Ухвала суду № 40260529, 12.08.2014, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/490/14 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба І. В.

Категорія 364 (165) Доповідач в колегії апеляційного суду Могильний О. П.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2014 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - Могильного О.П.,

суддів - Поступайло Н.І., Петрової І.М.,

за участю секретаря - Сакари І.І.,

прокурора - Добрової Н.І.,

обвинуваченого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 11-кп/781/490/14 ЄРДР № 12012120060000432 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 травня 2014 року, якою стосовно:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, працює начальником ремонтно-експлуатаційної дільниці Кіровоградського міжрайонного управління водного господарства, має на утриманні дитину-інваліда, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

закрито кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч.1 ст.364 КК

України, він звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.5 КК України, у зв'язку із набранням чинності 23.02.2014 року ЗУ «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року, що скасовує злочинність діяння.

Згідно ухвали суду ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що скоїв злочин у сфері службової діяльності: зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди інтересам держави, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, відповідно до наказу №76-ВК від 29.07.1994 року Кіровоградського управління зрошувальних систем переведено з 12.08.1994 року з посади начальника дільниці планово-попереджувального ремонту Кіровоградського управління зрошувальних систем на посаду начальника Кіровоградської експлуатаційної дільниці Кіровоградського управління зрошувальних систем з оплатою праці згідно штатного розкладу, яку останній займав до часу перейменування зазначеної дільниці у ремонтно-експлуатаційну відповідно до наказу по Управлінню за №74 від 01.03.2012 року.

Наказом Держводгоспу України №315 від 10.12.2004 року Кіровоградське управління зрошувальних систем перейменовано в Кіровоградське міжрайонне управління водного господарства (далі - КМУВГ).

Відповідно до змісту посадової інструкції начальника Кіровоградської експлуатаційної дільниці КМУВГ, затвердженої начальником КМУВГ від 07.06.2007 року ОСОБА_4, зі змістом якої ОСОБА_3 ознайомлений належним чином 08.06.2007 року, до обов'язків та завдань останнього входить: забезпечення і здійснення керівництва виробничо-господарської дільниці; виконання планових завдань поставлених перед дільницею по капітальному та поточних ремонтах; здійснення контролю за раціональним використанням, охороною та відтворенням водних ресурсів; здійснення контролю за дотриманням підприємствами, установами та організаціями, громадянами, іноземними юридичними та фізичними особами: правил експлуатації сільськогосподарських споруд, пристроїв, систем, ставків та водосховищ; норм (лімітів) і правил водокористування і водовідведення та встановленого режиму використання вод; правил ведення водокористувачами первинного обліку кількості вод, що збираються із водних об'єктів і скидаються до них, та визначення якості вод; правил забудови та господарського освоєння земель у зонах можливого затоплення та у водоохоронних зонах; здійснення перевірки: достовірності даних статистичної звітності з обліку водокористування; стану будівництва водоохоронних об'єктів на землях водного фонду; ведення господарської діяльності на водозаборах у прибережних захисних смугах та водоохоронних зонах; організація роботи по підготовці меліоративних систем до поливу сільськогосподарських культур; виконання робіт по плануванню, обліку, складанню звітності про виробничу діяльність дільниці; проведення роботи по розвитку господарського рахунку, правильністю застосування форм і систем оплати праці; організація нагляду та здійснення контролю за станом насосних станцій, дамб, каналів, гідротехнічних споруд; разом з землекористувачами, власниками меліоративних земель розробляти та впроваджувати заходи щодо технологічної цілісності роботи меліоративних систем; організація і виконання системи заходів щодо безаварійного пропуску паводків і повені; організація своєчасного і безперебійного подавання води водокористувачам, регулювання водного режиму поливу культур згідно графіків; надання організаційної та технічної допомоги землекористувачам у проведенні робіт з догляду і ремонту внутрішньогосподарських систем та покращенні їх меліоративного стану, організації поливів і обліку води, контролю за вологістю ґрунтів; сприяння економії матеріальних, водних та енергетичних ресурсів, зниження собівартості виконуваних робіт;

складання звіту по обліку робочого часу працюючих, формах - 2, формах - 29 та всіх інших видах звітності; здійснення контролю за виконанням робітниками дільниці правил трудової та виробничої дисципліни, правил внутрішнього розпорядку; створення безпечних умов праці для робітників безпосередньо на робочих місцях згідно існуючих нормативних актів;

проведення виховної роботи в колективі; слідкування за своєчасним наданням працюючим пільг по умовах праці; подання пропозицій про заохочення та накладання дисциплінарних стягнень на порушників трудової дисципліни;організація навчання, прийняття участі у перевірці знань працівників з питань ОП і ТБ; здійснення контролю за веденням технічної та оперативної документації на насосних станціях; виконання приписів Держпромгірнагляду у встановлені терміни; забезпечення робітників інструкціями, перевіреними засобами захисту, справним та перевіреним інструментом; здійснення перевірки правильності застосування робітниками спецодягу, спецвзуття, засобів захисту, дотримання вимог інструкції по охороні праці; утримання засобів пожежогасіння в справному стані та постійній готовності;

прийняття участі в розслідуванні нещасних випадків, здійснення заходів щодо усунення в процесі розслідування недоліків; забезпечує і відповідає за технічно правильну експлуатацію обладнання насосних станцій, їх збереження.

Відповідно до зазначеної посадової інструкції ОСОБА_3 несе відповідальність за забезпечення безпечних умов праці працюючими при виконанні: робіт по переміщенню вантажів кранами; при ремонті, експлуатації і технічному обслуговуванні насосно-силового обладнання; за видачу наряд-допусків і організацію робіт при виконанні робіт з підвищеною небезпекою; нагляду за технічним станом та експлуатацією посудин під тиском - балонів;

роботи по проведенню оперативного контролю I-II ступенів; організація роботи ДПД; електрогазозварювальних робіт по посту електрогазозварювання та інших об'єктах; організації робіт по контролю та забезпечення протипожежного стану об'єктів; роботи відповідальної особи за технічно справний стан кран-балки; роботи відповідальної особи за організацію та виконання роботи в колодязях, траншеях, котлованах, докових частинах насосних станцій.

Окрім того, зазначеною посадовою інструкцією встановлювалися права, якими наділявся начальник експлуатаційної дільниці КМУВГ ОСОБА_3, а саме: вимагати від адміністрації виконання умов колдоговору, що відносяться до питань охорони праці та виробничої санітарії; усувати від роботи підлеглий персонал дільниці у випадках грубих порушень трудової дисципліни та правил техніки безпеки; обстежувати в установленому порядку підприємства, установи та організації, що використовують водні ресурси чи здійснюють господарську діяльність на водозаборах та в прибережних захисних смугах і водоохоронних зонах у будь-який час з метою перевірки додержання водного законодавства; видавати підприємствам, установам та організаціям, громадянам, а також іноземним фізичним і юридичним особам приписи щодо здійснення відповідальних заходів з раціонального використання, охорони вод та відтворення водних ресурсів; складати акти перевірки і протоколи про порушення законодавства в галузі охорони та раціонального використання водних ресурсів, також у випадках пошкодження водогосподарських споруд (об'єктів) та пристроїв чи при порушенні правил їх експлуатації; вимагати від адміністрації постачання необхідних матеріалів, інструментів та інвентарю згідно заявок; вносити пропозиції по вдосконаленню роботи пов'язаної з обов'язками передбаченими даною інструкцією.

Начальник дільниці безпосередньо підпорядковується начальнику управління та головному інженеру.

Таким чином, ОСОБА_3, постійно обіймаючи у т. ч. протягом періоду часу з 08.06.2007 року по 01.03.2012 року посаду начальника Кіровоградської експлуатаційної дільниці бюджетної неприбуткової організації, яка належала до сфери управління Державного комітету України по водному господарству - Кіровоградського міжрайонного управління водного господарства, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, являвся, займаючи зазначену посаду, службовою особою у застосуванні ст. 364 КК України згідно примітки №1.

У своїй діяльності ОСОБА_3, як службова особа та керівник самостійного структурного підрозділу - Кіровоградської експлуатаційної дільниці КМУВГ, протягом вищевказаного періоду перебування на зазначеній посаді зобов'язаний був додержуватись вимог Конституції України та законів України, а саме серед яких: ст. 19 Конституції України, якою передбачено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; ст. 1 Закону України «Про оплату праці», якою передбачено, що заробітна плата є винагородою, обчисленою, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу; ст. 2 Закону України «Про оплату праці», якою передбачено, що основною заробітною платою є винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки), та вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців; додатковою заробітною платою є винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці, та вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством, премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій; до інших заохочувальних та компенсаційних виплат належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми; ст. 15 Закону України «Про оплату праці», якою передбачено, що форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною, галузевими (міжгалузевими) і територіальними угодами; у разі, коли колективний договір на підприємстві не укладено, роботодавець зобов'язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності - з іншим уповноваженим на представництво органом; конкретні розміри тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок робітникам, посадових окладів службовцям, а також надбавок, доплат, премій і винагород встановлюються з урахуванням вимог, передбачених частиною першою цієї статті; оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку; всі інші платежі здійснюються підприємством після виконання зобов'язань щодо оплати праці; ст. 30 Закону України «Про оплату праці», якою передбачено, що роботодавець зобов'язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку; ст. 50 Кодексу законів про працю України, якою передбачено, що нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень; наказу Державного комітету України по водному господарству від 23.03.2006 року за №48 «Про умови оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів посад (професій) працівників організацій меліорації та водного господарства»; наказу Державного комітету статистики України від 05.12.2008 року за №489 «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці (із змінами і доповненнями, внесеними наказом Державного комітету статистики України від 25 грудня 2009 року № 496); наказу Державного комітету України по водному господарству від 20.06.2008 року за №139 «Про затвердження Положення про консервацію меліоративних систем та окремих об'єктів інженерної інфраструктури» та самого зазначеного Положення;

Також, ОСОБА_3, займаючи вищевказану посаду протягом зазначеного строку повинен був неухильно дотримуватись змісту колективного договору Кіровоградського управління зрошувальних систем на 2004-2008 роки, ухваленого на загальних зборах трудового колективу 26.04.2004 року, зареєстрованого реєстраційною палатою виконавчого комітету Кіровоградської міської ради за №618 від 30.05.2004 року, та змісту колективного договору Кіровоградського міжрайонного управління водного господарства на 2009-2013 роки, ухваленого на загальних зборах трудового колективу 27.03.2009 року, зареєстрованого реєстраційною палатою виконавчого комітету Кіровоградської міської ради за №618 від 18.08.2009 року, у т.ч. п.п. 4.7 зазначених колективних договорів, якими передбачена тривалість денної роботи (зміни) згідно з Правилами внутрішнього трудового розпорядку (початок роботи о 08 год. 00 хв., закінчення в 17 год. 15 хв., в п'ятницю робочий день закінчується в 16 год. 00 хв.);

Окрім того, у своїй службовій діяльності ОСОБА_3 повинен був дотримуватися змісту Положення про Кіровоградське міжрайонне управління водного господарства, затвердженого наказом Кіровоградського обласного виробничого управління меліорації і водного господарства від 13.09.2005 року за №97, зареєстрованого державним реєстратором виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 16.01.2006 року за №14441050003001312, змісту Положення про Кіровоградське міжрайонне управління водного господарства, затвердженого наказом Державного комітету України по водному господарству від 22.04.2010 року за №70, зареєстрованого державним реєстратором виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 24.06.2010 року за №14441050007001312, якими врегульовано основні завдання, права та обов'язки Управління, майна та коштів Управління, керівництво Управлінням та інші правовідносини пов'язані із функціонуванням КМУВГ.

Разом з обов'язком неухильного дотримання вищевказаних правових актів, будучи протягом вищевказаного часу службовою особою - начальником Кіровоградської експлуатаційної дільниці Кіровоградського міжрайонного управління водного господарства, ОСОБА_3 також повинен дотримуватися і змісту інших законів України, підзаконних нормативно-правових актів, а також актів локальної форми дії, які приймалися та видавалися керівництвом КМУВГ.

Однак, всупереч дотримання змісту вищевказаних правових норм, якими врегульований правовий порядок, у т. ч. у сфері функціонування об'єктів КМУВГ, ОСОБА_3, обіймаючи протягом вищезазначеного часу посаду начальника Кіровоградської експлуатаційної дільниці КМУВГ, вирішив використати повноваження начальника вказаної дільниці всупереч інтересам служби.

Так, Кіровоградське міжрайонне управління водного господарства здійснює свою діяльність в межах наданих йому повноважень, у т.ч. на території Компаніївського району Кіровоградської області в межах території Софіївської сільської ради на якій розташована Софіївська зрошувальна система, яка перебуває у віданні вищевказаного Управління, та включає у себе головну насосну станцію (далі - ГНС), насосну станцію підкачки (далі - НСП) та окремі об'єкти інженерної інфраструктури.

Відповідно до наказів по Кіровоградському управлінню зрошувальних систем за №2-ВК від 02.01.2003 року та за №32-ВК від 02.06.2003 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 переведено з посад машиністів насосної станції 3 розряду Софіївської зрошувальної системи на посади сторожів насосної станції Софіївської зрошувальної системи відповідно, які останні обіймають і на даний час, безпосередньо підпорядковуючись начальнику дільниці ОСОБА_3, до основних посадових обов'язків яких, протягом періоду часу обіймання вказаних посад, відносилося: забезпечення збереження будівель, споруд, обладнання, трубопроводів та іншого майна, яке відноситься до зрошувальної системи і знаходиться під охороною, у випадках крадіжок охоронюваного майна негайно повідомляти спеціаліста або начальника експлуатаційної дільниці управління для вжиття термінових заходів, зберігати та використовувати за призначенням матеріали, запчастини, інструменти та інше майно, передане їм для проведення робіт або під охорону.

Окрім того, відповідно до наказу по Кіровоградському міжрайонному управлінню водного господарства за №35-ВК від 30.06.2006 року «Про перевод на другі посади» ОСОБА_7 з 03.07.2006 року переведено з посади сторожа насосних станцій Софіївської зрошувальної системи на посаду машиніста насосних установок 2 розряду цієї ж зрошувальної системи, яку зазначена особа обіймала до видання наказу по Кіровоградському міжрайонному управлінню водного господарству за №31-ВК від 01.03.2011 року «По переведення на іншу постійну роботу», відповідно до змісту якого, останнього переведено на посаду сторожа насосних станцій Софіївської зрошувальної системи.

Посадовою інструкцією машиніста насосної станції Софіївської зрошувальної системи, затвердженої начальником КМУВГ ОСОБА_4 від 12.03.2008 року, встановлені обов'язки, які повинен був виконувати згідно займаної посади ОСОБА_7, безпосередньо підпорядковуючись у своїй діяльності начальнику дільниці ОСОБА_3, а саме: обслуговування насосних станцій обладнаних поршневими та центробіжними насосами з сумарною подачею води більше 1000 мз/ч; обслуговування вакуумних та дренажних насосів; виконання роботи по запуску і зупинці двигунів та насосів; забезпечення заданого тиску води та безперебійної роботи насосно-силових агрегатів і запірної арматури міжгосподарського напірного трубопроводу; виявлення і ліквідація недоліків в роботі обладнання; ведення технічного обліку і звітності про роботу агрегатів та утримання в належному стані технічної документації, яка знаходиться на насосній станції; виконання поточного ремонту насосного обладнання.

Також, відповідно до наказу по Кіровоградському міжрайонному управлінню водного господарства за №13-ВК від 22.03.2007 року «Про переведення ОСОБА_8» ОСОБА_8 з 26.03.2007 року переведено з посади техніка-гідротехніка Кіровоградської експлуатаційної дільниці на посаду оглядача гідротехнічних об'єктів цієї дільниці, яку зазначена особа обіймала до видання наказу по Кіровоградському міжрайонному управлінню водного господарства за №149-ВК від 30.11.2010 року «Про переведення на іншу постійну роботу», відповідно до змісту якого, останнього з 01.12.2010 року переведено на посаду сторожа насосних станцій Софіївської зрошувальної системи.

Посадовою інструкцією оглядача гідротехнічних об'єктів, затвердженої начальником КМУВГ ОСОБА_4 від 23.10.2007 року, встановлені обов'язки, які повинен був виконувати згідно займаної посади ОСОБА_8 на території розміщення Софіївської зрошувальної системи, безпосередньо підпорядковуючись у своїй діяльності начальнику дільниці ОСОБА_3, а саме: забезпечення встановленого режиму роботи закріпленого за ним комплексу споруд, водойм, водосховищ, закритих трубопроводів, окремих водогосподарських об'єктів, де необхідно проводити систематичні спостереження за роботою гідротехнічних споруд, станом системи з метою запобігання підтоплення території і населених пунктів; здійснення оперативного керування технічними пристроями і спорудами на об'єктах водосховищ, магістральних трубопроводах; ведення контролю і нагляду за станом водосховища і споруд, стійкості тіла і підкосів греблі, динаміки просадок і зміщення споруд, виконання поточних ремонтних робіт на закріплених за ними прибережних захисних смуг, насаджень; забезпечення дотримання особливого режиму роботи під час підготовки водосховища до пропуску паводків, веде спостереження, фіксує результати спостережень в спеціальних журналах; виконання роботи з догляду за трубопроводами і арматурою з метою підтримання їх у робочому стані; участь в облаштуванні водогосподарських об'єктів інженерними знаками.

Вищезазначені працівники, а саме: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 протягом вищевказаного часу перебування на зазначених посадах, фактично виконували функції сторожів насосних станцій Софіївської зрошувальної системи (ГНС та НСП), яка обслуговувалася Кіровоградським міжрайонним управлінням водного господарства, відповідно до змінного почергового режиму трудової діяльності визначеного начальником експлуатаційної дільниці КМУВГ ОСОБА_3 всупереч вимог ст.ст. 1, 2, 15 Закону України «Про оплату праці», якими передбачено, що заробітна плата є винагородою, обчисленою, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, при цьому основною заробітною платою є винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки), та вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців, а також форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною, галузевими (міжгалузевими) і територіальними угодами, а також всупереч положень колективного договору Кіровоградського управління зрошувальних систем на 2004-2008 роки, ухваленого на загальних зборах трудового колективу 26.04.2004 року, зареєстрованого реєстраційною палатою виконавчого комітету Кіровоградської міської ради за №618 від 30.05.2004 року, та положень колективного договору Кіровоградського міжрайонного управління водного господарства на 2009-2013 роки, ухваленого на загальних зборах трудового колективу 27.03.2009 року, зареєстрованого реєстраційною палатою виконавчого комітету Кіровоградської міської ради за №618 від 18.08.2009 року, п.п. 4.7 яких передбачена тривалість денної роботи (зміни) згідно з Правилами внутрішнього трудового розпорядку (початок роботи о 08 год. 00 хв., закінчення в 17 год. 15 хв., в п'ятницю робочий день закінчується в 16 год. 00 хв.), - для кожного з 4-х вищевказаних працівників: 1 робочий день, який починався з 08 год. 00 хв. та закінчувався о 08 год. 00 хв. (обідня перерва - з 12 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв.), 3 дня вихідних, при цьому машиніст насосної станції ОСОБА_7 та оглядач гідротехнічних об'єктів ОСОБА_8, протягом часу обіймання зазначених посад, фактично виконуючи функції сторожів насосних станцій Софіївської зрошувальної системи, що є менш кваліфікованою працею, свої посадові обов'язки відповідно до змісту вищевказаних посадових інструкцій не виконували, оскільки відповідно до наказу №100 від 25.04.2005 року по КМУВГ «Про консервацію зрошувальних систем, які не включені до поливу» та актів демонтажу устаткування при консервації на головній насосній станції та насосній станції підкачки від 26.04.2005 року з відповідними додатками до них, затверджених начальником КМУВГ ОСОБА_4, здійснено демонтаж устаткування у вигляді вентиляторів осьових Д 300 (2 шт.), електричного двинула А3552-250квт 1485 об/хв. (1 шт.), кран балки руч. в/п 3,2тн (1 шт.), електричного двигуна 1,3 квт (1 шт.), станції катодного захисту (1 шт.), трансформатора силового ТМ-25 (1 шт.) та насосів 150CVE-350 23/3 (5 шт.), вентиляторів осьових ВО-300 (3 шт.), зворотних клапанів Ду-300 (4 шт.), засувок стальних Ду-300 (4 шт.), електричних двигунів до насосів 150 CVE F280 v-04 (5 шт.), затвору без електричного двигуну Ду-300 (1 шт.), водоповітряних баків V-10 м3 (2 шт.), компресору без двигуна (1 шт.), шаф розподільчих (4 шт.), компенсаторів Ду-200 (4 шт.), шаф розподільчих РМ1 (2 шт.), трансформатору силового (1 шт.) відповідно, що унеможливлює та унеможливлювало, починаючи з 26.04.2005 року по даний час, через демонтаж вищевказаного технологічного устаткування та відсутність електроживлення, виконання функцій головної насосної станції та насосної станції підкачки у вигляді здійснення водопостачання для зрошення, здійснення відкачування води під час проходження паводків тощо, а також через консервацію системи зрошення Софіївської зрошувальної системи КМУВГ, як власне і Бобринецької з Компаніївської, унеможливлювалося та унеможливлюється починаючи з вищевказаного строку водопостачання до мереж магістральних та міжгосподарських трубопроводів даних зрошувальних систем.

Так, ОСОБА_3, обіймаючи протягом вищевказаного часу посаду начальника Кіровоградської експлуатаційної дільниці КМУВГ, будучи службовою особою, використовуючи своє службову становище в інтересах третіх осіб, всупереч інтересам служби, вчиняючи протиправні дії у період з 2008 по 2010 роки, точного часу слідством не встановлено, які полягали у фіксуванні недостовірного обліку робочого часу у зведених табелях виходу на роботу вищевказаних працівників КМУВГ, недостовірного у бік його фактичного збільшення, при цьому достовірно знаючи та усвідомлюючи, що машиніст насосної станції ОСОБА_7 та оглядач гідротехнічних об'єктів ОСОБА_8 фактично виконують обов'язки сторожів насосних станцій, за підсумками складання та надання до бухгалтерії Управляння яких працівникам ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 буде здійснене зайве нарахування та виплата сум оплати праці за фактично не відпрацьовану належну норму часу, нарахування та виплата надбавок та доплат, а також зайвого нарахування сум коштів до загальнообов'язкових фондів державного страхування, таким чином вчиняючи дії в інтересах третіх осіб - вищевказаних працівників КМУВГ.

Реалізовуючи свій єдиний злочинний умисел, переслідуючи вищевказану протиправну мету, діючи всупереч інтересів служби, ОСОБА_3, знаходячись в приміщенні адміністративної будівлі Кіровоградського міжрайонного управління водного господарства за адресою: м. Кіровоград, вул. Московська, 210, використовуючи надані службові повноваження у вигляді забезпечення і здійснення керівництва виробничо-господарською діяльністю Кіровоградською експлуатаційною дільницею КМУВГ, складання звітності про виробничу діяльність дільниці, складання звітів по обліку робочого часу працюючих дільниці, здійснення контролю за виконанням робітниками дільниці правил трудової та виробничої дисципліни, правил внутрішнього розпорядку, проведення виховної роботи в колективі, умисно зловживаючи даними повноваженнями, діючи в інтересах третіх осіб - вищевказаних працівників, на початку кожного наступного місяця, який слідував за періодом, що підлягав обліку, точний час досудовим слідством не встановлений, вносив завідомо неправдиві відомості до офіційних документів - зведених табелів виходу на роботу працівників Кіровоградської експлуатаційної дільниці КМУВГ за період з 2008 по 2010 роки їх формування точної дати слідством не встановлено, які полягали у відображенні відпрацювання за 2008 -2010 роки, точного період слідством не встановлено, працівниками експлуатаційної дільниці - сторожами насосних станцій ОСОБА_5 та ОСОБА_6, також машиністом насосної станції ОСОБА_7 та оглядачем гідротехнічних об'єктів ОСОБА_8, при цьому двоє останніх фактично виконували функцію сторожів насосних станцій, робочого часу з дотриманням його 40 годинної норми на тиждень: з понеділка по четвер робочий час тривав від 7 годин до 8 годин 15 хвилин на день, у п'ятницю робочий час тривав від 7 годин до 8 годин на день, у вихідні (субота, неділя) та святкові дні облік не здійснювався, при цьому вищевказані працівники протягом 2008-2010 років, точного періоду слідством невсановлено, трудової діяльності фактично виконували функції сторожів насосних станцій відповідно до змінного почергового режиму трудової діяльності визначеного ОСОБА_3 для кожного з 4-х зазначених працівників у вигляді не більш, як 8 днів на місяць, працювали наступним чином: 1 робочий день - з 08 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв. (обідня перерва - з 12 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв.), 3 дні вихідних, а саме ОСОБА_3 особисто рукописним текстом внесено завідомо неправдиві відомості до зведених табелів виходу на роботу працівників Кіровоградської експлуатаційної дільниці КМУВГ, зокрема: щодо відпрацювання ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 робочого часу згідно графіку, а саме: з понеділка по четвер робочий час тривав від 7 годин до 8 годин 15 хвилин на день, у п'ятницю робочий час тривав від 7 годин до 8 годин на день, у вихідні (субота, неділя) та святкові дні облік не здійснювався, під змістом яких, з метою посвідчення достовірності внесених до них вищевказаних відомостей, виконані підписи начальником Кіровоградської експлуатаційної дільниці КМУВГ ОСОБА_3, який достовірно знав, що вказані працівники працювали по зміненому графіку сутки через троє, окрім зведених табелів виходу на роботу складених за період 2008 року та 2010 року у яких, під змістом внесених вищевказаних відомостей ОСОБА_3, у період відсутності за місцем трудової діяльності останнього, виконані підписи головного енергетика КМУВГ ОСОБА_9 та начальника групи насосних станцій КМУВГ ОСОБА_10, які фактично, в силу покладених них обов'язків, не виконували функції здійснення контролю за організацією діяльності, виконання трудових обов'язків вищевказаними працівниками, а лише формально виконали підписи під двома вищевказаними табелями виходу на роботу при цьому покладаючись на повноту та достовірність внесених до них відомостей самим ОСОБА_3

Разом з тим, поруч із складанням вищевказаних зведених табелів виходу на роботу за 2008 - 2010 роки, точного періоду слідством не всановлено, відображення трудової діяльності працівників Кіровоградської експлуатаційної дільниці КМУВГ, також окремо вівся облік робочого часу у т. ч. на вищевказаних 4-х працівників, праця яких фактично задіяна у якості сторожів насосних станцій Софіївської зрошувальної системи, інженером - гідротехніком першої категорії Кіровоградської експлуатаційної дільниці КМУВГ ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_5, який прийнятий на зазначену посаду відповідно до наказу по КМУВГ №28-ВК від 03.06.2008 року «Про прийом на роботу ОСОБА_11», та який керуючись п. 2.6 посадової інструкції інженера гідротехніка 1 категорії, затвердженої начальником КМУВГ ОСОБА_4 від 07.06.2007 року, з якою ознайомлений належним чином 03.06.2008 року, який за усним протиправним наказом начальника Кіровоградської експлуатаційної дільниці ОСОБА_3, здійснював первинний облік робочого часу за невстановлений слідством період щодо трудової діяльності вищевказаних працівників, вносячи за безпосередньої особистої участі ОСОБА_3, у час та за місцем внесення останнім відомостей до зведених табелів виходу на роботу, відомості до первинних табелів виходу на роботу у розрізі вищевказаних відомостей, які відображені ОСОБА_3 у зведених табелях виходу на роботу працівників зазначеної дільниці ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, та які наказано ОСОБА_11 відобразити у первинних табелях виходу на роботу, при цьому складаючи первинні табелі виходу на роботу щодо зазначених працівників протягом невстановленого періоду їх трудової діяльності ОСОБА_11 не був обізнаний щодо єдиного злочинного умислу ОСОБА_3, вважав, що виконує законні вимоги начальника дільниці, якому відповідно до вищевказаної посадової інструкції безпосередньо підпорядковується, а також, ОСОБА_11 не володів відповідними знаннями щодо здійснення повного документального обліку робочого часу працівників, оскільки протягом усього періоду своєї трудової діяльності не займав будь-яких посад пов'язаних із здійсненням даного виду обліку, при цьому також не маючи відповідного рівня та виду освіти.

У подальшому, діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел, переслідуючи злочинну мету у вигляді подальшого зайвого нарахування та виплати сум оплати праці за фактично не відпрацьовану належну норму часу вищевказаними працівниками протягом 2008 -2010 років, точного періоду слідством не встановлено, при цьому не повідомляючи керівництву КМУВГ щодо підстав та причин невідпрацювання вищевказаними працівниками належної норми часу, а також нарахування та виплати доплат, що здійснюється на підставі поданих до бухгалтерії підприємства вищевказаних зведених табелів виходу на роботу до змісту яких внесені ОСОБА_3 завідомо недостовірні відомості, останнім одразу після складання зазначених зведених табелів, у час та спосіб зазначений вище, надано для вивчення інженеру з підготовки кадрів КМУВГ ОСОБА_12, яким перевірялися відповідні відомості у розрізі відображення підстав для звільнення від виконання трудових обов'язків працівників КМУВГ (лікарняні, відпустки, відгули тощо), та одразу спрямовувалися для затвердження начальникові КМУВГ, яким затверджувалися дані зведені табелі виходу на роботу, та передавалися до бухгалтерії Управління з метою здійснення нарахування та виплати сум оплати праці, нарахування та виплати доплат, нарахування сум коштів до загальнообов'язкових фондів державного страхування тощо.

У вищевказаний злочинний спосіб, досягаючи ОСОБА_3 своєї протиправної мети, на підставі поданих до бухгалтерії КМУВГ вищевказаних зведених табелів робочого часу до яких внесені вищезазначені завідомо неправдиві відомості, за рахунок коштів загального фонду державного бюджету зайво нараховано та виплачено вищевказаним працівникам КМУВГ заробітна плата.

Таким чином, ОСОБА_3, своїми вищевказаними умисними протиправними діями завдав істотної шкоди державним інтересам в особі Кіровоградського міжрайонного управління водного господарства, яке належало до сфери управління Державного комітету України по водному господарству (наразі - до сфери управління Державного агентства водних ресурсів), у вигляді негативного впливу протиправного діяння на нормальну діяльність зазначеного Управління шляхом невиконання визначених функцій окремим структурним підрозділом КМУВГ - ремонтно-експлуатаційною дільницею на вищевказаних об'єктах Cофіївської зрошувальної системи, таким чином не реалізовуючи у повній мірі державну політику у сфері розвитку водного господарства і меліорації земель, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів, та, як наслідок підірвав престиж та авторитет центрального органу виконавчої влади в структурі якої існує та діє Держводагентство України з підпорядкованим йому Кіровоградським міжрайонним управлінням водного господарства.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу районного суду як незаконну, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд.

Скарга обґрунтована наступними доводами.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку, вказавши, що обвинувачений ОСОБА_3 не давав згоди на закриття кримінального провадження з підстав набрання чинності закону, який скасовує злочинність діяння, оскільки обвинувачений відніс вказане рішення на розгляд суду, що також зазначено і ухвалі суду.

Вказане, на думку апелянта, істотно порушує вимоги кримінально процесуального закону, а саме ч.7 ст.284 КПК України, оскільки суд не отримавши згоди ОСОБА_3 прийняв рішення про закриття кримінального провадження та звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

Вважає, що судом не досліджено весь обсяг доказів, які були встановлені судом обов'язковими. Так, в ході судового розгляду не досліджено долучені до матеріалів кримінального провадження документи, протоколи слідчих, розшукових дій, які мають значення для встановлення фактів, обставин кримінального провадження, які обов'язково оголошуються в судовому засіданні. У зв'язку з цим, вважає, що висновки районного суду щодо відсутності ознак злочину, як мета одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що недослідження судом всіх доказів кримінального провадження потягло за собою передчасні висновки суду про відсутність у обвинуваченого кваліфікуючих ознак злочину, як мети одержання буд-якої неправомірної вигоди для інших фізичних осіб, оскільки, на думку апелянта матеріалами кримінального провадження підтверджується факт скоєння ОСОБА_3 кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

В запереченнях проти апеляційної скарги прокурора, захисник обвинуваченого зазначає, що ухвала Кіровського райсуду м. Кіровограда є законною та обґрунтованою, а доводи апеляції - безпідставними. Судом правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та досліджено весь обсяг доказів, що мають значення по справі. Обвинувачений надав свою згоду на закриття справи в зв'язку із набранням чинності закону, який скасовує злочинність діяння. Тому вважає, що в задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав доводи апелянта, а саме в частині , як однієї із підстав для скасування ухвали суду першої інстанції, це -неповного дослідження доказів по справі, оскільки залишились не встановленими обставини, щодо мети одержання обвинуваченим неправомірної вигоди для інших осіб та все ж таки просив скасувати винесену ухвалу і направити справу на новий розгляд до районного суду, думку обвинуваченого, який вказав, що повністю погоджується із прийнятим рішенням судом першої інстанції та із запереченнями свого захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги і заперечень, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав:

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, які не оспорювались, не перевіряються.

Апеляційний суд також, відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України в даному випадку, позбавлений права повторного дослідження встановлених судом першої інстанції обставин, оскільки будь-яких порушень при цьому не встановлено та відповідно до ч.4 ст.404 КПК України не має права розглядати обвинувачення , яке не було висунуте в суді першої інстанції.

Як зазначалось вище, ОСОБА_3 в день прийняття рішення про закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч.1 ст.364 КК України було пред'явлено прокурором остаточне змінене обвинувачення, згідно якого він вчинив злочин у сфері службової діяльності: зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди інтересам держави. За даним обвинуваченням по справі судом проведено всі необхідні дії, допитані свідки, досліджені письмові матеріали справи, згідно визначеного обсягу та встановленого порядку. Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення. Тому, посилання прокурора в апеляційній інстанції на можливість в подальшому змінити обвинувачення є безпідставним, оскільки така можливість судом першої інстанції йому надавалась і при цьому ним не пред'являлось обвинувачення, щодо мети одержання ОСОБА_3 будь-якої неправомірної вигоди, як для себе, так і інших осіб, не наводились будь-які докази на підтвердження такого обвинувачення, не надавалась можливість захиститись від такого обвинувачення, а навпаки при винесенні на обговорення судом першої інстанції питання про закриття кримінального провадження в частині пред'явленого обвинувачення за ч.1 ст.164 КК України( в ред.. від 07.04.2011 року), прокурор надав свою згоду.( Т.2 а.с. 170). Тобто будь-якої неповноти судового слідства, проведеного судом першої інстанції, що перешкоджало б прокурору довести мету одержання неправомірної вигоди обвинуваченим, колегією суддів не встановлено. При цьому також враховується, що прокурор в апеляційній інстанції, заслухавши показання обвинуваченого, фактично погодився з тим, що ОСОБА_3 надав згоду на закриття кримінального провадження на підставах зазначених в оскаржуваній ухвалі суду першої інстанції.

Проводячи аналіз , щодо підстав застосованих судом першої інстанції для закриття кримінального провадження, колегія суддів визнає їх законними та обґрунтованими. Так, дійсно 23.02.2014 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст..19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року, відповідно до якого до ч.1 ст.364 КК України було внесено зміни, згідно яких кримінальна відповідальність за ч.1 ст.364 КК України передбачається за вчинення зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне використання службовою особою влади чи службового становища, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе самої чи іншої фізичної або юридичної особи… Отже, дійсно даний закон скасував злочинність діяння, що було висунуте стороною обвинувачення ОСОБА_3 При цьому, суд першої інстанції також правильно послався на положення ч.1 ст.5 КК України( зворотну дію закону про кримінальну відповідальність в часі), правильно застосував положення ст.44 КК України, звільнивши обвинуваченого від кримінальної відповідальності та правильно закрив провадження, пославшись на положення ст.. 284 КПК України, Рішення Конституційного Суду України від 19.04.2000 року № 6-рп/2000, ст.. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Тому, колегія суддів дійшла однозначного висновку, що підстави для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора відсутні, а ухвала Кіровського райсуду м. Кіровограда підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст..ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, залишити без задоволення, а ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.05. 2014 року стосовно ОСОБА_3 , залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців із дня проголошення.

Судді:

О.П. Могильний Н.І. Поступайло І.М. Петрова