Вирок № 40291998, 28.08.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 359/4710/14-к Головуючий у І інстанції Левченко А.В.Провадження № 11-кп/780/755/14 Доповідач у 2 інстанції ДимарецькийКатегорія 39 28.08.2014

ВИРОК

Іменем України

28 серпня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого - Димарецького В.М.,

суддів: Говорухи В.І., Полосенка В.С.,

при секретарі Похилевич О.В.,

за участю прокурора Ляшенка Р.О., обвинуваченого ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області Домбровського С.В. на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 червня 2014 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1

уродженця м. Ірпіня Київської обл., громадянина України,

з середньою освітою, не одруженого, судимого 26.09.2013 р.

Бориспільським міськрайонним судом Київської області

за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на

підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування

призначеного покарання з іспитовим строком в 2 роки,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 вересня 2013 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_1 у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Судом також прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів по справі.

ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за вчинення ним злочину, як зазначено у вироку, за наступних обставин.

В листопаді 2013 року ОСОБА_1, перебуваючи в м. Бориспіль Київської області, по вулиці Ленінградській, неподалік будинку №2, знайшов дикоростучі кущі коноплі. Знаючи властивості та способи вживання наркотичних засобів, діючи з умислом, направленим на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_1 зірвав одне стебло рослини коноплі з листям, чим придбав особливо небезпечну наркотичну речовину, обіг якої заборонено - канабіс. Він на місці відділив листя коноплі від стебел та переніс його до квартири АДРЕСА_1, де на балконі розклав його для висушки. Після того, як дана рослина коноплі висохла, ОСОБА_1 подрібнив її руками, чим довів наркотичну речовину придатною до вживання та помістив її до паперового згортку, чим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб обіг, якого заборонено - канабіс, після чого час від часу самостійно вживав листя коноплі шляхом куріння. 9 травня 2014 року, о 01 год., працівники Бориспільського МВ ГУ МВС України в Київській області зупинили ОСОБА_1 в м. Бориспіль, вул. Київській Шлях, 31 і під час поверхневого огляду його речей в правій кишені його куртки було виявлено паперовий згорток із сухою подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечною наркотичною речовиною обіг якої заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 5, 80 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1, вважає вирок щодо останього незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання внаслідок м"якості. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує частину покарання за попереднім вироком. Згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. На вказане зазначено і в абз. 2 пункту 25 Постанови Пленуму ВС України від 24 жовтня 2003 року № 7 ,,Про практику призначення судами кримінального покарання". Однак суд першої інстанції вказане не врахував і призначив ОСОБА_1 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, яке не являється більшим від покарання, призначеного за новий злочин та за покарання, призначене попереднім вироком. Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання. Апелянт просить вирок суду щодо ОСОБА_1 скасувати та ухвалити свій вирок, яким останього визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднати не відбуте покарання, призначене вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 вересня 2013 року та остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги; дослідивши частково матеріали справи, вислухавши виступи учасників судового розгляду в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового розгляду та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Справу судом першої інстанції розглянуто в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів приходить до такого.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 26 вересня 2013 року був засуджений Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку в 2 роки.

Злочин, за який ОСОБА_1 засуджений оскаржуваним прокурором вироком суду, він вчинив в період іспитового строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Крім того, згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак суд першої інстанції вказані вище вимоги закону не врахував і призначив ОСОБА_1 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, яке не являється більшим від покарання, призначеного за новий злочин та за покарання, призначене попереднім вироком.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Оскільки судом першої інстанції дані вимоги закону не додержані, вирок суду, в частині призначеного покарання ОСОБА_1, не може бути визнаний законним та обгрунтованим і підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

При визначенні виду та розміру ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України колегія суддів враховує, що він вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому. Вказані обставини суд визнає такими, що пом'якшують покарання.

Разом з тим, колегією суддів враховується, що ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, будучи засудженим до покарання з випробуванням в період іспитового строку вчинив новий злочин, що свідчить про небажання ОСОБА_1 ставати на шлях виправлення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 червня 2014 року щодо ОСОБА_1, в частині призначеного йому покарання, скасувати та ухвалити, в цій частині новий вирок.

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309, ч. 2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Бориспільськогоо міськрайонного суду Київської області від 26 вересня 2013 року, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий підпис

Судді: підписи

Згідно з оригіналом. Суддя В.М. Димарецький