Ухвала суду № 40390201, 04.09.2014, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 344/9837/13-к

Провадження № 11-кп/779/248/2014

Категорія ч.1 ст. 307КК України

Головуючий у 1 інстанції Лазарів О. Б.

Суддя-доповідач Іванів О.Й.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючої-судді Іванів О.Й.,

суддів: Томенчука Б.М., Вилки С.С.,

з участю: секретаря судового засідання Кравчук І.Я.,

прокурора Рибки Л.Я.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Брошнів Рожнятівського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого, обвинуваченого за ст.ст.307 ч.1, 309 ч.1 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Івано-Франківського міського суду від 16 червня 2014 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_3 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - один рік шість місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України - штраф у розмірі 850грн.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено обвинуваченому покарання - один рік шість місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 змінено на тримання під вартою, і взято його під варту із зали суду.

Строк відбування покарання постановлено рахувати обвинуваченому з 16.06.2014 року.

Постановлено стягнути із обвинуваченого ОСОБА_3 у користь держави - 980,80 грн. витрат за проведення експертиз.

Відповідно до вимог ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, а також у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.

Як встановив суд, кримінальні правопорушення ОСОБА_3 вчинив за наступних обставин: 03.06.2013 року обвинувачений біля приміщення ПАБ «Спотикач», що по вул. Гетьмана Мазепи, 2 в м. Івано-Франківську, у невстановленої особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, частину якого зберігав без мети збуту, а другу частину з метою подальшого збуту, близько 19-20 год., перебуваючи за тією же адресою, незаконно збув ОСОБА_4 за 280 грн. у двох поліетиленових пакетах. Згідно висновку експерта суха подрібнена речовина у вказаних пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), в кількості - 3,4 грама.

Цього ж дня, близько 19-55 год. працівниками міліції по вул. Гетьмана Мазепи в м. Івано-Франківську, в приміщенні ПАБ «Спотикач» було затримано ОСОБА_3, в якого було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із вмістом сухої подрібненої речовини, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого в висушеному стані становить 6,99 грами та матерчату сумку із вмістом сухої подрібненої рослинної речовини, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, в кількості 0,171 грами, які останній зберігав при собі, без мети збуту.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Обвинувачений ОСОБА_3 в поданій ним апеляційній скарзі вважає, що призначене йому покарання є надто суворим. Зазначає, що суд першої інстанції неналежно врахував пом'якшуючі покарання обставини, а також те, що добровільно звернувся до лікувального закладу, тому просить звільнити його від кримінальної відповідальності за ст.309 ч.1 КК України на підставі ч.4 цієї статті, а за ст.307 ч.1 КК України просить застосувати ст.75 КК України і звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений та захисник заперечили апеляційну скаргу прокурора, підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 і просять її задовольнити;

- прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню, а апеляційну скаргу обвинуваченого просить залишити без задоволення.

Заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, з'ясувавши обставини кримінального провадження, обговоривши доводи й мотиви апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Формулюючи обвинувачення, яке суд визнав доведеним, суд у вироку зазначив, що ОСОБА_3 вчинив незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а також незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Проте надалі суд допустився суперечностей, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_3 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 307 КК України виключив при цьому з обвинувачення такі кваліфікуючі ознаки як «збут наркотичного засобу в місцях масового перебування громадян, повторно», залишивши поза своєю увагою те, що ОСОБА_3 пред'явлено обвинувачення за вказаною статтею і за ознакою «особливо небезпечного наркотичного засобу», і що самим судом у мотивувальній частині вироку встановлено, що обвинувачений вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України.

Згідно висновків судово-хімічних експертиз № 09/12-0665 від 04.06.2013 та № 09/12-0664 від 04.06.2013 у ОСОБА_3 та в ОСОБА_4 виявлено подрібнену рослинну речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (а.с.75-77, 89-91 т.1). і

Відповідно до Списку 1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_3 по епізоду, який мав місце 03.06.2013 року, з ч.2 ст. 307 КК України на ч. І ст. 307 КК України.

Окрім того, як вбачається з повідомлень про підозру (а.с.156,169 т.1) та обвинувального акту (а.с.2-3), неправомірні дії ОСОБА_3 по епізоду за 29.05.2013 року органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України та окремо також були кваліфіковані його дії за ч.2 ст.307 КК України по епізоду за 03.06.2013 року.

Згідно матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду вказаного провадження прокурор відповідно до ст.338 КПК України не змінював ні правову кваліфікацію ні обсяг обвинувачення, пред'явлений ОСОБА_3, проте всупереч вимогам кримінального процесуального закону у вступній частині вироку судом зазначено лише одну статтю закону України про кримінальну відповідальність і прийнято рішення щодо кваліфікації також за однією статтею.

Оскільки ОСОБА_3 було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч.2 КК України та ст.307 ч.2 КК України, а саме в двох епізодах збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 29.05.2013 року та 03.06.2013року, то в резолютивній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України мало бути зазначено рішення про визнання особи невинуватою у пред'явленому обвинуваченні за яким сааме епізодом та його виправдання.

Вказаних положень закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_3 не дотримано, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яких і допустився суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_3, що відповідно до ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і тягне за собою безумовне скасування вироку.

Проте вказані порушення не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду шляхом постановлення нового рішення, оскільки, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг і лише вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В поданих апеляційних скаргах питання про ухвалення нового вироку не порушувалось, тому вирок відносно обвинуваченого слід скасувати, а матеріали кримінального провадження направити в той же суд для призначення нового судового розгляду, під час якого необхідно врахувати наведене, а також перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо допустимості показань свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, допитаних про події від 29.05.2013 року, а також інші доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого щодо невідповідності призначеного ОСОБА_3 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Запобіжний захід обвинуваченому вироком суду від 16 червня 2014 року з домашнього арешту змінено на тримання під вартою. Оскільки судове рішення відносно ОСОБА_3 скасовано на новий судовий розгляд, то згідно вимог ст.197 КПК України та з огляду на тяжкість пред'явленого особі обвинувачення запобіжний захід ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою слід продовжити до 16 жовтня 2014 року.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409,412,415, 419, 376 КПК України,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 16 червня 2014 року відносно ОСОБА_3 скасувати, кримінальне провадження направити в той же суд на новий розгляд.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою продовжити до 16 жовтня 2014 року.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Головуюча О.Й. Іванів

Судді: Б.М. Томенчук

С.С. Вилка