Ухвала суду № 40255610, 20.08.2014, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 751/2642/14 Головуючий у І інстанції Мурашко М. І. Провадження № 11-кп/795/468/2014 Категорія - ч. 5 ст. 191 КК України Доповідач Оседач М. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОседача М. М. суддів - Григор`євої В.Ф., Воронцової С.В.

при секретарі - Сміян М.В.

З участю учасників судового провадження:

прокурора - Михайлової О.О.

представника цивільного позивача - ОСОБА_3

захисників - ОСОБА_4, ОСОБА_5

обвинувачених - ОСОБА_6, ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області Фірман Т.І., захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2014 року щодо

- ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чернігова, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 209 КК України,

- ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Чернігова, громадянина України, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2014 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень і йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

- за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ч. 3 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 209 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, з конфіскацію коштів, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень і йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій,строком на 3 роки, без конфіскації майна.

- за ч. 3 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з'являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжні заходи щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу - залишено без змін.

Цивільні позови ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс», ТОВ «Спецбуд-Плюс» та Публічного акціонерного товариства будівельна компанія « Домобудівник » ( далі - ПАТ «БК «Домобудівник» ) задоволено частково та стягнуто з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно: на користь ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» 25 480, 03 грн.; на користь ТОВ «Спецбуд-Плюс» 147 839, 97 грн.; на користь ПАТ «БК «Домобудівник» 111 289, 94 грн., в решті позовних вимог -відмовлено .

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судові витрати на користь держави по 1553, 40 грн. з кожного.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

В апеляційних скаргах:

- старший прокурор відділу прокуратури Чернігівської області Фірман Т.І., не оспорюючи фактичні обставини провадження, кваліфікацію дій обвинувачених та міру покарання, призначену ОСОБА_6, просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий, яким визнати останнього винним у пред`явленому обвинуваченні та призначити йому більш суворе покарання у виді реального позбавлення волі. Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є несправедливим внаслідок м`якості. Зокрема, зазначає, що відсутність у ОСОБА_7 судимостей, наявність на утриманні неповнолітньої дитини належить до характеристик особи винного, а тому не можуть враховуватися як обставини, які пом`якшують покарання, в зв`язку з чим за відсутності кількох обставин, які пом`якшують покарання, суд необґрунтовано застосував ст. 69 КК України при призначенні покарання.

- захисник ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_6 і закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд не досліджував матеріали, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення і прийняв його на підставі матеріалів досудового слідства. Вказує на відсутність в діях ОСОБА_6 зловживання службовим становищем при укладенні договору з товариством з обмеженою відповідальністю « Національна агроуправлінська компанія » ( далі - ТОВ «НАУК» ), оскільки на час укладення вказаних договорів обвинувачений представляв особу власника майна і мав право на підписання вказаних договорів. Крім того, без згоди наглядової ради жодна квартира не була б продана третім особам, незважаючи на наявність таких договорів, за якими право власності на квартири набуло ТОВ «НАУК». Зазначає, що суд вийшов за межі розгляду кримінального провадження, визнаючи договір доручення між ТОВ «НАУК» та ПАТ «БК «Домобудівник» нікчемним, а щодо обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 190 КК України вказує про відсутність вини останнього відносно продажу продукції ПАТ «БК «Домобудівник», вважаючи, що це звичайні господарські відносини, які регулюються господарським процесуальним кодексом.

- обвинувачений ОСОБА_6 вважаючи вирок суду щодо себе незаконним та необґрунтованим в зв`язку з неповнотою досудового та судового слідства, та тому, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження, в зв'язку з чим просить скасувати його і закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вважає висновок суду про те, що він шляхом обману заволодів грошовими коштами ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» та ТОВ «Спец Буд-Плюс» таким, що не ґрунтується на доказах та не відповідає фактичним обставинам справи з огляду на те, що він не був представником жодної із вказаних сторін в договорах купівлі-продажу та не підписував рахунків-фактур або інших документів, спрямованих на виникнення і реалізацію договірних відносин і грошові кошти безпосередньо від покупців за даними договорами не отримував. В зв`язку з тим, що кошти від потерпілого отримала юридична особа, то вважає, що відсутній суб`єкт даного правопорушення, а часткове виконання зобов`язань за вказаними договорами, на його думку, свідчить про відсутність прямого умислу на заволодіння грошовими коштами. Зазначає, що відсутній причинно-наслідковий зв`язок між його діями і збитками покупців контр агентів ТОВ «Чернігівська Агро-Десна», які виникли у зв`язку з невиконанням останніми своїх зобов`язань. В зв`язку з тим, що судом не було досліджено договори фінансової допомоги між ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» і фермерським господарством « КВВ » ( далі - ФГ «КВВ» ), поза увагою суду залишився факт, що грошові кошти, які він отримав, були власністю юридичної особи - ФГ «КВВ» та були набуті ним в спосіб, не заборонений законом, що вказує на відсутність в його діях ознак шахрайства.

Вважає, що не відповідає вимогам ч. 3 ст. 191 КК України і висновок суду про те, що він зловживаючи службовим становищем здійснив розтрату залізобетонних плит, оскільки на той час вже не виконував обов`язків генерального директора товариства, а тому не мав повноважень давати дозвіл на відпуск виробів зі складу готової продукції.

Крім того вважає той факт, що він являється співзасновником підприємств, які знаходилися у певних соціально-правових відносинах із ПАТ «БК» Домобудівник», не може свідчити про наявність у нього прямого умислу та корисливих мотивів на заволодіння майном ПАТ «БК» Домобудівник», оскільки він не був службовою особою цих підприємств та не мав жодних повноважень щодо керування поточною діяльністю цих підприємств.

Апелянт стверджує, що судом не було дано оцінки акту звірки взаємних розрахунків станом на 18 грудня 2013 року між ПАТ «БК «Домобудівник» і ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» про відсутність взаємної заборгованості в зв`язку з укладенням між вказаними юридичними особами та за участю ТОВ «Національна агроуправлінська компанія» договору про переведення боргу.

Вважає, що не дано належної правової оцінки договору доручення від 12 серпня 2013 року, оскільки суд помилково послався на ст. 65 ЦК України та зазначив, що він є нікчемним, застосувавши при цьому норму, яка втратила чинність з 1 січня 2004 року.

Також, не визнаючи своєї вини за ч. 4 ст. 358 КК України, зазначає, що він використовував довідки, які були надані йому головним бухгалтером підприємства. Крім того вважає, що поданий нотаріусу наказ від 04 липня 2013 року № 146-ВК про виконання обов`язків генерального директора, на його думку є достовірним, оскільки вважав, що ОСОБА_10 знаходиться у відпустці і він виконує його повноваження, а доводи останнього, що він особисто виконував обов`язки генерального директора судом належним чином не перевірялися.

Не погоджуючись з вироком суду в частині вирішення цивільних позовів зазначає, що встановлені судом боргові зобов`язання виникли між юридичними особами, тому він не являється належним відповідачем і покладення на нього обов`язків юридичних осіб-боржників щодо сплати боргу кредиторам є неправомірним.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6, працюючи згідно наказу від 04 липня 2013 року №146-ВК на посаді першого заступника Генерального директора Публічного акціонерного товариства «Будівельна Компанія «Домобудівник» (м. Чернігів, вул. Щорса, 59-а, код 01272976), яке діє на підставі нової редакції Статуту, зареєстрованої Державним реєстратором виконавчого комітету Чернігівської міської ради Чернігівської області 26 жовтня 2011 року, будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, зловживаючи службовим становищем, та ОСОБА_7 , який обіймав посаду директора ТОВ «Національна агроуправлінська компанія», з метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, вступили в попередню змову між собою, з корисливих мотивів, вчинили закінчений замах на заволодіння майном ПАТ «БК «Домобудівник» в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб та заволодіння майном ПАТ «БК «Домобудівник», вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб; шахрайство, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб; шахрайство, вчинене у великих розмірах, повторно, за попередньою змовою групою осіб; крім того, ОСОБА_6 використав завідомо підроблені документи та легалізував доходи, одержані злочинним шляхом за наступних обставин.

Так, 12 серпня 2013 року та 13 серпня 2013 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи єдиним умислом, знаходячись у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3, при цьому ОСОБА_6, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи завідомо неправдиві довідки щодо балансової вартості об'єктів нерухомості, уклали договори купівлі-продажу від 12 серпня 2013 року №№2003, 2007, 2011, 2015, 2019 та від 13 серпня 2013 №№2026, 2030, 2034, 2038, 2042, 2046 на загальну суму 1684020 гривень, з ТОВ «Національна агроуправлінська компанія» в особі директора ОСОБА_7, де ОСОБА_6 є одним із засновників, при цьому достовірно знаючи про відсутність фінансової можливості та наміру у ТОВ «Національна агроуправлінська компанія» на придбання такого майна.

Згідно договорів купівлі-продажу від 12 серпня 2013 року №№ 2003, 2007, 2011, 2015, 2019 та від 13 серпня 2013 року №№ 2026, 2030, 2034, 2038, 2042, 2046 ПАТ «БК «Домобудівник» в особі виконуючого обов'язки Генерального директора ОСОБА_6 продало, а ТОВ «Національна агроуправлінська компанія» в особі директора ОСОБА_7 купило квартири №№ 6, 12, 26, 30, 36 14, 20, 22, 28, 34, 38 у будинку АДРЕСА_4, загальною вартістю 1 684 020 грн.

Грошові кошти за вказаними договорами купівлі-продажу квартир № № 6, 12, 26, 30, 36 14, 20, 22, 28, 34, 38 в будинку АДРЕСА_4 на загальну суму 1684020 грн., на розрахункові рахунки та до каси ПАТ «БК «Домобудівник» не надійшли.

Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, шляхом укладання договорів купівлі-продажу від 12 серпня 2013 року №№2003, 2007, 2011, 2015, 2019 та від 13 серпня 2013 року №№2026, 2030, 2034, 2038, 2042, 2046 , при цьому ОСОБА_6, зловживаючи своїм службовим становищем, намагалися заволодіти за допомогою підконтрольного ОСОБА_6 ТОВ «Національна агроуправлінська компанія», 11 об'єктами нерухомості, які належать ПАТ «БК «Домобудівник», у будинку АДРЕСА_4 на суму 3 258 218, 96 грн., що є особливо великим розміром, однак свій злочинний намір до кінця не довели з причин, які не залежали від їх волі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6, та ОСОБА_7, який працював на посаді директора ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» вступили у попередню змову між собою і скоїли інші злочини.

Так, в період з 2 вересня 2013 року по 20 вересня 2013 року ПАТ «БК «Домобудівник» здійснило відвантаження залізобетонних пустотних плит-перекриття та залізобетонних кілець на адресу ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» на загальну суму 141 289,94 грн. згідно видаткових накладних: №РН-0000089 від 02 вересня 2013 на суму 10 465,07 грн., №РН-0000091 від 05 вересня 2013 року на суму 28 439,96 грн., №РН-0000092 від 05 вересня 2013 року на суму 13 599,96 грн., №РН-0000093 від 06 вересня 2013 року на суму 6 319,98 гри., №РН-0000096 від 11 вересня 2013 року на суму 39 785 грн., №РН-0000098 від 13 вересня 2013 року на суму 19 800 грн., №РН-0000099 від 20 вересня 2013 року на суму 22 879,97 гри., при цьому ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» не мало наміру виконувати свої зобов'язання.

Надалі директор ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» ОСОБА_7, діючи єдиним умислом з ОСОБА_6 на заволодіння майном ПАТ «БК «Домобудівник», в період з 02 вересня 2013 року по 11 вересня 2013 року, здійснили відвантаження на адресу ТОВ «Домен-Буд» 44 залізобетонних пустотних плит-перекриття за видатковими накладними №РН-0000001 від 02вересня 2013 року, №РН-0000002 від 05 вересня 2013 року, №РИ-0000003 від 05 вересня 2013 року, №РН-0000005 від 11 вересня 2013 року, за продаж яких на розрахунковий рахунок ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» НОМЕР_6, відкритого в Чернігівському РУ ПАТ КБ «Приватбанк», надійшли грошові кошти у сумі 92 289,99 грн., а саме: 02 вересня 2013 року у сумі 10 465,07 грн., 05 вересня 2013 року у сумі 13 599,96 гри., 05 вересня 2013 року у сумі 28 439,96 грн., 12 вересня 2013 року у сумі 39 785 грн.

6 вересня 2013 року директором ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» ОСОБА_7, на адресу ТОВ «МалакТ» здійснено відвантаження залізобетонних конструкцій: залізобетонні кільця та кришки за видатковою накладною №Р HJ00004 від 06 вересня 2013 року, за продаж яких на розрахунковий рахунок ТОВ» Чернігівська Агро-Десна» НОМЕР_6, відкритого в Чернігівському РУ ПАТ КБ «Приватбанк», 4 вересня 2013 року надійшли грошові кошти у сумі 6 320 грн.

13 вересня 2013 року та 20 вересня 2013 року директором ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» ОСОБА_7, на адресу ТОВ «Спецбуд-Плюс» здійснено відвантаження 14 залізобетонних пустотних плит-перекриття за видатковими накладними №РН-Ю00006 від 13.09.2013 та №РН-0000007 від 20 вересня 2013 року, за продаж яких на розрахунковий рахунок ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» НОМЕР_6, відкритого в Чернігівському РУ ПАТ КБ «Приватбанк», надійшли грошові кошти у сумі 42 679,97 грн.

Грошові кошти у сумі 111 289,94 грн. за продаж зазначених залізобетонних конструкцій на розрахункові рахунки та до каси ПАТ «Будівельна Компанія «Домобудівник» від ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» не надійшли, що спричинило збитки ПАТ «БК «Домобудівник» на суму 111 289,94 грн..

Грошові кошти на загальну суму 6300 грн. в подальшому з рахунку ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» перераховані на корпоративну картку НОМЕР_3, яка згідно з проведеним тимчасовим доступом в ПАТ КБ «Приватбанк» належить ОСОБА_7, та в період часу з 30 вересня 2013 року по 30 жовтня 2013 року зняті ОСОБА_7

Грошові кошти на загальну суму 104 989,94 грн. з рахунку ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» перераховані в якості фінансової допомоги на рахунок ФГ «КВВ», де засновником та директором в одній особі є ОСОБА_6, та в подальшому з рахунку ФГ «КВВ» перераховані на корпоративні картки НОМЕР_1 та НОМЕР_2, які згідно з проведеним тимчасовим доступом в ПАТ КБ «Приватбанк» належить ОСОБА_6, та в період часу з 04 вересня 2013 року по 11 жовтня 2013 року з використанням зазначених корпоративних карток зняті ОСОБА_6

Продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_6 вступив у попередню змову з ОСОБА_7, який займав посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівська Агро-Десна» та до 16 вересня 2013 року займав посаду директора ТОВ «Національна агроуправлінська компанія».

9 вересня 2013 року ОСОБА_6, працюючи на посаді першого заступника генерального директора ПАТ «БК «Домобудівник», за попередньою змовою з ОСОБА_7, з метою заволодіння грошовими коштами ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» шляхом обману, не маючи наміру виконувати зобов'язання, домовився з представником вищевказаного товариства про поставку залізобетонних пустотних плит ПАТ «БК «Домобудівник» через ТОВ «Чернігівська Агро-Десна».

Так, 11 вересня 2013 року ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс», на підставі попередньої домовленості із першим заступником генерального директора ПАТ»БК «Домобудівник» ОСОБА_6, відповідно до рахунку фактури від 9 вересня 2013 року перерахувало на рахунок ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» грошові кошти в сумі 25 480,03 грн. як передплату за залізобетонні пустотні плити, при цьому ТОВ «Агро-Десна» не мало наміру виконувати зобов`язання.

В подальшому, 12 вересня 2013 року з рахунку ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» грошові кошти в сумі 5000 грн. перераховані на ТОВ «Національна агроуправлінська компанія», як безвідсоткова зворотна фінансова допомога.

Решту грошових коштів у сумі 20 480,03 грн. перераховано на рахунок ФГ «КВВ», засновником та директором якого являється ОСОБА_6 У подальшому грошові кошти у сумі 20 480,03 грн. перераховані на корпоративну картку № НОМЕР_2, яка згідно з проведеним тимчасовим доступом в ПАТ КБ «Приватбанк» належить ОСОБА_6, та в період часу з 12 вересня 2013 року по 13 вересня 2013 року з використанням зазначеної корпоративної картки зняті ОСОБА_6

Після цього, в період з 11 вересня 2013 року по 4 жовтня 2013 року, ОСОБА_6, працюючи на посаді першого заступника генерального директора ПАТ «БК «Домобудівник», за попередньою змовою з ОСОБА_7, з метою заволодіння грошовими коштами ТОВ «Спецбуд-Плюс» шляхом обману, не маючи наміру виконувати зобов'язання, домовився з представником вищевказаного товариства про поставку залізобетонних пустотних плит ПАТ «БК «Домобудівник» через ТОВ «Чернігівська Агро-Десна».

11 вересня 2013 року ТОВ «Спецбуд-Плюс», на підставі попередньої домовленості із першим заступником генерального директора ПАТ» БК»Домобудівник» ОСОБА_6 , відповідно до рахунку фактури від 09 вересня 2013 року перерахувало на рахунок ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» грошові кошти в сумі 54 119,94 грн. як передплату за залізобетонні пустотні плити.

Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з метою створення видимості про намір подальшого виконання зобов'язань, 13 вересня 2013 року та 20 вересня 2013 року, використовуючи ТОВ «Чернігівська Агро-Десна», здійснили поставку залізобетонних пустотних плит ТОВ «Спецбуд-Плюс» на суму 42 679,97 грн.

4 жовтня 2013 року ОСОБА_7, діючи як директор ТОВ «Чернігівська Агро-Десна», за попередньою змовою з ОСОБА_6, виписав та направив на ТОВ «Спецбуд-Плюс» рахунок-фактуру для передоплати в рахунок поставки залізобетонних пустотних плит, згідно якого 9 жовтня 2013 року на рахунок ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» надійшли грошові кошти в сумі 136 400 грн.

Грошові кошти в сумі 1000 грн. з рахунку ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» перераховані на корпоративну картку НОМЕР_3, яка згідно з проведеним тимчасовим доступом в ПАТ КБ «Приватбанк» належить ОСОБА_7, які 10 жовтня 2013 року з використанням зазначеної корпоративної картки були ним зняті.

Грошові кошти в сумі 133 000 грн., перераховані на рахунок ФГ «КВВ», засновником та директором якого являється ОСОБА_6 У подальшому грошові кошти у сумі 133 000 грн., перераховані на корпоративну картку НОМЕР_4, яка згідно з проведеним тимчасовим доступом в ПАТ КБ «Приватбанк» належить ОСОБА_6, та 11 жовтня 2013 року ним особисто зняті.

Таким чином, ОСОБА_6та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою, шляхом обману, заволоділи грошовими коштами ТОВ «Спецбуд-Плюс» на загальну суму 147 839,97 гривень, що є великим розміром.

Крім того, ОСОБА_6 продовжуючи свою злочинну діяльність умисно з метою надання вигляду правомірного розпорядження незаконно отриманими коштами та приховування їх злочинного походження, надав вказівку директору підконтрольному йому ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» ОСОБА_7 перерахувати частину грошей у сумі 228 150 гривень з рахунку № НОМЕР_5, відкритого в Чернігівському РУ ПАТ КБ «ПриватБанк», на поповнення корпоративних карток, власниками яких є відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів в ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_7 та ОСОБА_6 У подальшому 04 вересня 2013 року, 05 вересня 2013 року, 06 вересня 2013 року, 06 вересня 2013 року, 12 вересня 2013 року, 13 вересня 2013 року, 30 вересня 2013 року, 04 жовтня 2013 року, 10 жовтня 2013 року, 11 жовтня 2013 року, 29 жовтня 2013 року, 30 жовтня 2013 року грошові кошти у сумі 228 150 грн. з рахунку ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» НОМЕР_6, відкритого в Чернігівському РУ ПАТ КБ «Приватбанк», перераховані на корпоративні картки НОМЕР_3, яка згідно з проведеним тимчасовим доступом в ПАТ КБ «Приватбанк» належить ОСОБА_7 та НОМЕР_1 та № НОМЕР_2, які згідно з проведеним тимчасовим доступом в ПАТ КБ «Приватбанк» належить ОСОБА_6 які в подальшому в період часу з 04 вересня 2013 року по 30 жовтня 2013 року були зняті ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив фінансові операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів на загальну суму 228 150 грн.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_7, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про безпідставність вимог апеляційної скарги державного обвинувача, представників цивільного позивачів, які просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. З врахуванням чого, фактичні обставини провадження, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікація дій останнього апеляційному перегляду не підлягають.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнав та дав пояснення аналогічні даним в суді першої інстанції.

Як убачається з вироку, свої висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень доведено об`єктивними доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку і ретельно перевірені в судовому засіданні.

Доводи сторони захисту про відсутність умислу на замах на привласнення майна ПАТ «БК»Домобудівник» шляхом зловживання службовим становищем при укладенні договорів купівлі продажу квартир на думку колегії суддів є необґрунтованим.

Так, відповідно до додаткової угоди № 3 без дати до договору № 279 від 4 червня 2007 року ТОВ «Бобрик-Град» в рахунок погашення боргу на суму 3 258 218, 96 грн. передав ПАТ «БК«Домобудівник» майнові права на частину квартир, а саме № 6, 12, 14, 20, 22, 26, 28, 30, 34, 36, 38 в будинку АДРЕСА_5 і вказані квартири знаходились на балансі ПАТ «БК«Домобудівник».

У подальшому ПАТ «БК»Домобудівник» в особі виконуючого обв`язки генерального директора ОСОБА_6 продало, а ТОВ «Національна агроуправлінська компанія» в особі директора ОСОБА_7 купило вказані квартири, згідно укладених договорів купівлі-продажу загальною вартістю 1 684 020 грн.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_6, як замах на привласнення майна ПАТ «БК»Домобудівник» шляхом зловживання службовим становищем суд вірно врахував, що останній скористався наданими йому Статутом ПАТ «БК»Домобудівник» та наказом № 146-ВК від 4 липня 2013 року, згідно якого останній перебував на посаді першого заступника генерального директора ПАТ «БК»Домобудівник» повноваженнями; не повідомив нотаріусу про перебування генерального директора на робочому місці, а навпаки стверджував, що виконував на той час обов`язки генерального директора та діяв у межах наданих йому повноважень.

Крім того, свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що перед посвідченням договорів купівлі-продажу він ознайомився із пакетом документів, які від імені ПАТ «БК» Домобудівник» надав ОСОБА_6, зокрема було надано копію наказу від 4 липня 2013 року № 146-ВК про те, що останній має право виконувати повноваження генерального директора товариства, тому він вважав, що ОСОБА_6 виступає від імені товариства правомірно.

Показання ОСОБА_6, що він не знайомився з Статутом підприємства та не знав його положень спростовується тим, що саме обвинуваченим було надано нотаріусу ряд документів, у тому числі, і копію статуту. Крім того з матеріалів негласних слідчих дій вбачається, що ОСОБА_6 велися розмови про необхідність отримання протоколів наглядової ради про згоду на продаж квартир та на узгодження їх вартості. Тобто, обвинувачений, через тривалий час після вчинення угод намагався надати законності своїм діям.

Про злочинність намірів обвинуваченого свідчить і те, що у відповідності до п..5 договорів купівлі-продажу нерухомого майна від 12 та 13 серпня 2014 року, підписання цих договорів буде свідчити, що розрахунки за ними здійснено повністю та відсутні претензії до покупця по оплаті.

Незважаючи на це, згідно руху коштів по рахунках ТОВ «НАУК» грошові кошти за вказаними договорами до ПАТ «БК»Домобудівник» не надходили, як і не підтверджено надходження коштів до каси підприємства.

Більш того, аналіз документів фінансового стану ТОВ «НАУК» свідчать про фінансову неспроможність цього суб'єкта господарської діяльності провести розрахунки за вищевказаними договорами купівлі-продажу. Дані обставини також підтвердили обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6, а останній, крім того, як в судовому засіданні суду першої інстанції, так і в апеляційному суді не зміг пояснити, чому не були проведені розрахунки за вказаними договорами купівлі - продажу квартир.

Пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він, як посадова особа ПАТ «БК»Домобудівник» намагався убезпечити підприємство від можливих негативних наслідків, пов'язаних із блокуванням коштів на рахунках, носять надуманий характер і їх слід розцінювати як захисну версію.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції обґрунтовано покладено в основу вироку той факт, що ТОВ «НАУК» є підконтрольним ОСОБА_6 підприємством, оскільки він являється одноособовим засновником ФГ «КВВ», яке в свою чергу, в особі обвинуваченого є співзасновником ТОВ «НАУК», що не заперечувалося самим обвинуваченим, який пояснював, що має відношення не тільки до створення ТОВ «НАУК», але і до його діяльності. Дані обставини також були підтверджені показаннями ОСОБА_7, ОСОБА_12 та ОСОБА_13

Доводи ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5, що обвинувачені діяли в інтересах ПАТ «Домобудівник» не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки обвинувачені вчиняли дії, спрямовані на перехід права власності до них, як до фізичних осіб, але не довели злочинний умисел до кінця в зв`язку з накладенням арешту на майно.

Посилання в апеляційних скаргах на неправомірність визнання судом договору доручення від 12 серпня 2013 року нікчемним, відповідно до якого квартири передаються ТОВ «НАУК», на думку колегії суддів не заслуговує на увагу, оскільки таке рішення може бути ухвалене лише судом відповідної юрисдикції в установленому порядку, а у вироку місцевий суд лише зробив таке припущення та надав цьому договору юридичну оцінку, з урахуванням вчинених кримінальних правопорушень, які інкримінуються обвинуваченим.

Крім того, доводи сторони захисту, що вказаний договір доручення є першочерговим, а договір купівлі-продажу укладений з метою виконання вказаного договору на думку колегії суду не відповідає дійсності з огляду на те, що в результаті укладення договору купівлі - продажу до покупця перейшли всі права власника майна, що не може свідчити про прийняття покупцем на себе лише обов`язку з реалізації квартир.

Одночасно не може бути взятим до уваги і посилання в скаргах про те, що судом першої інстанції при оцінці вищезазначеного договору доручення зазначено норму ЦК України, яка не має ніякого відношення до правовідносин в межах цього кримінального провадження.

З цього приводу колегія суддів відмічає, що таке посилання суду першої інстанції ніяким чином не впливає на обсяг доведеності вини обвинувачених та кваліфікацію їх дій, є суто технічною помилкою і яка б могла вплинути на законність, обґрунтованість і вмотивованість прийнятого судового рішення.

Крім того, про обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення у використанні завідомо підроблених документів свідчить наступне.

Зокрема, при укладенні договорів купівлі продажу квартир, їх вартість була вказана на підставі довідок без номеру від 12 серпня 2013 року про балансову вартість об`єктів нерухомості і самим обвинуваченим було підтверджено, що йому було відомо про занижену вартість квартир.

На думку колегії суддів, наявність у обвинувачених злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману свідчить наступне.

Так, ОСОБА_6 є одноособовим засновником ФГ «КВВ», яке в свою чергу в його особі є співзасновником ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» і сам обвинувачений не заперечував, що він має відношення не тільки до вказаного підприємства, але і до його діяльності, з огляду на що, доводи останнього, про відсутність у нього можливості впливати на діяльність вказаних підприємств, не відповідають дійсності.

В період з 2 вересня 2013 року по 20 вересня 2013 року ПАТ «БК»Домобудівник» здійснило відвантаження залізобетонних пустотних плит-перекриття та залізобетонних кілець на адресу ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» на загальну суму 141 289,94 грн.

Разом з тим, згідно матеріалів щодо руху коштів по рахунках ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» та його фінансового стану встановлено, що товариство на момент поставки товарів не мало фінансової можливості сплатити кошти за товар, і до вказаного періоду мало незначні обсяги оборотів. Хоча і було внесено в касу ПАТ«БК»Домобудівник» грошові кошти за поставлену продукцію на суму 30 000 грн., але грошові кошти в сумі 11 289, 94 грн. на рахунки не надійшли.

Крім того, на час відвантаження товару ПАТ«БК»Домобудівник» діяв наказ № 214-ВК від 6 вересня 2013 року «Про посилення контролю за обігом товарно-матеріальних цінностей та коштів товариства, та порядку складання фінансово-господарських документів», згідно якого заборонялось проводити відпуск продукції без дозволу генерального директора.

Сам ОСОБА_6 пояснив, що йому було відомо про заборону усіх відвантажень, що також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14, згідно яких вона приходила до обвинуваченого та надавала йому копію наказу, але останній відмовився від підпису.

В подальшому, кошти отримані від реалізації продукції не були перераховані ПАТ«БК»Домобудівник», а грошові кошти на загальну суму 104 989,94 грн. з рахунку ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» були перераховані в якості фінансової допомоги на рахунки ФГ «КВВ», де засновником та директором в одній особі є ОСОБА_6 В кінцевому результаті, переслідуючи ціль заволодіти майном, з рахунку ФГ «КВВ» кошти були перераховані на корпоративні картки, які належать обвинуваченому, та в період часу з 4 вересня 2013 по 11 жовтня 2013 року були зняті останнім.

Вищезазначені обставини крім всього підтверджуються матеріалами тимчасового доступу до документів: даними про рух коштів по рахунках ТОВ «Чернігівська Агро-десна», ФГ «КВВ», даними про рух коштів щодо зняття грошових коштів по картках, щодо оформлення та отримання корпоративних карток, матеріалами спостереження з відеокамер банкоматів. (т.1 а.п. 122-124, 132-139, 150-163, том 6, а.п. 202-206)

Крім того, вина ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні в частині заволодіння шляхом шахрайства грошовими коштами ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» та ТОВ «Спец-Плюс» підтверджується показаннями свідка ОСОБА_15, яка в суді першої інстанції пояснила, що ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» перерахувало кошти ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» на підставі рахунку-фактури, однак, товар отримано не було. Вона неодноразово телефонувала ОСОБА_6, але той лише обіцяв поставити товар, а потім перестав відповідати на телефонні дзвінки, що також підтверджується матеріалами проведених негласних слідчих дій.

Аналогічні пояснення, щодо заволодіння коштами ТОВ «Спец-Плюс», дав свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні суду першої інстанції.

Про наявність умислу в обвинуваченого ОСОБА_6 на заволодіння шляхом шахрайства коштами вказаних товариств свідчить також той факт, що ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» на момент отримання передоплати не мало товару, який був би поставлений, не мало потужностей для його виробництва, а отримані кошти, відразу після їх отримання були зняті по корпоративних картках.

Жодних документів про використання отриманих коштів на потреби товариства, у тому числі, використання їх для виконання зобов`язань надано не було. Крім того, основну частину отриманих коштів було перераховано на рахунок ФГ «КВВ» до рахунків якого, за допомогою корпоративних карт, мав доступ ОСОБА_6, як директор.

Посилання ОСОБА_6 на надані ним акти звірки взаємних розрахунків між його фірмами ТОВ «НАУК», ФГ «КВВ» та ТОВ «Чернігівська Агро-Десна» вірно не були враховані при ухваленні вироку, оскільки вони підписані лише заінтересованою особою - ОСОБА_6, крім того, акт звірки з ПАТ «БК»Домобудівник» не складався і не проводився.

Твердження апелянта та його захисника про те, що взаємовідносини між ПАТ «БК»Домобудівник» та ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» і ТОВ «Спец-Плюс» по постачанню плит та іншої продукції слід розцінювати як господарсько - правові є надуманими з огляду на наведені вище докази і такі твердження слід розцінювати як намагання уникнути обвинуваченому відповідальності за скоєні діяння, які переслідуються в кримінальному порядку.

Також, обвинувачення ОСОБА_6 в частині відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, на думку колегії суддів знайшло своє підтвердження, і зокрема, це підтверджується показами ОСОБА_7, даними про рух коштів по рахунках підприємств, матеріалами тимчасового доступу руху коштів по корпоративним картках та показаннями самого ОСОБА_6, згідно яких він купував сировину, яку потім документально оформляв, як товар підконтрольних йому підприємств, використовував в діяльності вказаних підприємств, і як вірно зазначив місцевий суд цим самим було надано легальний вигляд незаконно отриманим коштам.

За встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового розслідування та місцевим судом правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підроблених документів, за ч. 3 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовим становищем, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння грошовими коштами шляхом обману, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння грошовими коштами шляхом обману, вчиненому повторно, у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, за ч. 1 ст. 209 КК України, як легалізація (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, тобто, вчинення фінансових операцій з коштами, одержаних внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, ступінь їх тяжкості, роль обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, його відношення до скоєного. Прийняв до уваги обставину, яка пом`якшує покарання - першу судимість, та відсутність обставини, що обтяжує покарання. На підставі чого, обґрунтовано прийшов до висновку, що його виправлення можливе лише в місцях позбавлення волі.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_7, виду та міри покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного. Прийняв до уваги обставини, які пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень - першу судимість, знаходження на його утриманні неповнолітньої дитини, а також другорядну роль у вчиненні кримінальних правопорушень, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Крім того, колегія суддів бере до уваги, що при виступі в судових дебатах суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та щиро розкаявся в скоєному.

На підставі чого, з врахуванням обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість вчинених кримінальних правопорушень суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що визнані судом обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 належать до характеристик особи винного, на думку колегії суддів є необґрунтованим, оскільки згідно ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не визначені в частині першій цієї статті.

Остаточне покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7, яке є необхідним й достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових кримінальних правопорушень, судом визначено вірно у відповідності до вимог ст. 70 КК України.

Вирок суду є законний, обґрунтований і справедливий, а тому скасуванню він не підлягає.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги старшого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області Фірман Т.І., захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2014 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Чермена Махарбековича - без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

М.М. Оседач В.Ф. Григор`єва С.В. Воронцова