Ухвала суду № 4035239, 25.06.2009, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2009 року № 22а-11800/08/9104

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі :

головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Онишкевича Т.В., Ліщинського А.М.,

при секретарі судового засідання Тарнавській Л.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної податкової інспекції в м. Хмельницькому на постанову господарського суду Хмельницької області від 07.07.2008 року у справі за позовом Закритого акціонерного товариства «Октант» до Державної податкової інспекції в м. Хмельницькому, за участю третьої особи - Державної податкової адміністрації у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення ДПІ у м. Хмельницькому від 21.10.2004 року № 0002272601/0/6301, -

   В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2007 році Закрите акціонерне товариство «Октант» звернулось до суду з позовом до Державної податкової інспекції в м. Хмельницькому, за участю третьої особи - Державної податкової адміністрації у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення ДПІ у м. Хмельницькому від 21.10.2004 року № 0002272601/0/6301.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач посилався не те, що з метою фінансування будівництва 72-х квартирного будинку з вбудовано-прибудованим магазином, офісними приміщеннями та підземними гаражами по АДРЕСА_1, уклав із інвесторами (пайовиками - фізичними особами) до 01.01.2004 року договори дольового інвестування у будівництво житла та нежитлових приміщень. Вказаними договорами було передбачено, що інвестор зобов'язується на протязі будівництва житлового будинку профінансувати фактичну собівартість об'єкта інвестування та прийняти його у свою власність, а ЗАТ «Октант» збудувати та передати. При цьому до останнього не переходить право власності на вказані квартири та внесені кошти, адже інвестор відповідно до п.1.2 Договору, саме здійснює фінансування вкладень в об'єкт будівництва. Таким чином, договора інвестування не передбачають переходу права власності на майно, проте при одержанні майна та коштів у ЗАТ «Октант» виникають боргові зобов'язання перед інвесторами. Зазначені боргові зобов'язання погашаються підприємством з передачею після завершення будівництва інвесторам документів для оформлення права власності на відповідну частину будинку. Стверджує, що дана діяльність регулюється п.7.9 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та ч.2 п.4.7. ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість». Посилаючись на положення п.п. 5.1.20 п.5.1 ст.5 вказаного Закону, акцентує увагу, що позивач у перевіряємому періоді не здійснював операцій з продажу або передачі у власність новозбудованого житла фізичним особам, а лише залучав кошти у довірче управління для фінансування будівництва, тому не міг застосовувати пільгу передбачену п.п. 5.1.20 п.5.1 ст.5 Закону, адже така застосовується лише у разі здійснення операцій з продажу або передачі і тільки житла. Робить висновок, що оскільки господарська діяльність позивача у перевіряємому періоді пов'язана лише з операціями, які оподатковуються податком на додану вартість, то застосування податковим органом п.п.7.4.2 та 7.4.3 п.7.4 ст.7 Закону, який передбачає розподіл податкового кредиту між операціями які оподатковуються та не оподатковуються, є безпідставним, а тому порушення даного пункту не може мати місце.

Постановою господарського суду Хмельницької області від 07.07.2008 року позов Закритого акціонерного товариства «Октант» задоволено, визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у м. Хмельницькому від 21.10.2004 року № 0002272601/0/6301 .

Не погодившись з винесеною постановою суду першої інстанції її оскаржив відповідач - Державна податкова інспекція в м. Хмельницькому, подавши на неї апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначає, що плановою виїзного перевіркою встановлено, що в порушення п.п.7.4.2 ,та 7.4..З п.7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 р. із змінами та доповненнями ЗАТ «Октант» занижена чиста суму податкових зобов'язань на суму 195008 грн., в тому числі: березень 2004р.-123891грн., квітень 2004р.-71117грн. В періоді, що перевірявся, підприємство залучало кошти від фізичних осіб на будівництво житлових будинків. ЗАТ «Октант» були заключені типові договори по залученню коштів від фізичних осіб в довірче управління по дольовому фінансуванню будівництва квартир. Термін «дольове фінансування будівництва квартир» не визначений ні з цивільному, ні в податковому законодавстві. Оскільки ст.ст.6, 627 ЦКУ надано можливість укладати договори, що не передбачені актами цивільного законодавства, але відповідають загальним його принципам, то можливі такі угоди (договори), які складаються у вигляді комбінації ознак властивих договорам підряду або доручення. З 01.01.04 р. вступив в дію Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.03 р. № 978 - IV . Підприємства, які залучають кошти для фінансування будівництва житла без застосування механізмів зазначених Законом і не відповідають вимогам встановлених до управителів, починаючи із зазначеної дати не можуть здійснювати залучення коштів в управління з метою фінансування будівництва житла. Відповідно до ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. за № 2664 - ІІІ управління фінансовими активами є фінансовою послугою, яку мають право надавати лише фінансові установи. Діяльність із надання будь-яких фінансових послуг, що передбачає пряме чи опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб, підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства. Крім того, ст. 9 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 р. № 2299-ІІІ визначено, що діяльністю з управління активами вважається діяльність, що здійснюється за винагороду компанією управління активами на підставі відповідного договору про управління активами, які належать інвесторам на праві власності. При цьому, активами інституту спільного інвестування вважається сукупність майна, корпоративних прав та вимог, яка сформована за рахунок коштів спільного інвестування. Також, даним Законом визначено, компанія з управління активами повинна здійснювати професійну діяльність на підставі ліцензії. У ЗАТ «Октант» відповідна ліцензія на залучення коштів в управління з метою фінансування будівництва житла відсутня. Підпунктом 5.1.20 п.5.1 ст .5 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997р. № 168/97-ВР із внесеними змінами та доповненнями, що від ПДВ звільняються операції з продажу або передачі у власність новозбудованого житла фізичними особами для його використання як місця проживання. Ця норма вищевказаного Закону діяла до 01.01.2004р. Пільговий режим оподаткування зазначених операцій на 2004р. було зупинено, згідно п. 49 ст.80 Закону України «Про державний бюджет України на 2004р.» від 27.11.2003 р. № 1344-ІV Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про державний бюджет на 2004 рік» від 17.06.2004 р. відновлено пільговий режим оподаткування зазначених операцій, який діяв до 01.01.2004 р., але ця пільга поширюється лише на операції, які було розпочато до 01.01.2004 р., тобто за умови факту здійснення першої події (початку) за такою операцією: - або новозбудоване житло до 01.01.2004р. було передано у власність покупцю-фізичній особі, - або до 01.01.2004р. по порядку оподаткування зазначених операцій було внесено нові корективи. Зокрема, змінено п.п.5.1.20 п.5.1 ст. 5 Закону №168/97-ВР, і з моменту набрання чинності Законом № 1782- ІV (тобто з 09.07.2004 р.) об'єктів пільгового режиму обкладання ПДВ є операції з будівництва житла крім операцій з першої поставки такого житла. Згідно до п.п. 7.2.8. п.7.2.ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» платники податку повинні вести окремий облік з придбання та продажу операцій, що підлягають оподаткуванню за ставкою 20 відсотків та звільнених від оподаткування. Для операцій, що оподатковуються та звільнені від оподаткування, складаються окремі податкові декларації. За період, що підлягав перевірці, ЗАТ «Октант» окремий бухгалтерський облік таких операцій не вів. Відповідно до п.п. 7.4.2. п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», у разі коли платник податку здійснює операції з продажу товарів (робіт послуг), що звільнені від оподаткування або не є об'єктом оподаткування згідно з статтями 3 та 5 цього Закону суми податку, сплачені (нараховані) у зв'язку з придбанням товарів (робіт послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації, відносяться відповідно до складу валових витрат виробництва (обігу) та на збільшення вартості основних фондів і нематеріальних активів і до податкового кредиту не включаються. Підпунктом 7.9.1. пункту 7.9 статті 7 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлено, що з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку у зв'язку з: залученням платником податку коштів або майна в довірче управління, коштів у депозит (вклад), у т.ч. шляхом випуску ощадних (депозитних сертифікатів) (іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю), або на інші строкові чи довірчі рахунки, в т.ч. шляхом емісії (випуску) облігацій, а також поверненням платнику податку коштів або майна з довірчого управління, а також основної суми депозиту (вкладу), в т.ч. шляхом погашення (викупу) ощадних (депозитних) сертифікатів (іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю), або з інших строкових чи довірчих рахунків, відкритих іншими особами на користь такого платника  податку, в т.ч. шляхом погашення облігацій; залученням платником податку майна на підставі договору концесії, комісії,

консигнації, довірчого управління. схову відповідального зберігання), а також згідно з іншими цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачі права власності на таке майно, з урахуванням положень підпункту 7.9.6 цього пункту 7.9 . Отже, не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню лише ті кошти, що залучаються платником податку в довірче управління. У відповідності до статті 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» статті 47 Закону України «Про банки та банківську діяльність» довірче управління фінансовими активами, грошовими коштами є фінансовою, банківською послугою, яка підлягає ліцензуванню у відповідності до законодавства. Оскільки Позивач не являється фінансовою установою та не має відповідної ліцензії на залучення грошових коштів фізичних осіб і юридичних осіб з метою подальшого фінансування будівництва житла, йому не делеговані в установленому порядку повноваження довірчого управління коштами іншою особою, яка має такі права, то дія п.п.7.9.1 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» на операції з одержання від фізичних осіб (дольовиків) грошових коштів (внесків) для фінансування будівництва не розповсюджується. Таким чином, отримані від фізичних осіб грошові кошти, які використовуються для фінансування будівництва житла згідно із ЗУ « Про оподаткування прибутку підприємств» включаються до валового доходу.

Апелянт просить скасувати поставному господарського суду Хмельницької області від 07.07.2008 року, та прийняти нову, якою відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, покликаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права і не врахування істотних обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягають з таких підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що Закрите акціонерне товариство «Октант» м. Хмельницький, зареєстроване як юридична особа, про що видано свідоцтво про державну реєстрацію від 03.11.1998р. НОМЕР_1. Працівниками ДПА у Хмельницькій області та ДПІ у м. Хмельницькому було проведено позапланову документальну перевірку Закритого акціонерного товариства «Октант» з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.04.2003р. по 30.06.2004р., за наслідками якої складено акт перевірки від 21.10.2004р. №12/2620/26-213/30145299. Податковим органом в акті перевірки зазначено (п.2.5), що ЗАТ «Октант» виконує функцію замовника при здійсненні будівництва 72-х квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованим магазином, офісними приміщеннями та підземними гаражами. Посилаються на положення п.5.1.20 п.5.1 ст.5 Закону України «Про податок на додану вартість», зроблено висновок, що ЗАТ «Октант» порушено п.п.7.4.2 та 7.4.3 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.97р. «Про податок на додану вартість» із змінами та доповненнями в частині включення до податкового кредиту сум ПДВ за придбані товари (рооїт, послуг) для операцій по будівництву житла для подальшої передачі у власність новозбудованого житла фізичним особам для його використання як місця проживання, в результаті чого підприємством занижена чиста сума податкових зобов'язань на суму 195008 грн., в тому числі: березень 2004р.- 123891 грн., квітень 2004р.- 71117 грн. На підставі даного акту перевірки ДПІ у м. Хмельницькому прийнято податкове повідомлення-рішення від 21.10.2004р. № 0002272601/0/6301 про визначення позивачу податкового зобов'язання по ПДВ, з яких основного платежу - 195008 грн. та 97504 грн. штрафних санкцій.

Позивач, не погоджуючись з даним рішенням, вважаючи його таким, що суперечить вимогам чинного законодавства просить суд його скасувати. Відповідно до довідки ЄДРПОУ № 981 основним видом діяльності ЗАТ «Октант» за КВЕД є будівництво будівель, діяльність у сфері інжинірингу, роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту. ЗАТ «Октант» з метою фінансування будівництва 72-квартирного будинку з вбудовано - прибудованим магазином, офісним приміщенням та підземними, гаражами по вул. Проскурівській, 45 до 01.01.2004 року заключило договору з фізичними особами (клієнтами) по дольовому фінансуванню будівництва житлового будинку, шляхом залучення коштів або матеріалів клієнта у довірче управління (п. 1.1 договору ).При цьому внесені клієнтом кошти або передані ним будівельні матеріали не переходять у власність підприємства, а передаються лише у довірче управління для виконання умов договорів по дольовому фінансуванню будівництва ( п.1.6, 1.7 додатку №1 до договору). Згідно даного договору клієнт зобов'язується на протязі будівництва житлового будинку профінансувати фактичну собівартість вказаної житлової квартири по кожному з договорів, яка формується підприємством. При цьому до підприємства не переходить право власності на вказані квартири та внесені клієнтом кошти або матеріали на будівництво таких квартир. Клієнт зобов'язується сплатити підприємству комісійний збір на покриття збитків по розрахунково-касовому обслуговуванню на користь банку, обслуговуючої сторони у розмірі 0.3% від суми зданої готівки при Інвестуванні, витрати на оформлення права власності на об'єкт інвестування, (п.3.1.5 договору ).

Передача об'єкта у власність клієнту здійснюється підприємством протягом одного місяця з моменту подачі йому клієнтом „довідок про фактичне інвестування 100% загальної площі конкретного об'єкту на відповідний час", що підтверджують його право на отримання загальної площі як цілісність майнового об'єкту, але не раніше запланованої дати передачі будинку під заселення. (п.7.1 договору). Враховуючи вищенаведене, договір про дольове інвестування у житлове будівництво 72-квартирного судинку з вбудовано-прибудованим магазином, офісним приміщенням та підземними гаражами з дольовиками не передбачає переходу права власності на майно. При одержанні майна та коштів від клієнтів у підприємства виникають боргові зобов'язання перед клієнтом. Ці боргові зобов'язання погашаються підприємством з передачею клієнтам після завершення будівництва документів для оформлення права власності на відповідну частину будинку. Вищезгадані господарські операції підприємства відносяться до операцій з борговими зобов'язаннями і їх оподаткування регулюється п.7.9 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", згідно якого не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податків у зв'язку з залученням платником податку коштів або майна у довірче управління, що не передбачають переходу права власності на таке майно з урахуванням положення п.7.9.6 ( передача майна у оперативний або фінансовий лізинг) ст.7 даного Закону. Враховуючи висновок судово-економічної експертизи №2779, поступлення грошових коштів від дольовиків по ЗАТ «Октант» обліковується по кредитному рахунку 48,0 «Цільове фінансування» по кожному клієнту. Використання грошових коштів на будівництво житла клієнтів протягом 2003р. -січень-квітень 2004р. документально не підтверджується. Доказів, які б спростовували дані висновки податковим органом не надано. Оскільки право власності на кошти, перераховані клієнтами на будівництво житлового будинку не переходить до ЗАТ «Октант», то в податкових деклараціях з ПДВ позивач відображав лише вартість послуг по утриманню підприємства та по господарських операціях, не пов'язаних з дольовим інвестуванням у житловому будівництві. При перевірці податковим органом вказано на порушення позивачем п. 7.4.2 та 7.4.3 ст.7 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» та зроблено висновки, що підприємством товари (роботи, послуги), що придбані використовуються як в оподаткованих операціях так і в неоподаткованих операціях податком на додану вартість, а тому до суми податкового кредиту перевіркою включається частка сплаченого податку на додану вартість при придбанні товарно-матерітальних цінностей, яка відповідає частці використання таких товарів, робіт, послуг в оподаткованих операціях звітного періоду. Відповідно до п. 7.4.2. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» (в редакції чинній на момент здійснення спірних відносин) у разі коли платник податку здійснює операції з поставки товарів (робіт, послуг), що звільнені від оподаткування або не є об'єктом оподаткування згідно зі статтями 3 та 5 цього Закону, суми податку, сплачені (нараховані) у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації, відносяться відповідно до складу валових витрат виробництва (обігу) та на збільшення вартості основних фондів і нематеріальних активів і до податкового кредиту не включаються. Згідно п. 7.4.3. у разі коли товари (роботи, послуги), виготовлені та/або придбані, частково використовуються в оподатковуваних операціях, а частково - ні, до суми податкового кредиту включається та частка сплаченого (нарахованого) податку при їх виготовленні або придбанні, яка відповідає частці використання таких товарів (робіт, послуг) в оподатковуваних операціях звітного періоду. У відповідності до п. 5. 1.20 ст.5 Закону звільняються від оподаткування операції з продажу або передачі у власність новозбудованого житла фізичним особам для його використання як місця проживання. Дію підпункту 5.1.20 пункту 5.1 статті 5 зупинено на 2004 рік згідно із Законом N 1344-ІV від 27.1 1.2003. «Про державний бюджет України на 2004р.» Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2004 рік» від 17.06.2004 р. встановлено , що після цифр «5.1.20» доповнити словами "(крім продажу або передачі у власність новозбудованого житла фізичним особам для його використання як місця проживання, якщо до 1 січня 2004 року житло було передано у власність покупця або були розпочаті роботи з будівництва такого житла під зобов'язання покупця або інвестора та при цьому покупець або інвестор сплатив внесок, не менший ніж тридцять відсотків від вартості загальної площі такого житла, визначеної за цінами, що діяли на дату такої сплати)». Податковим органом ні в акті перевірки, ні в судовому засіданні не надано доказів, які б підтверджували. порушення позивачем вимог п. 5. 1.20 Закону України «Про податок на додану вартість» та необхідність його застосування щодо спірних відносин. Враховуючи вищенаведені норми закону, висновок судово-економічної експертизи, господарська діяльність ЗАТ «Октант» за 2003 рік та 1 півріччя 2004 року була пов'язана лише з операціями, які оподатковуються податком на додану вартість , тому застосування п.7.4.2 , 7.4.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», який передбачає розподіл податкового кредиту між операціями як оподатковуються та не оподатковуються є безпідставним, тому неправомірним є нарахування податкового зобов'язання по ПДВ в сумі 195008 грн. Судом також зважається на те, що відповідно до Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб'єктами підприємницької діяльності затвердженого Наказом ДПА №429 від 16.09.2002 р. зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2002 р. за N 1023/73 11 факти виявлених порушень податкового та валютного законодавства викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів (п.1.7), не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень перевіряючими, які не мають підтверджених доказів.(п.2). Як вбачається, з акту перевірки, в останньому відсутні будь-які посилання на первині документи бухгалтерського та податкового обліку, які б підтверджували зазначенні в акті порушення, не визначено суму оподаткованих операцій та неоподаткованих операцій не надано розрахунку, яким чином проведено розподіл між оподаткованими та неоподаткованими операціями та визначено суму податкового кредиту за період з квітня 2003 року по червень 2004 року. Враховуючи вищенаведене, донарахування позивачу спірним податковим повідомленням-рішенням податкових зобов'язань по податку на додану вартість в сумі 195008 грн. та відповідно і застосування штрафних санкцій є неправомірним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та чинному законодавству. З огляду на викладені обставини та враховуючи приписи ст. 19 Конституції України відповідно яких органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, та ч.2, ст.71 КАС України, в силу яких в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, суд вважає позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 21.10.2004 року №0002272601/0/6301 обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню.

Такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідають нормам матеріального і процесуального права та є правильними.

Доводи апеляційної скарги зазначених висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому рішення суду по даній справі скасуванню не підлягає.

На підставі наведеного колегія суддів прийшла до висновку, що судом першої інстанції, при винесені оскаржуваної постанови вірно дано правову оцінку обставинам справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що згідно ст. 200 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін.

Керуючись ч. 3 ст. 160, ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України колегія суддів, -

  УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції в м. Хмельницькому залишити без задоволення.

 Постанову господарського суду Хмельницької області від 07.07.2008 року у справі № 2а-10/678-НА - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий В.В.Ніколін

Судді Т.В.Онишкевич

А.М.Ліщинський