Ухвала суду № 40278769, 07.08.2014, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа №11/796/265/2014 Головуючий у суді першої інстанції - Медушевська А.О.

Категорія ч.2 ст. 190, ч. ч. 1 5 ст. 191 КК України Доповідач - Стрижко С.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

- головуючого судді Стрижко С.І.

- суддів Лясковської В.І.

Журавля О.О.

- при секретарі Соколюк О.П.

- з участю прокурора Гуменюк Л.М.

- потерпілих: ОСОБА_3

ОСОБА_4,

ОСОБА_5

- представника потерпілих ОСОБА_6

- захисників засудженого: ОСОБА_7

ОСОБА_8

- засудженого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - Балакірєва М.С., захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7, засудженого ОСОБА_9 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 листопада 2013 року, згідно з яким, -

- ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з вищоюосвітою, одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий, -

- засуджений за ч. 1 ст. 191 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 5 ст. 191 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з наданням послуг по веденню бухгалтерського обліку строком на 2 роки, з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві приватної власності. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_9 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з наданням послуг по веденню бухгалтерського обліку строком на 2 роки, з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_5 - задоволено частково та на її користь з ОСОБА_9 стягнуто на відшкодування матеріальної шкоди - 276.707 грн. 63 коп. та на відшкодування моральної шкоди - 5.000 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 також задоволений частково, та на його користь з ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди стягнуто 37.000 грн. та на відшкодування моральної шкоди - 5.000 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 задоволений частково, на користь потерпілого з ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди стягнуто 475.300 грн. та на відшкодування моральної шкоди - 5.000 грн.

Також з ОСОБА_9 стягнуто на користь Київського НДІСЕ МЮ України судові витрати по справі - вартість проведеної по справі судово-почеркознавчої експертизи в розмірі 5.005 грн. 05 коп., -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні декількох умисних та корисливих злочинів за таких обставин.

Так, в 2007 році, більш точний час органами досудового слідства не встановлений, ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_3 довіреність від 23.01.2007 року, якою ФОП ОСОБА_3 уповноважив ОСОБА_9 відкривати рахунки в банку з правом розпорядчого підпису, вносити та отримувати гроші, користуватися чековою книжкою, розписуватись за нього. Після отримання вказаної довіреності у ОСОБА_9 виник єдиний злочинний умисел, щодо незаконного та безоплатного витрачання - розтрати чужого майна, яке було йому ввірене, а саме будучи наділеним довіреністю від 23.01.2007 року повноваженнями по управлінню майном ФОП ОСОБА_3 та отримавши доступ до рахунку ФОП ОСОБА_3 НОМЕР_1 у ВАТ «Райффайзен банк Аваль» (МФО 3800805), в період з 21.03.2007 року по 24.05.2007 року, звертаючись до ВАТ «Райффайзен банк Аваль» (МФО 3800805), який розташований в буд. №26 по бул. Л. Українки в м. Києві, у невстановлений органами досудового слідства час, надаючи довіреність та засвідчивши свою особу працівникам банку, використовуючи чекову книжку ФОП ОСОБА_3, отримав грошові кошти з особистого рахунку ФОП ОСОБА_3 на загальну суму 37.000 грн, у тому числі:

- із призначенням платежу: «каса і грошові документи - власний дохід» грошові кошти на суму 8.100 грн. (по чеку ЛВ № 6009554 від 29.03.2007 року на суму 6.500 грн, по чеку ЛВ № 6009555 від 24.05.2007 року на суму 1.600 грн.),

- із призначенням платежу «каса і грошові документи - виробничі потреби» - на суму 14.900 грн. (по чеку ЛВ № 6009551 від 21.03.2007 року на суму 14.000 грн., по чеку ЛВ №6009552 від 23.03.2007 року на суму 900 грн.),

- «каса і грошові документи - господарчі потреби» по чеку ЛВ №6009553 від 27.03.2007 року на суму 14.000 грн.,

після чого розтратив вказану суму грошей, заподіявши ОСОБА_3 матеріальної шкоди.

Крім того, ОСОБА_9, у невстановлений органами досудового слідства час, отримав від ОСОБА_4 довіреності від 23.01.2007 року та 23.01.2008 року, якими ФОП ОСОБА_4 уповноважив ОСОБА_9 відкривати рахунки в банку з правом розпорядчого підпису, вносити та отримувати гроші, користуватися чековою книжкою, розписуватись за нього. Після отримання вказаної довіреності у ОСОБА_9 виник злочинний умисел щодо незаконного та безоплатного витрачання - розтрати чужого майна, яке було йому ввірене, а саме, будучи наділеним довіреностями від 23.01.2007 року та 23.01.2008 року повноваженнями по управлінню майном ФОП ОСОБА_4 та отримавши доступ до рахунку ФОП ОСОБА_4 НОМЕР_2 ВАТ «Райффайзен банк Аваль» (МФО 3800805), який розташований в буд. №26 по бул. Л. Українки в м. Києві, надавши довіреності та засвідчивши свою особу працівникам банку, використовуючи чекову книжку ФОП ОСОБА_4, повторно, отримав грошові кошти з рахунку ФОП ОСОБА_4 НОМЕР_2 у ВАТ «Райффайзен банк Аваль» (МФО 3800805), зняв за грошовими чеками з призначенням платежу: «каса і грошові документи - власний дохід», а саме:

- 04.04.2007 року - 15.000 грн. за грошовим чеком ЛВ № 4429581;

- 13.04.2007 року - 10.000 грн. за грошовим чеком ЛВ № 4429582;

- 20.04.2007 року - 15.000 грн. за грошовим чеком ЛВ № 4429583;

- 26.04.2007 року - 9.500 грн за грошовим чеком ЛВ № 4429584;

- 28.04.2007 року - 10.000 грн. за грошовим чеком ЛВ № 4429585;

- 03.05.2007 року - 8.000 грн. за грошовим чеком ЛВ № 4429586;

- 07.05.2007 року - 2.000 грн за грошовим чеком ЛВ № 4429587;

- 08.05.2007 року - 15.000 грн. за грошовим чеком ЛВ № 4429588;

- 10.05.2007 року - 9.000 грн. за грошовим чеком ЛВ № 4429589;

- 16.05.2007 року - 1.100 грн за грошовим чеком ЛВ № 4429590;

- 18.05.2007 року - 20.000 грн. за грошовим чеком ЛВ № 4429591;

- 21.05.2007 року - 5.000 грн. за грошовим чеком ЛВ № 4429592;

- 11.06.2007 року - 13.000 грн за грошовим чеком ЛВ № 4429593;

- 02.07.2007 року - 20.000 грн. за грошовим чеком ЛВ № 4429594;

- 03.07.2007 року - 5.000 грн. за грошовим чеком ЛВ № 4429595;

- 11.07.2007 року - 20.000 грн за грошовим чеком ЛВ № 4429596;

- 20.07.2007 року - 20.000 грн. за грошовим чеком ЛВ № 4429598;

- 23.07.2007 року - 4.500 грн. за грошовим чеком ЛВ № 4429599;

- 27.07.2007 року - 20 200 грн за грошовим чеком ЛВ № 4429600;

- 02.08.2007 року - 15.000 грн. за грошовим чеком ЛГ № 6494101;

- 03.08.2007 року - 15.000 грн. за грошовим чеком ЛГ № 6494102;

- 08.08.2007 року - 15.000 грн. за грошовим чеком ЛГ № 6494103;

- 20.08.2007 року - 6.000 грн. за грошовим чеком ЛГ № 6494104;

- 31.08.2007 року - 1.000 грн. за грошовим чеком ЛГ № 6494105;

- 03.10.2007 року - 50.000 грн за грошовим чеком ЛГ № 6494106;

- 05.10.2007 року - 27.000 грн. за грошовим чеком ЛГ № 6494107;

- 18.12.2007 року - 30.000 грн. за грошовим чеком ЛГ № 6494109;

- 21.12.2007 року - 15.000 грн за грошовим чеком ЛГ № 6494110;

- 27.12.2007 року - 6.000 грн. за грошовим чеком ЛГ № 6494112;

- 29.01.2008 року - 20.000 грн. за грошовим чеком ЛГ № 6494113;

- 30.01.2008 року - 20.000 грн за грошовим чеком ЛГ № 6494114;

- 31.01.2008 року - 20.000 грн. за грошовим чеком ЛГ № 6494115;

- 04.02.2008 року - 15.000 грн. за грошовим чеком ЛГ № 6494116,

а усього грошей на загальну суму 477.300 грн., які незаконно та безоплатно витратив - розтративши, заподіявши ОСОБА_4 матеріальної шкоди, що у 600 та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.

Крім того, в період з 2007 по 2008 роки ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_5 довіреності від 23 січня 2007 року строком дії до 31.12.2007 року та від 23 січня 2008 року строком дії до 31.12.2008 року, якими ОСОБА_5 уповноважила ОСОБА_9 відкривати рахунки в банку з правом розпорядчого підпису, вносити та отримувати гроші, користуватися чековою книжкою, розписуватись за неї. Після отримання вказаних довіреностей у ОСОБА_9 виник злочинний умисел щодо розтрати чужого майна, яке було йому ввірено. ОСОБА_9, діючи на підставі виданих йому довіреностей та отримавши доступ до особистого рахунку ОСОБА_5 НОМЕР_3 у банку «ПРИВАТБАНК» та до платіжної картки НОМЕР_3, за період з 12 жовтня 2007 року по 28 січня 2008 року, звертаючись до розрахункового центру відділення №40 банку «ПРИВАТБАНК», який розташований в буд. №11 по вул. Костьольній в м. Києві, надавши довіреності та засвідчивши свою особу працівникам банку, використовуючи корпоративну картку ОСОБА_5, отримував грошові кошти з особистого рахунку останньої, а саме:

- 12.10.2007 року у відділенні №40 ОСОБА_9 було знято 19142,50 грн.,

- 15.10.2007 року було знято 10.075 грн.,

- 15.10.2007 року було знято 10.075 грн.,

- 16.10.2007 року у Печерському філіалі, Либідському відділенні ОСОБА_9 знято 20.150 грн.,

- 18.10.2007 року у відділенні №40 ОСОБА_9 знято 20150 грн.,

- 19.10.2007 року було знято 11.082,50 грн.,

- 22.10.2007 року було знято 9067,50 грн.,

- 30.10.2007 року було знято 20.150 грн.,

- 31.10.2007 року було 6.045 грн.,

- 05.11.2007 року було знято 20.150 грн.,

- 06.11.2007 року було знято 20.150 грн.,

- 07.11.2007 року у відділенні №40 ОСОБА_9 було знято 20.150 грн.,

- 27.11.2007 року було знято 9.067,50 грн.,

- 27.11.2007 року було знято 11.082,50 грн.,

- 28.11.2007 року було знято 9.067,50 грн.,

- 28.11.2007 року у Печерському філіалі, Либідському відділенні ОСОБА_9 було знято 10.075 грн,

- 30.11.2007 року у відділенні №40 ОСОБА_9 знято 10.075 грн.,

- 03.12.2007 року було знято 10.075 грн.,

- 04.12.2007 року було знято 9.067,50 грн.,

- 14.12.2007 року було знято 2518,75 грн.,

- 24.12.2007 року було знято 2.418 грн.,

- 23.01.2008 року було знято 2.216,50 грн.,

- 24.01.2008 року було знято 2.518,75 грн.,

- 28.01.2008 року було знято 12.090 грн.,

а усього на загальну суму 276.707 гривень 63 копійки.

Після цього, ОСОБА_9 розтратив вказану суму грошей, заподіявши ОСОБА_5 матеріальної шкоди, що в 600 та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.

Крім того, 17.01.2008 року ОСОБА_9, до цього раніше розтративши чуже майно, яке йому було ввірене, знаючи, що строк дії довіреності від 23 січня 2007 року закінчився 31.12.2007 року, не отримавши нову довіреність на представництво інтересів ОСОБА_5, зловживаючи довірою ОСОБА_5, звернувся до розрахункового центру відділення №40 по вул. Костьольній в м. Києві та у невстановлений час, маючи у розпорядженні та використовуючи корпоративну картку ОСОБА_5, діючи без відому ОСОБА_5 та належних повноважень, зняв з особистого рахунку ОСОБА_5 НОМЕР_3 у банку «ПРИВАТБАНК» грошові кошти у розмірі 20.150 грн., якими потім розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор у справі, не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію злочинних дій засудженого ОСОБА_9, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного засудженому покарання в зв'язку з його невідповідністю ступеню тяжкості і суспільної небезпечності скоєного злочину та особі засудженого внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі, ч. 1 ст. 191 КК України - 2 роки позбавлення волі, ч. 5 ст. 191 КК України - 9 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з наданням послуг по веденню бухгалтерського обліку строком на 3 роки, з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві приватної власності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з наданням послуг по веденню бухгалтерського обліку строком на 3 роки, з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві приватної власності. Строк відбуття покарання апелянт вважає необхідним обраховувати, з моменту затримання, починаючи з 23.02.2011 року.

При цьому апелянт зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що ОСОБА_9 вчинено злочини умисно, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, у вчинених ним злочинах не розкаявся, на шлях виправлення не став, заподіяну потерпілим шкоду не відшкодував. Також прокурор вказує, що суд при обранні виду та міри покарання, не в повному обсязі оцінив ступінь і характер суспільної небезпеки скоєних ОСОБА_9 злочинів, які у відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжкими, і хоча остаточне покарання визначив шляхом застосування принципу часткового складання, за кожний із вчинених злочинів призначив покарання ближче до мінімальних розмірів по санкціям ч. 2 ст. 190, ч. ч. 1, 5 ст. 191 КК України.

В апеляції захисник засудженого - адвокат ОСОБА_7, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, посилаючись на неповноту та однобічність досудового слідства та судовий розгляд справи в суді першої інстанції, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить, провівши нове судове слідство, вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальну справу на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України, заявлені потерпілими цивільні позови залишити без розгляду.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не дослідив ряд суттєвих обставин, що мають важливе значення для правильного вирішення справи, зокрема і тих, які були зазначені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.03.2013 року, що є порушенням вимог ст. 399 КПК України.

За твердженнями захисника, зі сторони потерпілих та прокурором не надано доказів наявності ознак злочинів, які інкриміновані ОСОБА_9; належним чином не досліджені обставини, що мають істотне значення - не допитані можливі свідки, не витребувані та не досліджені документи, речові та інші докази; безпідставно відмовлено у проведенні економічної експертизи, хоча в подальшому, до деяких наявних у справі доказів сам суд поставився критично.

При цьому, як вказано в апеляції, суд першої інстанції, не здобувши будь-яких інших, нових доказів, фактично проігнорував довіреності, видані ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які визначають лише права ОСОБА_9 щодо представництва інтересів потерпілих та не визначають будь-яких обов'язків з цього приводу, а відтак свідчать лише про наявність цивільно-правових відносин між цими особами та засудженим.

Зазначаючи про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, захисник вказує, що:

- в матеріалах справи відсутні будь-які дані та докази про наявність в діях ОСОБА_9 саме єдиного умислу, направленого на розтрату майна ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в особливо великих розмірах, оскільки на момент видачі потерпілими довіреностей на їх рахунках перебували незначні кошти, а в подальшому, рахунки поповнювалися без відома та участі ОСОБА_9 Крім того кожний епізод отримання коштів не становить особливо великий розмір; загальний розмір спричиненої шкоди кожному з потерпілих підрахований з помилками;

- за результатами досудових та судових слідств не встановлено жодного факту обернення ОСОБА_9 грошей потерпілих, отриманих у банківських установах на підставі довіреностей, на користь інших осіб, а тому не визначена об'єктивна сторона злочину, у тому числі час та місце таких злочинних дій, оскільки у справі відсутні будь-які дані на підтвердження попереднього обману зі сторони засудженого та безпосередньої передачі потерпілими йому грошових коштів.

Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції, прийнявши одні докази та відхиливши інші, у вироку не зазначив обґрунтувань такого рішення, а також не надав будь-якої оцінки тим обставинам, що ОСОБА_9 у період інкримінованої йому злочинної діяльності частина отриманих ним коштів витрачалась на оплату навчання та сплату єдиного податку, в частині чого потерпілими будь-які претензії засудженому не висувались, що видача ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 після 2007 року ОСОБА_9 довіреностей 23 січня 2008 року може свідчити про відсутність зі сторони потерпілих претензій до засудженого, а відтак показання ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про те, що вони не отримували від ОСОБА_9 грошей, які той отримував у банківських установах, не можна визнати достовірними.

До того ж захисник заявляє, що під час досудового та судового слідства по справі були допущені істотні порушення норм КПК України, зокрема, що:

- справа відносно ОСОБА_9 розслідувалась з порушенням правил підслідності, оскільки епізод, вчинений відносно потерпілої ОСОБА_5 повинен був розслідуватись Шевченківським РУ ГУ МВС України в м. Києві, а інші епізоди - Печерським РУ ГУ МВС України в м. Києві, та без прийняття слідчими справи до свого провадження, оскільки ті чи інші слідчі дії конкретними слідчими проводились без відповідного процесуального рішення, крім того у позапроцесуальний спосіб потрапила на розслідування до СУ ГУ МВС України в м. Києві;

- що справа за ознаками злочинів, передбачених ч. ч. 1, 5 ст. 191 КК України, слідчими органами взагалі не порушувалась, що в свою чергу призвело до порушення права ОСОБА_9 на захист, у зв'язку із його неможливістю оскаржити відповідне процесуальне рішення в порядку, передбаченому ст. ст. 236-7, 236-8 КПК України;

- під час розслідування справа передавалась до різних слідчих органів та суду не у повному обсязі, про що може свідчить невідповідність аркушів справи, а відтак ці обставини вказують на те, що матеріали справи могли фальсифікуватись та з неї вилучена певна кількість документів;

- під час виконання вимог ст. 218 КПК України, ОСОБА_9 та його захиснику матеріали для ознайомлення були надані не у повному обсязі;

- під час судових розглядів неодноразово змінювався обсяг пред'явленого засудженому обвинувачення, а суд першої інстанції, після скасування попередніх рішень по справі, без проведення попереднього розгляду справи не мав права заслуховувати та приймати рішення по суті висунутого обвинувачення

Також, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції через однобічність, неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи просить його скасувати та закрити провадження у справі за відсутності в його діях складу злочину

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, апелянт вказує на істотне порушення норм КПК України та неправильного застосування норм КК України. Вважає, що в його діях відсутній склад злочинів, які йому інкримінуються, оскільки він діяв у рамках цивільно-правових угод на підставі нотаріально посвідчених довіреностей, і його дії не мали ознак протиправності, а тому суд дійшов до хибного висновку, що на нього покладалися зобов'язання по обслуговуванню ФОП, оскільки такі дії не входять до його посадових обов'язків за місцем роботи, а здійснювалися в рамках цивільно-правових відносин і у довіреностях не встановлювалося зобов'язання перед ФОП, а лише були визначені повноваження. При цьому, не заперечує, що здійснене ним представництво ФОП не обмежувалося виконанням їх вказівок у банках, а й включало низку інших заходів. На думку апелянта, він не вчиняв злочинів, оскільки потерпілі не ввіряли йому свої кошти, а тому в його діях немає розтрати як такої, оскільки обвинувачення у передачі грошей чи оберненні їх на користь інших осіб не пред'являлося. Вважає, що оскілки ОСОБА_5 за подіями 17 січня 2008 року йому ніяких грошей не передавала, а оскільки немає попереднього обману потерпілого та безпосередньої передачі коштів, то не має місця і шахрайство.

Також ОСОБА_9 вказує, що в його діях немає інших складів злочину, оскільки по справі відсутні докази, які б свідчили про настання шкідливих наслідків, що підтверджено, на його думку, і висновками ревізії, які не встановили розмір отриманих доказів та понесених витрат, нестачу грошових коштів. Більше того, вважає, що самі потерпілі повинні були, реєструючись як ФОП, брати на себе особисті зобов'язання щодо ведення господарської діяльності, обліку та звітності.

В апеляційній скарзі йдеться і про відсутність належних та допустимих доказів, а також про порушення судом першої інстанції при ухваленні вироку норм КПК України. Зокрема апелянт вказує на те, що справа за ст. 191 КК України не порушувалася; порушення справи здійснювалося без виконання вимог ст. 116 КПК України щодо правил підслідності (зокрема стосовно епізоду з потерпілою ОСОБА_5).; дана справа розслідувалася слідчим без прийняття її до свого провадження; у 2008 році справа передана на розслідування до іншого органу, ніж було визначено прокурором; під час ознайомлення з матеріалами справи слідчими органами порушені вимоги ст. 218 КПК України; зміна обвинувачення у суді здійснювалася в порушення ст. 277 КПК України; а також на фальсифікацію матеріалів справи під час досудового слідства; на порушення вимог ст. 400 КПК України при зміні йому обвинувачення у суді щодо збільшення обсягу обвинувачення; невиконання судом усіх вказівок, зазначених в ухвалі від 21.03.2013 року.

Провівши у справі судове слідство у визначених межах, заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який не підтримав апеляцію представника державного обвинувачення у суді першої інстанції, проте заперечував проти апеляцій захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_9, а тому просив подані по справі апеляції відхилити та залишити вирок без змін, не заперечуючи проти застосування до ОСОБА_9 Закону України «Про амністію у 2014 році», пояснення потерпілих та їх представника, які заперечували проти апеляцій засудженого та його захисника, а при розгляді апеляції прокурора покладались на розсуд суду, пояснення засудженого та його захисників, які підтримали подані ними апеляції та заперечували проти апеляції прокурора; провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені в апеляціях та наведені сторонами в судовому засіданні доводи, колегія суддів уважає, що подані по справі апеляції підлягають частковому задоволенню із скасуванням постановленого по справі судового рішення та направленням справи на додаткове розслідування з таких підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, якщо при апеляційному розгляді встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 368 КПК України дізнання, досудове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Крім того, згідно із вимогами ст. 22 КПК України органи досудового слідства зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

В силу ст. 64 КПК України в кримінальній справі при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, що відповідно до положень ст. ст. 132, 223 КПК України має бути відображено у постанові про притягнення особи як обвинуваченого та обвинувальному висновку.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, тобто в ньому має бути правильно застосований матеріальний закон, а висновки суду повинні відповідати фактам, що дійсно мали місце. При цьому оцінка доказів має ґрунтуватись на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. При наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку повинно бути зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

За ст. 277 КПК України під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред'явлене особі обвинувачення, проте така зміна не допускається, якщо цим будуть порушені правила про підсудність чи обов'язковість проведення досудового слідства. У цьому випадку за законом слід вирішувати питання про повернення справи на додаткове розслідування.

Разом з тим, ці вимоги закону слідчими органами та представниками державного обвинувачення не були виконані, а також не були враховані судом першої інстанції при розгляді справи по суті.

.

Так, як убачається із матеріалів справи, за результатами проведеного по справі досудового розслідування слідчими органами ОСОБА_9 спочатку було пред'явлено обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК України у тому, що він у період часу з 21.03.2007 року по 04.02.2008 року, перебуваючи на посаді головного бухгалтера ТОВ «Юридична контора «ІНФОРМАЦІЯ_2», керуючись єдиним злочинним умислом, направленим на заволодіння майном - грошовими коштами фізичних осіб ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 шляхом шахрайства та зловживання довірою, вчинив навмисний злочин за таких обставин.

При цьому, як було зазначено у відповідних процесуальних документах, у 2007 році ОСОБА_9 з корисливих спонукань з метою заволодіння грошовими коштами шляхом шахрайства та зловживання довірою фізичної особи ОСОБА_3, отримав від останнього довіреність від 23 січня 2007 року, якою ОСОБА_3 уповноважив ОСОБА_9 відкривати рахунки в банку з правом розпорядчого підпису, вносити та отримувати гроші, користуватися чековою книжкою, розписуватись за нього. Реалізуючи свій попередньо розроблений злочинний план щодо заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_9, діючи на підставі наданої йому довіреності, отримавши доступ до особистого рахунку ОСОБА_3 НОМЕР_1, в період з 21 березня 2007 року по 24 травня 2007 року, звертаючись до ВАТ «Райффайзен банк Аваль», який розташований по бул. Л. Українки, 26 у м. Києві, надаючи довіреність та засвідчивши свою особу працівникам банку, використовуючи чекову книжку ОСОБА_3, отримав грошові кошти з особистого рахунку ОСОБА_3 на загальну суму 37.000 грн., після чого заволодів вказаною сумою грошей та розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_3 матеріальну шкоду.

Також, у період 2007-2008 років ОСОБА_9 з корисливих спонукань, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом шахрайства та зловживання довірою фізичної особи ОСОБА_4 отримав від останнього довіреності від 23 січня 2007 року та 23 січня 2008 року, якими ОСОБА_4 уповноважив ОСОБА_9 відкривати рахунки в банку з правом розпорядчого підпису, вносити та отримувати гроші, користуватися чековою книжкою, розписуватись за нього. Реалізуючи свій попередньо розроблений злочинний план щодо заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_9, діючи на підставі наданих йому довіреностей та отримавши доступ до особистого рахунку ОСОБА_4 НОМЕР_2, в період з 4 квітня 2007 року по 4 лютого 2008 року, звертаючись до ВАТ «Райффайзен банк Аваль», який розташований по бул. Л. Українки, 26 у м. Києві, надавши довіреність та засвідчивши свою особу працівникам банку, використовуючи чекову книжку ОСОБА_4, отримав грошові кошти з особистого рахунку ОСОБА_4 на загальну суму 475.300 грн., після чого заволодів вказаною сумою грошей та розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_4 матеріальної шкоди, що у 600 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.

Крім того, у період 2007-2008 років ОСОБА_9 з корисливих спонукань, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом шахрайства та зловживання довірою фізичної особи ОСОБА_5 отримав від останньої довіреності від 23 січня 2007 року та 23 січня 2008 року, якими ОСОБА_5 уповноважила ОСОБА_9 відкривати рахунки в банку з правом розпорядчого підпису, вносити та отримувати гроші, користуватися чековою книжкою, розписуватись за нього. Реалізуючи свій попередньо розроблений злочинний план щодо заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_9, діючи на підставі наданих йому довіреностей та отримавши доступ до особистого рахунку ОСОБА_5 НОМЕР_3 у банку «Приват Банк», за період з 12 жовтня 2007 року по 28 січня 2008 року, звертаючись до розрахункового центру відділення №40 Банку «Приват Банк», який розташований по вул. Костьольній, 11 у м. Києві, надавши довіреність та засвідчивши свою особу працівникам банку, використовуючи та надавши довіреність, а також засвідчивши свою особу працівникам банку, використовуючи корпоративну картку ОСОБА_5, отримав грошові кошти з особистого рахунку останньої у сумі 296.857,63 грн., після чого заволодів вказаною сумою грошей та розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_5 матеріальної шкоди, що у 600 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.

За висновками органів досудового розслідування, в результаті злочинних дій ОСОБА_9, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому в особливо великих розмірах, потерпілим ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 була заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 809.157,63 коп.

Зазначені у постанові про притягнення особи як обвинуваченого дії ОСОБА_9 слідчими органами були кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України.

В подальшому, під час судового розгляду справи, прокурором у справі постановою від 17 лютого 2012 року ОСОБА_9 було змінено обвинувачення за епізодом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3 на суму 37.000 грн. у період з 21 березня 2007 року по 24 травня 2007 року на ч. 1 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, що було ввірене особі. За епізодом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4 на загальну суму 475.300 грн. у період з 04 квітня 2007 року по 04 лютого 2008 року, а саме:

- 03.10.2007 року - 50.000 грн. з призначенням цілі «власний дохід»,

- 05.10.2007 року - 27.000 грн. з призначенням «власний дохід»,

- 18.12.2007 року - 30.000 грн. з призначенням «власний дохід»,

- 21.12.2007 року - 15.000 грн. з призначенням «власний дохід»,

- 27.12.2007 року - 6.000 грн. з призначенням «власний дохід»,

- 29.01.2008 року - 20.000 грн. з призначенням «власний дохід»,

- 30.01.2008 року - 20.000 грн. з призначенням «власний дохід»,

- 31.01.2008 року - 20.000 грн. з призначенням «власний дохід»,

та ОСОБА_5 на загальну суму 296.857,63 грн., а саме, знявши,:

- 12.10.2007 року у відділенні №40 19142,50 грн.,

- 15.10.2007 року 10.075 грн.,

- 15.10.2007 року 10.075 грн.,

- 16.10.2007 року у Печерському філіалі, Либідському відділенні 20.150 грн.,

- 18.10.2007 року у відділенні №40 20150 грн.,

- 19.10.2007 року 11.082,50 грн.,

- 22.10.2007 року 9067,50 грн.,

- 30.10.2007 року 20.150 грн.,

- 31.10.2007 року 6.045 грн.,

- 05.11.2007 року 20.150 грн.,

- 06.11.2007 року 20.150 грн.,

- 07.11.2007 року 20.150 грн.,

- 27.11.2007 року 9.067,50 грн.,

- 27.11.2007 року 11.082,50 грн.,

- 28.11.2007 року 9.067,50 грн.,

- 28.11.2007 року у Печерському філіалі, Либідському відділенні 10.075 грн,

- 30.11.2007 року у відділенні №40 знято 10.075 грн.,

- 03.12.2007 року 10.075 грн.,

- 04.12.2007 року 9.067,50 грн.,

- 14.12.2007 року 2518,75 грн.,

- 24.12.2007 року 2.418 грн.,

- 23.01.2008 року 2.216,50 грн.,

- 24.01.2008 року 2.518,75 грн.,

- 28.01.2008 року 12.090 грн.,

на ч. 5 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майне, що було ввірене особі, вчинене в особливо великих розмірах.

Нове обвинувачення було підтримано у судовому засіданні і потерпілими.

Крім того, постановою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, від 20 червня 2012 року, це обвинувачення ОСОБА_9 було змінено фактично в частині нової юридичної кваліфікації дій ОСОБА_9 по епізоду заволодіння майном ОСОБА_5 17 січня 2008 року у сумі 20.150 грн. на ч. 2 ст. 190 КК України, як повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а в частині кваліфікації за ст. 191 ч. 1, 5 КК України, як привласнення чужого майна, залишено фактично без змін з уточненням загальної суми, яка належала ОСОБА_5 та яку привласнив ОСОБА_9, а саме 276.707,63 грн.

Більш того, в цей же день обвинувачення ОСОБА_9 було змінено повторно, та останньому пред'явлено нове обвинувачення у тому, що:

ОСОБА_9 в період часу з 21 березня 2007 року по 04 лютого 2008 року, перебуваючи на посаді головного бухгалтера ТОВ «Юридична контора «ІНФОРМАЦІЯ_2», шляхом розтрати чужого майна, яке було йому ввірене вчинив умисний злочин за таких обставин.

Відповідно до нового обвинувачення:

- У 2007 року ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_3 довіреність від 23 січня 2007 року, якою ОСОБА_3 уповноважив ОСОБА_9 відкривати рахунки в банку з правом розпорядчого підпису, вносити та отримувати гроші, користуватися чековою книжкою, розписуватись за нього. Після отримання вказаної довіреності у ОСОБА_9 виник єдиний злочинний умисел щодо розтрати чужого майна, яке було йому ввірене. ОСОБА_9, діючи на підставі наданої йому довіреності, отримавши доступ до особистого рахунку ОСОБА_3 НОМЕР_1, в період часу з 21 березня 2007 року по 24 травня 2007 року, звертаючись до ВАТ «Райффайзен банк Аваль» (МФО 3800805), який розташований в буд. №26 по бул. Л. Українки в м. Києві, у невстановлений органами досудового слідства час, надаючи довіреність та засвідчивши свою особу працівникам банку, використовуючи чекову книжку ОСОБА_3, отримав грошові кошти з особистого рахунку ОСОБА_3 на загальну суму 37.000 грн, у тому числі:

- із призначенням платежу: «каса і грошові документи - власний дохід» грошові кошти на суму 8.100 грн. (по чеку ЛВ № 6009554 від 29.03.2007 року на суму 6.500 грн, по чеку ЛВ № 6009555 від 24.05.2007 року на суму 1.600 грн.),

- із призначенням платежу «каса і грошові документи - виробничі потреби» - на суму 14.900 грн. (по чеку ЛВ № 6009551 від 21.03.2007 року на суму 14.000 грн., по чеку ЛВ №6009552 від 23.03.2007 року на суму 900 грн.),

- «каса і грошові документи - господарчі потреби» по чеку ЛВ №6009553 від 27.03.2007 року на суму 14.000 грн.,

після чого розтратив вказану суму грошей, заподіявши ОСОБА_3 матеріальної шкоди.

Ці дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна, що було ввірене особі.

Також засуджений обвинувачувався у тому, що:

- в період 2007-2008 років ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_4 довіреності від 23.01.2007 року та 23.01.2008 року, якими ОСОБА_4 уповноважив ОСОБА_9 відкривати рахунки в банку з правом розпорядчого підпису, вносити та отримувати гроші, користуватися чековою книжкою, розписуватись за нього. Реалізуючи план щодо розтрати чужого майна, яке було йому ввірено, ОСОБА_9, діючи на підставі наданих йому довіреностей та отримавши доступ до особистого рахунку ОСОБА_4 НОМЕР_2 ВАТ «Райффайзен банк Аваль» (МФО 3800805), який розташований в буд. №26 по бул. Л. Українки в м. Києві, у невстановлений час, в період з 21 березня 2007 року по 24 травня 2007 року, надавши довіреності та засвідчивши свою особу працівникам банку, використовуючи чекову книжку ОСОБА_4, отримав грошові кошти з особистого рахунку ОСОБА_4, а саме:

- 03.10.2007 року - 50.000 грн. з призначенням цілі «власний дохід»,

- 05.10.2007 року - 27.000 грн. з призначенням «власний дохід»,

- 18.12.2007 року - 30.000 грн. з призначенням «власний дохід»,

- 21.12.2007 року - 15.000 грн. з призначенням «власний дохід»,

- 27.12.2007 року - 6.000 грн. з призначенням «власний дохід»,

- 29.01.2008 року - 20.000 грн. з призначенням «власний дохід»,

- 30.01.2008 року - 20.000 грн. з призначенням «власний дохід»,

- 31.01.2008 року - 20.000 грн. з призначенням «власний дохід»,

а усього грошей на загальну суму 475.300 грн., після чого розтратив вказану суму грошей, заподіявши ОСОБА_4 матеріальної шкоди, що у 600 та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.

Крім того, за цим обвинуваченням, в період з 2007-2008 років ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_5 довіреності від 23 січня 2007 року строком дії до 31.12.2007 року та від 23 січня 2008 року строком дії до 31.12.2008 року, якими ОСОБА_5 уповноважила ОСОБА_9 відкривати рахунки в банку з правом розпорядчого підпису, вносити та отримувати гроші, користуватися чековою книжкою, розписуватись за неї. Після отримання вказаних довіреностей у ОСОБА_9 виник злочинний умисел щодо розтрати чужого майна, яке було йому ввірено. ОСОБА_9, діючи на підставі виданих йому довіреностей та отримавши доступ до особистого рахунку ОСОБА_5 НОМЕР_3 у банку «ПРИВАТБАНК» та до платіжної картки НОМЕР_3, за період з 12 жовтня 2007 року по 28 січня 2008 року, звертаючись до розрахункового центру відділення №40 банку «ПРИВАТБАНК», який розташований в буд. №11 по вул. Костьольній в м. Києві, надавши довіреності та засвідчивши свою особу працівникам банку, використовуючи корпоративну картку ОСОБА_5, отримував грошові кошти з особистого рахунку останньої, а саме, знявши, :

- 12.10.2007 року у відділенні №40 19142,50 грн.,

- 15.10.2007 року 10.075 грн.,

- 15.10.2007 року 10.075 грн.,

- 16.10.2007 року у Печерському філіалі, Либідському відділенні 20.150 грн.,

- 18.10.2007 року у відділенні №40 20150 грн.,

- 19.10.2007 року 11.082,50 грн.,

- 22.10.2007 року 9067,50 грн.,

- 30.10.2007 року 20.150 грн.,

- 31.10.2007 року 6.045 грн.,

- 05.11.2007 року 20.150 грн.,

- 06.11.2007 року 20.150 грн.,

- 07.11.2007 року 20.150 грн.,

- 27.11.2007 року 9.067,50 грн.,

- 27.11.2007 року 11.082,50 грн.,

- 28.11.2007 року 9.067,50 грн.,

- 28.11.2007 року у Печерському філіалі, Либідському відділенні 10.075 грн,

- 30.11.2007 року у відділенні №40 знято 10.075 грн.,

- 03.12.2007 року 10.075 грн.,

- 04.12.2007 року 9.067,50 грн.,

- 14.12.2007 року 2518,75 грн.,

- 24.12.2007 року 2.418 грн.,

- 23.01.2008 року 2.216,50 грн.,

- 24.01.2008 року 2.518,75 грн.,

- 28.01.2008 року 12.090 грн.,

- 28.01.2008 року було знято 12.090 грн.,

а усього на загальну суму 276.707 гривень 63 копійки. Після чого ОСОБА_9 розтратив вказану суму грошей, заподіявши ОСОБА_5 матеріальної шкоди, що в 600 та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.

Ці дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна, що було ввірене особі, вчинене в особливо великих розмірах.

Обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України фактично залишилось без змін.

Це обвинувачення, яке також було підтримано потерпілими, було розглянуто судом першої інстанції з постановленням вироку, який був залишений без змін колегією суддів Апеляційного суду м. Києва.

Разом з тим зазначені судові рішення були скасовані колегією суддів Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ з направленням справи на новий судовий розгляд.

Після скасування судом касаційної інстанції попередніх рішень судів першої та апеляційної інстанцій, під час нового судового розгляду, прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, змінив останнє обвинувачення, та, залишивши юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. ч. 1, 5 ст. 191 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України, фактично уточнивши та зазначивши, що грошові кошти ОСОБА_9 отримувались з рахунку ФОП «ОСОБА_3», з рахунку ФОП «ОСОБА_4» - на суму 477.300 грн., з корпоративної картки ОСОБА_5 на загальну суму 276.659,50 грн., а також вказавши усі дати отримання ОСОБА_9 грошових коштів з рахунку ФОП «ОСОБА_4» у період з 04 квітня 2007 року по 04 лютого 2008 року, а саме у період з 04 квітня 2007 року по 30 жовтня 2007 року, які раніше не були зазначені в обвинуваченні.

Обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України фактично залишилось без змін.

Суд першої інстанції, розглянувши остаточне обвинувачення, свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні умисних дій, які виразилися у розтраті майна ФОП ОСОБА_3 у період з 21 березня 2007 року по 24 травня 2007 року на загальну суму 37.000 грн., що було ввірене засудженому; у повторному заволодінні 17 січня 2008 року майном ОСОБА_5 - грошовими коштами у розмірі 20.150 грн.; а також у розтраті в особливо великих розмірах у період з 04 квітня 2007 року по 04 лютого 2008 року майна ФОП «ОСОБА_4» на загальну суму 477.300 грн. та у період з 12 жовтня 2007 року по 28 січня 2008 року майна ОСОБА_5 на загальну суму 276.707,63 грн., що було ввірене засудженому, обґрунтував наявними у справі доказами, у тому числі:

- показаннями потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які стверджували, що ОСОБА_9, використовуючи надані ними останньому довіреності на представлення їх інтересів з правом, у тому числі підписувати документи, отримувати гроші у банківських установах, користуватися від їх імені чековими книжками, маючи інформацію про надходження грошових коштів на рахунки потерпілих, а доступ до цих грошей на підставі довіреностей, без відома, згоди та вказівок ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 отримав належні потерпілим кошти, які потерпілим не передавав, тим самим фактично привласнивши їх;

- показаннями свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_15 та ОСОБА_18 - працівників банківських установ, за якими саме ОСОБА_9 оформлював документи по відкриттю рахунків ФОП «ОСОБА_3», ФОП «ОСОБА_4» та ФОП «ОСОБА_5.» на підставі наявних у нього довіреностей, в усіх випадках грошові кошти з рахунків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 знімав ОСОБА_9 на підставі наявних у нього повноважень, який зокрема після отримання даних про наявність грошових коштів на рахунках заповнював чекові книжки та підписував їх, а потім отримував їх у касі, або, надавши відповідні документи отримував гроші з картки ОСОБА_5 у касі банку. Крім того, свідки вказували, що з ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 фактично знайомі не були, з ними не спілкувались, та потерпілі ніколи до лютого 2008 року самостійно чи по телефону не цікавились станом своїх рахунків,

- показаннями свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_22, які вказували, що ОСОБА_9 працював в юридичній конторі бухгалтером та займався фінансовими питаннями, у зв'язку із чим неодноразово відвідував банківські установи, проте жодного разу свідки не бачили, щоб засуджений приносив грошові кошти готівкою. 19 лютого 2007 року від керівників дізнались про відсутність грошей на рахунках, які за твердженнями останніх зняв засуджений, у зв'язку з чим ОСОБА_9 був звільнений,

- даними, що містились у протоколах виїмки, за якими у потерпілих, в приміщенні юридичної контори, банківських установах та нотаріальних конторах були вилучені світлокопії та оригінали довіреностей потерпілих, виданих ОСОБА_9 на представлення інтересів останніх, виписок по особистим рахункам ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, звітних документацій ФОП, грошових чеків ФОП та банківських справ;

- даними, що містились у протоколах огляду вказаних документів;

- даними, що були зазначені у висновку судово-почеркознавчої експертизи, за яким рукописні записи у грошових чеках, у регламенті робіт електронних розрахунково-інформаційних програмних продуктів, у регламенті отримання інформації про стан рахунків засобами мобільного зв'язку на обкладинках та у середині книг обліку доходів та витрат ФОП були виконані однією особою - ОСОБА_9,

- даними позапланових ревізій окремих питань фінансово-господарської діяльності ФОП, під час проведення яких не було встановлено документального підтвердження передачі потерпілим від ОСОБА_9 грошових коштів, які він отримував у банківських установах.

Проте, колегія суддів не може повністю погодитись із таким висновком суду першої інстанції з таких підстав.

І. Суд першої інстанції, погодившись з висунутим ОСОБА_9 останнім обвинуваченням та визнавши його винуватим у вчиненні повторних шахрайських дій по заволодінню майном ОСОБА_5; у розтраті, ввіреного йому майна ФОП «ОСОБА_3» та розтраті в особливо великих розмірах, ввіреного йому майна ФОП «ОСОБА_4» та ФОП «ОСОБА_5.», не тільки не з'ясував та не перевірив суттєві обставини, що входять у предмет доказування і мають важливе значення для встановлення істини по справі, не усунувши при цьому протиріччя у наявних у справі доказах, а й в порушення вимог ст. 275 КПК України фактично вийшов за межі пред'явленого обвинувачення стосовно фактичних обставин справи, не звернувши при цьому уваги і на неконкретність висунутого ОСОБА_9 остаточного обвинувачення.

Так, відповідно до матеріалів справи ОСОБА_9 з червня 2005 року був прийнятий на посаду головного бухгалтера ТОВ «Юридична контора «ІНФОРМАЦІЯ_2». Учасниками цього товариства відповідно до статуту були фізичні особи - ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Крім того, в цей же період вказані фізичні особи були зареєстровані фізичними особами-підприємцями, а відтак як ФОПи стали суб'єктами господарської діяльності.

За останнім висунутим обвинуваченням, ОСОБА_9, працюючи на посаді бухгалтера ТОВ «Юридична контора «ІНФОРМАЦІЯ_2», вчинив умисний злочин шляхом розтрати чужого майна, яке було йому ввірено. При цьому, за твердженнями представника обвинувачення, ОСОБА_9 у визначений період часу, отримавши довіреності від ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, тобто, виходячи із змісту обвинувачення, від фізичних осіб, використовуючи надані йому цими довіреностями повноваження та чекові книжки ОСОБА_3 та ОСОБА_4, корпоративну картку ОСОБА_5 отримав з розрахункових рахунків ФОП «ОСОБА_3», ФОП «ОСОБА_4» та ОСОБА_5 грошові кошти, після чого розтратив їх.

При цьому, змінюючи юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_9 з привласнення чужого майна, яке було йому ввірене, за обставин, наведених у постанові, на розтрату такого майна, слідчі органи фактично не розмежували визначення понять «привласнення» та «розтрата», а також конкретно не зазначили, в чому саме виразилась розтрата та яким чином отримані ОСОБА_9 грошові кошти були розтрачені обвинуваченим.

Крім того, прокурор фактично не визначив, яке саме майно, за висновками прокурора, було ввірене ОСОБА_9, а також кому воно належало, а саме - товариству, фізичним особам-підприємцям, тобто юридичній особі та суб'єктам господарчої діяльності, чи ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, як фізичним особам. Більш того, обвинувачення безпосередньо в цій частині, а саме стосовно обставин видачі довіреностей ОСОБА_9 від 23 січня 2007 року та від 23 січня 2008 року фізичними особами ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, не відповідало матеріалам справи, оскільки зазначені довіреності були видані ОСОБА_9 потерпілими не як фізичними особами, а як суб'єктами господарювання - ФОПами. При цьому неконкретним було і обвинувачення у тій частині, яким чином ОСОБА_9, отримавши довіреності від фізичних осіб, мав можливість та отримував грошові кошти з розрахункових рахунків суб'єктів господарювання, а не фізичних осіб. Більш того, остаточне обвинувачення ОСОБА_9 не містило будь-яких відомостей, яким чином, тобто у законний чи протиправний спосіб, засуджений отримав чекові книжки ФОП «ОСОБА_3» та ФОП «ОСОБА_4», а також корпоративну картку ОСОБА_5

Проте ці обставини мали суттєве значення для правильного визначення направленості умислу ОСОБА_9 на вибір відповідного способу заволодіння майном потерпілих, а відтак для правильного визначення об'єкту, об'єктивної та суб'єктивної сторони конкретних дій засудженого, які слідчі органи вважали протиправними та для юридичної кваліфікації таких діянь.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що слідчими органами була допущена така неправильність досудового розслідування, яка не може бути усунута судом, висунуте ОСОБА_9 остаточне обвинувачення було неконкретним, суперечливим та таким, що частково не відповідало матеріалам справи, що в свою чергу порушувало право засудженого на захист, а відтак є безумовною підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Більш того, аналізуючи зміст відповідних процесуальних документів, суть первинного та послідуючих обвинувачень, колегія суддів вважає, що під час судових розглядів при зміні обвинувачення прокурорами змінювались обставини подій, зокрема вказувались конкретні дати отримання ОСОБА_9 грошових коштів потерпілих, зменшувалась чи збільшувалась їх загальна сума, відтак змінювався обсяг обвинувачення, а тому таке обвинувачення не могло бути змінено у суді відповідно до положень ст. 277 КПК України, оскільки потребувало проведення досудового слідства.

На таку невідповідність обвинувачення закону, у тому числі і вимогам ст. 132 КПК України, суд першої інстанції уваги не звернув та, прийнявши його до розгляду, наявні в обвинуваченні суперечності не усунув, а відтак, не перевіривши та не дослідивши обставини, які мали важливе значення для правильного вирішення справи, не встановивши, у тому числі, яким чином та на чию саме користь було розтрачено майно ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, прийняв передчасне рішення щодо доведеності висунутого ОСОБА_9 обвинувачення.

Більш того, зазначивши у вироку, що довіреності ОСОБА_9 були видані ФОП «ОСОБА_3», ФОП «ОСОБА_4» та «ОСОБА_5.», а також збільшивши зазначений в остаточному обвинуваченні загальний розмір розтрачених грошей ОСОБА_5 з 276.659 грн. 50 коп. до 276.707 грн. 63 коп., суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 275 КПК України, фактично вийшов за межі пред'явленого особі обвинувачення, визначивши інший розмір та належність грошових коштів, що зберігалися на розрахункових рахунках, іншій особі (не фізичним особам - потерпілим, а суб'єктам господарювання).

До того ж, з огляду на кількість та зміст процесуальних документів стосовно зміни обвинувачення ОСОБА_9, а також на доводи апеляції прокурора, який зазначав, що ОСОБА_9, отримавши грошові кошти потерпілих «приховав» їх, не відшкодувавши спричинену шкоду, колегія суддів вважає, що слідчі органи та прокурори, які приймали участь у судових розглядах, фактично не визначились не тільки з конкретним об'єктом та об'єктивною стороною злочину, передбаченого ст. 191 КК України, у тому числі і на стадії апеляційного розгляду справи, а взагалі не визначились з юридичною кваліфікацією конкретних протиправних, за їх висновками, дій ОСОБА_9

За таких обставин, доводи апеляцій засудженого та захисника ОСОБА_7 в цій частині є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

ІІ. Крім того, погодившись з формулюванням слідчих органів та прокурора, а відтак, вважаючи доведеним висунуте ними обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні розтрати майна ФОП «ОСОБА_4» та ОСОБА_5 в особливо великих розмірах, суд першої інстанції фактично вказав лише загальну суму отриманих засудженим грошових коштів вказаних осіб, проте з огляду на ті обставини, що вони належали різним особам, отримувались в різних банківських установах та за декілька прийомів, у значний період часу, не навів у вироку, якими саме доказами було доведено обвинувачення в цій частині, та чому дії ОСОБА_9 охоплювались єдиним умислом на розтрату чужого майна саме в особливо великих розмірах.

Посилання на такі докази та будь-які обґрунтування з цього приводу були відсутні і в остаточному обвинуваченні ОСОБА_9, яке і в цій частині колегія суддів визнає неконкретним, що в свою чергу також є безумовною підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

ІІІ. Крім того, будучи допитаними у суді апеляційної інстанції ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, уточнивши, що ОСОБА_9 вони видавали довіреності на представництво інтересів фізичних осіб-підприємців, наполягаючи, що ОСОБА_9, без їх згоди та відома отримував з їх розрахункових рахунків грошові кошти, в подальшому не повертав їм, таким чином привласнивши їх, також надали показання стосовно джерел надходження грошових коштів на рахунки, з яких вони в подальшому були отримані засудженим, заявляли також і неправильне зазначення у постановах про зміну обвинувачення та вироку суду першої інстанції номерів розрахункових рахунків.

Зокрема потерпілі вказували, що у більшості випадків грошові кошти за договорами, укладеними ними як суб'єктами господарювання спочатку надходили на їх валютні рахунки, а потім ОСОБА_9, використовуючи наявні у нього довіреності шляхом проведення валютних операцій переводив їх на гривневі рахунки, після чого знімав.

Таким чином, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вказали на інші обставини справи, відповідно до яких та яким саме способом ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами потерпілих.

Разом з тим, з огляду на те, що ці обставини не були предметом дослідження слідчих органів та суду першої інстанції, не були зазначені в обвинуваченні, колегія суддів позбавлена можливості їх перевірити та оцінити.

Проте ці обставини, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи та визначення обсягу можливих протиправних дій ОСОБА_9, можуть бути перевірені лише слідчими органами під час додаткового розслідування та у разі їх доведеності повинні бути відображені за наявності для цього законних підстав у висунутому ОСОБА_9 обвинуваченні.

Наведене також свідчить про те, що органами розслідування була допущена така суттєва неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута у судовому засіданні та також безумовно тягне за собою повернення справи на додаткове розслідування для з'ясування усіх обставин, які входять у предмет доказування.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що слідчими органами та судом першої інстанції не були встановлені та перевірені усі обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи та входять у предмет доказування, органами слідства допущені така неправильність та неповнота досудового слідства, у тому числі, щодо пред'явлення ОСОБА_9, всупереч вимогам ст. 132 КПК України, неконкретного та суперечливого обвинувачення, які не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду, а відтак постановлене по справі судове рішення не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню із поверненням справи на додаткове розслідування, під час якого слід усунути усі наведені в ухвалі недоліки, встановити та належним чином оцінити усі обставини справи, які мають суттєве значення для її правильного вирішення, та в залежності від встановленого і за наявності для цього законних підстав пред'явити ОСОБА_9 обвинувачення у відповідності до вимог процесуального закону, визначившись з обсягом такого обвинувачення, у тому числі стосовно об'єкту злочинних дій, об'єктивної та суб'єктивної сторони злочину та зазначивши в обвинуваченні конкретні протиправні дії особи та усі фактичні обставини справи.

З огляду на наведене, доводи поданих апеляцій усіх учасників процесу в частині необхідності скасування вироку суду першої інстанції є правильними, а тому в цій частині вони підлягають задоволенню.

При цьому, оскільки справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, нез'ясування усіх обставин, що мають суттєве значення для її правильного вирішення, визначення конкретної події злочину та юридичної кваліфікації можливих злочинних дій особи, на даний час відсутні підстави для задоволення доводів апеляцій захисника та засудженого про закриття провадження по справі у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому злочину. З цих же підстав не можуть бути задоволені на цій стадії і апеляційні доводи прокурора стосовно м'якості призначеного ОСОБА_9 покарання.

Що ж стосується інших доводів апеляцій засудженого та його захисника, у тому числі і стосовно порушень, які, на їх думку, були допущені слідчими органами та судом першої інстанції, то вони підлягають перевірці під час проведення додаткового розслідування.

Крім того, повертаючи кримінальну справу відносно ОСОБА_9 на додаткове розслідування, з огляду на положення ст. ст. 148, 150 КПК України, враховуючи, що на даний час наявні достатні дані уважати, що засуджений буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, дані про особу ОСОБА_9, конкретні обставини висунутого йому на даний час обвинувачення та тяжкість такого обвинувачення, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу, обраного вказаній особі раніше.

Одночасно, з огляду на наявні у справі клопотання захисту про зміну такого запобіжного заходу на особисту поруку, то, дослідивши доводи захисника з цього приводу, суд апеляційної інстанції визнає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають, оскільки саме запобіжний захід у виді тримання під вартою буде виправданим та необхідним для забезпечення виконання ОСОБА_9 процесуальних обов'язків та зможе запобігти спробам будь-яким чином перешкоджати провадженню по справі.

Разом з тим, у зв'язку із необхідністю повернення справи на додаткове розслідування, яке за процесуальним законом повинно та має бути проведено за вимогами КПК України 2012 року, а положення кримінально-процесуального закону 1960 року не повинні суперечити положенням діючого на даний час кримінального процесуального закону та мають забезпечити гарантування дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, колегія суддів на підставі ст. ст. 177, 178, 183, 194 КПК України 2012 року, враховуючи ступінь порушених суспільних цінностей та існуючі ризики, будучи зобов'язаною встановити термін дії запобіжного заходу та визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання ОСОБА_9 процесуальних обов'язків, визначає такий строк до 05 жовтня 2014 року, а розмір застави у 660 мінімальних заробітних плат, що становить 803.880 грн. та відповідає загальному розміру заявлених потерпілими цивільних позовів в частині відшкодування заподіяної їм діями ОСОБА_9 шкоди. Саме такий розмір застави буде альтернативою запобіжного заходу у виді тримання під вартою та достатнім стримуючим засобом, який здатен забезпечити гарантії належної процесуальної поведінки ОСОБА_9 Підстав вважати визначений розмір застави завідомо непомірним для ОСОБА_9 колегія суддів не вбачає.

Що ж стосується клопотання захисника, яке було підтримано засудженим, щодо застосування до ОСОБА_9 Закону України «Про амністію у 2014 році», то у зв'язку із поверненням справи на додаткове розслідування, у тому числі і з причин неконкретності пред'явленого йому обвинувачення, таке клопотання на цій стадії процесу не може бути розглянуто судом по суті.

За таких обставин, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п. 15 Перехідних положень КПК України 2012 року, ст. ст. 177, 178, 183, 194 КПК України 2012 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який приймав участь під час розгляду справи судом першої інстанції, - Балакірєва М.С., захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7, засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 листопада 2013 рокувідносно ОСОБА_9 - скасувати, а кримінальну справу щодо нього повернути прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою - залишити без змін.

Термін тримання під вартою ОСОБА_9 встановити протягом 60 днів, тобто до 5 жовтня 2014 року.

Визначити ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, заставу в розмірі 660 мінімальних заробітних плат, що становить 803.880 грн. у національній грошовій одиниці.

Застава може бути внесена як ОСОБА_9, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на розрахунковий рахунок Апеляційного суду м. Києва (м. Київ, вул. Солом'янська, 2-а, код ЄДРПОУ суду 02894757, банк ГУ ДКС України в м. Києві, код ЄДРПОУ ГУ ДКСУ - 37993783, МФО - 820019, реєстраційний рахунок - 37314015000104).

ОСОБА_9 або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі визначеному у судовому рішенні протягом дії ухвали.

У разі внесення застави зобов'язати ОСОБА_9 після звільнення з-під варти, прибувати за кожною вимогою до правоохоронного органу, суду або до іншого органу державної влади протягом дії запобіжного заходу у вигляді застави.

На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_9 у різі внесення застави, наступні обов'язки:

- прибувати до слідчого із встановленою ним періодичністю;

- не відлучатися з населеного пункту, я кому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора, суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватись від спілкування з потерпілими та свідками по справі.

Встановити термін дії зазначених обов'язків до 5 жовтня 2014 року.

Роз'яснити ОСОБА_9, що у разі внесення застави у визначеному у даній ухвалі розмірі, оригінал документу з відміткою банку, який підтверджує внесення застави на розрахунковий рахунок Апеляційного суду м. Києва, має бути наданий уповноваженій службовій особі Київського СІЗО № 13.

Після отримання та перевірки протягом одного дня документа, що підтверджує внесення застави, уповноважена службова особа Київського СІЗО негайно має здійснити розпорядження про звільнення ОСОБА_9 з-під варти та повідомити усно і письмово слідчого, прокурора, суд.

У разі внесення застави та з моменту звільнення ОСОБА_9 з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної у даній ухвалі, він зобов'язаний виконувати покладені на неї обов'язки, пов'язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.

З моменту звільнення з-під варти у зв'язку з внесенням застави, ОСОБА_9 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

У разі невиконання обов'язків заставодавцем, а також якщо ОСОБА_9, будучи належним чином повідомленим, не з'явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні застави обов'язки, застава звертається в доход держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в доход держави відповідною особою (органом) буде вирішуватись питання про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді застави в більшому розмірі або іншого більш суворого запобіжного заходу.

Головуючий:

Судді: