дитини в країну її постійного проживання, але не передачу її будь-якій особі.

За результатами розгляду апеляційних скарг рішенням апеляційного суду Чернігівської області від 14 серпня 2013 року було скасовано рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.06.2013 року і додаткове рішення по справі від 02.07.2013 року та відмовлено в задоволенні позовних вимог про повернення неповнолітньої дитини до США.

Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 листопада 2013 року за касаційною скаргою Міністерства юстиції України було скасовано зазначене рішення апеляційного суду Чернігівськоїї області від 14 серпня 2013 року та залишено без змін рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.06.2013 року і додаткове рішення по справі від 02.07.2013 року.

Проте, ухвалу Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 листопада скасовано постановою Верховного Суду України від 18 червня 2014 року за результатами перегляду за заявою ОСОБА_5, а справу направлено на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

Верховним Судом України в даній справі висловлено правову позицію, що при вирішенні питання щодо повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання дитини незаконним, і забезпечити негайне повернення дитини (статті 3 та 12 Конвенції). При цьому суд повинен переконатись у наявності (відсутності) виключень, передбачених статтями 13 та 20 Конвенції, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави.

Відповідно до положень ст. 360-7 ЦПК України рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судами касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України.

Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 липня 2014 року за результатами розгляду касаційної скарги Міністерства юстиції України рішення апеляційного суду Чернігівської області від 14 серпня було скасовано з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В обґрунтування підстав для скасування рішення апеляційного суду, суд касаційної інстанції зазначив, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи нове рішення про відмову у задоволенні позову, у порушення статей 213, 214, 303, 307, 316 ЦПК України не зробив правових висновків стосовно того, чи було переміщення дитини неправомірним, чи є утримування неправомірним та з якого часу за умови правомірного переміщення дитини таке утримування стало неправомірним; чи була згода заявника (активна або мовчазна) на утримування дитини в Україні та чи вимагав він повернення дитини до країни постійного проживання до звернення із заявою.

Відповідно до ч.4 ст. 338 ЦПК України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення касаційною інстанцією, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг ОСОБА_5 та прокурора м. Чернігова, з врахуванням правової позиції Верховного Суду України у справі 6-58 цс 14 від 18 червня 2014 року, висновків і мотивів, викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 липня 2014 року, після заслуховування доповідача, думки учасників судового розгляду та дослідження матеріалів справи, апеляційний суд приходить до слідуючого висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що 24.07.2009 року в ЮС Банк Плаза, Міннеаполіс, округ Хеннепін, Міннесота було зареєстровано шлюб між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 (а.с. 26, 207 том 1).

Відповідно до свідоцтва про народження, ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Едіна, округ Хеннепін, штат Міннесота народився ОСОБА_14 ОСОБА_7, де батьками дитини зазначені ОСОБА_12 (ОСОБА_5) та ОСОБА_7 (а.с. 25, 209 том 1).

З моменту народження дитини і до 31.05.2011 року сторони разом з малолітньою дитиною ОСОБА_11 проживали в США.

З 31 травня 2011 року сім'я разом подорожувала країнами Європи та Україною. До України сім'я прибула за взаємною згодою в червні 2011 року. У подальшому ОСОБА_7 в липні 2011 року повернувся до США, а ОСОБА_5 разом з малолітнім сином ОСОБА_14 залишилась проживати в Україні.

14 серпня 2012 року ОСОБА_7 звернувся до Міністерства юстиції України з заявою відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, в якій посилався на те, що дружина з сином повинні були повернутися до США 16 серпня 2011 року, проте вони залишились в Україні, в той час як він не давав мовчазної згоди на утримування сина після 16 серпня 2011 року на території України.

Виходячи з аналізу змісту зазначеної заяви та змісту позовної заяви, повернення дитини до США ОСОБА_7 пов'язував саме з незаконним утримуванням дитини на території України, не оспорюючи факту її переміщення на територію України за відсутності порушень права піклування про дитину як матері, так і його.

За таких обставин, оскільки позивачем не оспорюється законність переміщення дитини на територію України, а вимоги про повернення дитини пов'язувалися лише з незаконним її утримуванням на території України, то з врахуванням положень ст. 11 ЦПК України про те, що суд розглядає цивільні справи в межах заявлених вимог, суд першої інстанції при винесенні рішення обгрунтовано прийшов до висновку, що предметом та підставою позову є саме незаконне утримування малолітньої дитини відповідачкою на території України поза згодою її колишнього чоловіка та батька дитини - громадянина США ОСОБА_7.

Оскільки апеляційним судом в силу ст. 303 ЦПК України законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції перевіряється в межах заявлених позовних вимог та підстав позову, а сторони визнають факт переміщення на територію України малолітнього ОСОБА_11 за відсутності порушень права піклування про нього як матері, так і батька, то предметом апеляційного розгляду також є перевірка законності утримування дитини на території України, наявності підстав для її повернення чи неповернення до США.

Визнаючи незаконним утримування малолітнього ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_5 на території України та його неповернення до США більше строку тимчасового перебування, на який дав згоду позивач, суд першої інстанції виходив із того, що дії відповідача підпадають під положення ст. 3 Конвеції, а тому в силу ст. 2 зазначеної Конвенції держава України зобов'язана вжити усіх належних заходів для забезпечення негайного повернення дитини, для ефективного здійснення позивачем його прав.

Проте, такий висновок суду не ґрунтується на матеріалах справи і не відповідає вимогам Конвенції.

Так, згідно преамбули Конвенції інтереси дітей - це найважливіше в справі турботи про них; бажаючи надати дітям захист у міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування і створити процедури для забезпечення їхнього негайного повернення до держави їхнього постійного проживання, держави уклали Конвенцію. Відповідно до ст.1 Конвенції її цілями є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних Держав та забезпечення того, щоб права на опіку, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах.

В силу статей 3, 5 Конвеції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування та у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування. Для цілей Конвеції „права піклування" включають права, пов'язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини.

Таким чином, відповідно до положень статей 3 та 5 Конвенції для визнання незаконним переміщення або утримування дитини є необхідність встановлення не лише фактів порушення права піклування заявника про дитину, а й фактів ефективного здійснення ним таких прав на момент утримування чи неможливості їх здійснення, якби не переміщення або утримування, що узгоджується з положеннями ст. 8 Конвенції, згідно якої підставою для звернення з заявою за допомогою у забезпеченні повернення дитини є твердження про утримування дитини з порушенням прав піклування.

Виходячи з аналізу зазначених норм Конвенції та ст. 10 ЦПК України обов'язок доведення факту утримування дитини з порушенням прав піклування, ефективного здійснення заявником таких прав у момент переміщення або утримування, чи неможливості здійснення таких прав в зв'язку з незаконним утримуванням лежить саме на заявникові.

Відповідно до положень ст. 12 Конвенції при незаконному утримуванні дитини менше одного року відповідним органом видається розпорядження про негайне повернення дитини, а у випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, розпорядження про повернення дитини видається лише за відсутності даних, що дитина уже прижилася у своєму новому середовищі.

Таким чином, правове значення для правильного вирішення питання повернення дитини, окрім доведеності неправомірності утримування дитини, є також встановлення і дати перебігу незаконного утримування та терміну такого утримування.

В заяві, поданій 14 серпня 2012 року відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей до Міністерства юстиції України, ОСОБА_7 у розділі про час, місце, дату та обставини незаконного переміщення/утримування дитини зазначив, що з 31 травня 2011 року сім'я подорожувала по Європі та Україні. 13 липня 2011 року він повернувся до США, а мати повинна була повернутися з дитиною 16 серпня 2011 року, однак повідомила, що залишається в Україні разом з дитиною. Під час візиту до України в липні 2012 року намагався домовитися про повернення дитини, але мати дитини відмовила йому в цьому. Наміром заявника є залишення постійним місцем проживання дитини США, а саме м. Міннеаполіс, штат Міннесота. За доводами заявника, дитина незаконно утримується на території України менше одного року - з 16 серпня 2011 року, оскільки він не давав мовчазної згоди на утримування сина ОСОБА_14 в Україні його матір'ю після 16 серпня 2011 року (т.1 а.с. 12-21).

В розділі VIII заяви про розірвання шлюбу, датованої 18 червня 2012 року, позивач також посилався на утримування малолітньої дитини в Україні проти його волі, починаючи з 16 серпня 2011 року ( т.1 а.с. 27-29).

Проте, в суді апеляційної інстанції представники позивача посилалися на початок перебігу строку незаконного утримування ОСОБА_11 в Україні з 20 червня 2012 року, та що до зазначеної дати позивач надавав згоду на проживання сина в Україні.

В зв'язку з наявністю розбіжностей в доводах позивача та його представників щодо початку перебігу строку перебування дитини в Україні апеляційним судом було оголошено по справі перерву, після якої представниками позивача надано отримане за допомогою засобів електронного зв'язку письмове пояснення ОСОБА_7, в якому він зазначає датою незаконного утримування сина в Україні 20 червня 2012 року, коли відповідачці було вручено в письмовій формі його офіційну вимогу негайного повернення дитини, а до цього часу дитина знаходилася в Україні тимчасово з його дозволу. До подачі позовної заяви про розлучення він вимагав повернення дитини до США, а оскільки отримав відмову, то змушений був просити повну опіку над дитиною та звернутися з заявою до Міністерства юстиції України в термін менше двох місяців від початку незаконного утримування. Питання опіки судом не розглядалося. Посилки в серпні 2011 року ним направлялися на прохання відповідачки, яка мала намір залишитися з дитиною в Україні до кінця року, а також додатково направляв дитині речі до початку незаконного утримування.

Таким чином, позивач визнав факт перебування сина ОСОБА_14 в Україні за його згоди до червня 2012 року, що узгоджується і з доводами відповідача, підтверджується листом від 29.05.2013 року (а.с. 197 т.1), згідно якого 09.08.2011 року ОСОБА_7 з м. Міннеаполіс, штат Міннесота, США, надіслав, скориставшись послугами місцевого відділення Корпорації МІСТ, чотири посилки для ОСОБА_5 на адресу: Україна, АДРЕСА_1 з речами, в тому числі і з дитячими, зокрема ліжком ОСОБА_11, які одержані нею особисто 29.09.2011 року.

Відповідно до положень ч.1 ст. 61 ЦПК України обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню.

Згідно наявного в матеріалах справи аффідевіту, що підтверджує вручення документа, ОСОБА_15 20.06.2012 року о 10 год. ранку вручила копію Визову та Петицію про Розірвання шлюбу ОСОБА_12 (а.с.38 т.5).

Зі змісту позовної заяви ОСОБА_7 про розірвання шлюбу вбачається, що в ній не ставилося питання про негайне повернення відповідачкою дитини до США, а було, окрім вимоги про розірвання шлюбу, заявлено вимогу про надання позивачу одноосібної юридичної та фізичної опіки над малолітнім сином сторін.

За таких обставин, вручення 20 червня 2012 року уповноваженою особою відповідачу петиції про розірвання шлюбу з вимогою про встановлення одноособової опіки над дитиною не є вимогою заявника щодо повернення дитини особою, яка, на його думку, неправомірно дитину утримує.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази на підтвердження доводів позивача про незаконне перебування дитини в Україні та щодо його звернення з заявами до відповідача про повернення дитини, і що йому було в цьому відмовлено без поважних причин, безпосередньо до звернення до уповноваженого органу із заявою про повернення дитини згідно Конвенції, що свідчить про наявність мовчазної згоди заявника на перебування дитини в Україні.

Крім того, як встановлено судом, в липні 2012 року сторони разом з сином відпочивали в Криму, що підтверджується довідкою з готеля „Таврида", а в серпні 2012 року позивач надіслав в Україну відповідачці довідку про щеплення сина, яка, за доводами ОСОБА_5, була необхідна для оформлення дитини до дошкільного навчального закладу, і проти чого не заперечував ОСОБА_7.

За доводами ОСОБА_7, поїздка в Крим мала на меті оздоровлення дитини, під час якої він також намагався переконати відповідачку повернути дитину до США.

Таким чином, і після 20 червня 2012 року ОСОБА_7 не лише мав реальну можливість здійснювати права піклування про дитину, але й реально вчиняв дії щодо піклування про дитину, і ним не надано доказів щодо порушення права піклування про дитину, та що такі права ним здійснювалися б більш ефективно, якби дитина перебувала б в США, а за таких обставин утримування дитини не може бути визнано незаконним в розумінні ст. 3 Конвенції.

Доводи позивача про наявність у нього орендованого житла в США за відсутності доказів створення для дитини належних умов проживання не можуть бути належним достатнім доказом ефективного здійснення батьком дитини прав піклування в період перебування дитини на території України.

Крім того, апеляційний суд враховує, що при зверненні до суду з позовом про розірвання шлюбу та встановлення одноособової опіки над малолітньою дитиною, позивач в обґрунтування заявлених вимог посилався на незаконне утримування відповідачкою дитини в Україні, але, як вбачається з рішення суду США від 24 вересня 2012 року, у „висновках по факту" суд не погодився з доводами позивача щодо незаконного утримування дитини в Україні і в пунктах 10, 11 висновків зазначив, що, починаючи з 1 червня, дитина проживає в Україні (а не незаконно утримується) та перебуває під опікою відповідача в м. Чернігові.

Врахування апеляційним судом висновків зазначеного рішення суду США - держави постійного проживання дитини не суперечить положенням ст. 14 Конвеції.

Відповідно до ст. 19 Конвенції ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування, зокрема і визначення місця проживання дитини (ст. 5 Конвенції).

Таким чином, положення Конвенції щодо повернення дитини до місця постійного проживання застосовуються лише у випадку незаконного переміщення або утримування дитини і не можуть бути способом вирішення спору між батьками щодо визначення місця проживання дитини за відсутності даних незаконного переміщення або утримування.

За викладених обставин, висновки суду першої інстанції про визнання незаконним утримування неповнолітнього ОСОБА_11 - ОСОБА_12 в Україні та про наявність підстав для його повернення до країни постійного проживання не ґрунтуються на матеріалах справи і не відповідають вимогам Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, а тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

При цьому апеляційний суд враховує, що навіть за умови незаконного переміщення та утримування дитини за наявності обставин, передбачених ч. 2 ст. 12 та ст. ст. 13, 20 Конвенції, може бути відмовлено у поверненні дитини, а тому наявність таких обставин за умови правомірності перебування дитини в Україні є додатковим підтвердженням відсутності правових підстав для повернення дитини до країни постійного проживання згідно Конвенції.

Як встановлено апеляційним судом, дитина проживає на території України з початку червня 2011 року, судова процедура розпочата в цій справі 10.04.2013 року, тобто через 1 рік 10 місяців від початку проживання дитини в Україні, а на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції дитина прожила в Україні понад два роки, де має всі належні умови для проживання та розвитку.

Зазначені обставини підтверджуються актами обстеження матеріально - побутового стану сім'ї відповідача від 12.02.2013 року та від 04.06.2013 року (а.с. 228 та 246 т. 1), а також відповідними довідками від 20.09.2012 року № 01/20-09 (а.с. 216 т. 1), від 29.05.2013 року № 15 Чернігівського дошкільного навчального закладу № 72, який дитина відвідує з 27.11.2012 року (а.с. 224 т.1), від 04.06.2013 року, від 06.06.2013 року № 01-10/598 дитячої поліклініки № 2 щодо перебування дитини під наглядом дільничого лікаря-педіатра, від 07.06.2013 року № 16-а/605 щодо проведення дитині щеплень відповідно до віку (а.с. 248 т. 1), довідки від 13.06.2013 року про реєстрацію місця проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2, з 20.11.2012 року (а.с. 13 т. 2).

Відповідно до довідки від 13.08.2013 року № 882 Чернігівського міського центру соціальних служб для сім"ї, дітей та молоді дитина чітко заявила, що хоче жити з мамою тут і переїжджати нікуди не бажає. На погляд психолога, дитина досить добре адаптована в Україні і її переїзд до іншого місця проживання наразі є недоцільним з метою уникнення травмування психіки малолітнього, враховуючи сильну прив'язаність його до матері (а.с. 235 т. 2).

З довідки від 14.08.2013 року № 02-02/1181 щодо умов проживання в Україні та розвитку, психологічної адаптації малолітнього ОСОБА_11, 2009 року народження вбачається, що служба у справах дітей Деснянської районної у місті Чернігові ради вважає, що ОСОБА_11, пристосований до умов проживання та навчання в Україні, а саме в м. Чернігові (а.с. 236 т. 2).

З характеристики Чернігівського дошкільного навчального закладу № 72, складеної завідуючою ОСОБА_16 та практичного психолога ОСОБА_17, вбачається, що ОСОБА_11 відвідує дошкільний навчальний заклад з 27.11.2012 року, що даний заклад він відвідує із задоволенням, легко та швидко встановлює контакт з дорослими та дитячим колективом, у спілкуванні щирий та ініціативний, любить рухливі ігри, але надає перевагу іграм конструктивно-будівельного характеру, що дитина проживає разом з відповідачкою, відносини між ними теплі та доброзичливі, що мати достатньо приділяє уваги навчанню та вихованню сина і що ОСОБА_11 пристосований до умов проживання та навчання в Україні (а.с. 237 т. 2).

Таким чином, з моменту прибуття до України 31.06.2011 року і по даний час дитина повністю прижилася у своєму новому середовищі.

Безпідставними є доводи ОСОБА_7 про те, що відповідачка, зебезпечуючи належні умови проживання, фізичного та духовного розвитку дитини лише виконувала свої обов'язки.

Не спростовує зазначений факт і наданий позивачем висновок щодо вікових та психологічних особливостей дитини 4 років при переїзді до іншої країни, оскільки і цим висновком також підтверджено, що дитина вже адаптувалась в Україні (а.с. 222-223 т. 2).

Виходячи з аналізу зазначених доказів, надана представниками позивача рецензія на „Висновок спеціалістів за результатами комісійного дослідження на звернення ОСОБА_5" щодо однобокого та непрофесійного висвітлення питання, з врахуванням висновку апеляційного суду щодо правомірності перебування дитини в Україні та відсутності підстав для повернення дитини до країни постійного проживання згідно Конвенції, не може мати вирішального значення при вирішенні даної справи.

З врахуванням вищевикладеного, виходячи з предмету заявлених вимог та визначених Конвенцією підстав для їх задоволення, не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог і посилання представників позивача як на доказ незаконності дій відповідача по отриманню сином сторін громадянства України (оскільки останній є громадянином США), на довідку, що ОСОБА_11 не відвідує з 1 листопада 2012 року занять з акробатики, внесення до єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення злочинів проти позивача, що мали місце після винесення рішення місцевим судом, на звернення до Генеральної Прокуратури України та прокуратури Печерського району м. Києва щодо фактичного не заслуховування Верховним Судом України учасників судового розгляду.

Не надано позивачем і доказів того, що піклування про дитину на території України здійснюється з порушеннями принципів Декларації прав дитини та Закону України „Про охорону дитинства".

Судова колегія відмічає, що приїзд до України матері з дитиною відбувався за згодою батька дитини - позивача по справі ОСОБА_7, який під час повернення до США ініціював процедуру розірвання шлюбу в 2012 році за відсутності ОСОБА_12 в країні.

При цьому залишаються неспростованими доводи відповідача про те, що дії позивача направлені на повернення до США лише сина з метою встановлення одноособової опіки над сином, проти чого вона заперечує, в підтвердження чому посилається на закінчення в неї дозволу на перебування в США в травні 2012 року, про що було відомо позивачу, та який не вжив жодних заходів для продовження її візи, що унеможливлювало її повернення до США. Зазначені обставини підтверджуються заявами ОСОБА_7 про розірвання шлюбу, заявою, поданою відповідно до Конвенції, копією зеленої карти. Посилання представників позивача на те, що відповідач мала можливість виїзду до США за спеціальною імміграційною візою, не спростовують доводів останньої щодо невжиття позивачем заходів для її повернення разом з дитиною до США, а не самої дитини, оскільки можливість повернення згідно спеціальної міграційної візи SB 1 залежить від волі консульського представника з наданням певних доказів, зокрема перебування за кордоном з причин, незалежних від волі іноземця, документальних підтверджень намірів продовження проживання в США.

За таких обставин унеможливлюється супровід нею дитини, а також і її перебування разом з дитиною за адресою, куди суд першої інстанції повернув дитину. Повернення ж дитини до іншої держави без матері не буде відповідати інтересам дитини.

Апеляційний суд також враховує, що позивач не лише не позбавлений права на спілкування з сином, а фактично, за наявності його волі, спілкується з ним, а законодавство України сприяє цьому.

Так, відповідно до ст. 16 ЗУ „Про охорону дитинства" дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право на регулярні особисті стосунки і прямі контакти з обома батьками. Дитина та її батьки для розв'язання возз'єднання сім'ї мають право на вільний в'їзд в Україну та виїзд з України у порядку, встановленому законом.

Вирішуючи питання про законність рішення суду першої інстанції та жодним чином не вирішуючи при цьому питання подальшого місця проживання дитини та її оіпки (хоча заява позивача про встановлення опіки до повернення дитини і виклкала певні занепокоєння), судова колегія приходить до переконання, що задоволення позову районним судом суперечить інтересам малолітньої дитини, що є неприпустимим.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про задоволення апеляційних скарг, скасування рішення суду першої інстанції та додаткового рішення цього ж суду з постановленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 303, 307, 309 ч.1 п.3, 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК України, апеляційний суд, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 та прокурора м.Чернігова в інтересах малолітнього ОСОБА_11 задовольнити.

Рішення Деснянського районного суду м.Чернігова від 19 червня 2013 року та додаткове рішення Деснянського районного суду м.Чернігова від 02 липня 2013 року скасувати.

В задоволенні позовних вимог Головного управління юстиції в Чернігівській області в інтересах ОСОБА_7 до ОСОБА_12 відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий:Судді: