Ухвала суду № 40252106, 26.08.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/1066/14-к 26.08.2014 26.08.2014 26.08.2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області

у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Фаріонової О.М. Івченко О.М. Кваші С.В.,

за участю секретаря: Грушевського В.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12013160040001825

за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_4 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22травня 2014 року у відношенні

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Кіровограду, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор Іванов А.О.

судовий розпорядник Алексишинець М.П.

захисник ОСОБА_6

обвинувачена ОСОБА_4

Короткий зміст вимог апеляційних скарг:

Обвинувачена ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв'язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу:

Прокурор просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_4 без задоволення.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.05.2014 року ОСОБА_4 визнана винною за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та призначено їй покарання в вигляді штрафу в розмірі 170000 грн. з конфіскацією грального обладнання.

На підставі ст.53 ч.4 КК України постановлено розстрочити виплату штрафу ОСОБА_4 строком на 10 місяців з розрахунку 17000 грн. за 1 місяць.

Узагальнені доводи обвинуваченої ОСОБА_4:

ОСОБА_4 стверджує, що суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини справи, а тому і дійшов невірного висновку про її винуватість. Посилається на те, що вона не встановлювала ігрові автомати та комп'ютерну техніку, на яких можна було здійснювати азартні ігри, а також не організовувала та не проводила ці ігри і не виконувала функції адміністратора.

Наполягає, що судом першої інстанції не були досліджені обставини отримання чи не отримання нею прибутку від зайняття гральним бізнесом. Вважає, що вона не є стороною у договорі оренди приміщення та не брала на себе обов'язків з укладення даного договору.

Вказує на неповноту досудового слідства, оскільки органами досудового розслідування не встановлена участь ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, який був ініціатором договору оренди.

Стверджує, що під час проведення обшуку гральні автомати та комп'ютерна техніка були вимкнені, гравців виявлено не було, ключів від гральних автоматів не знайдено, що підтверджує відсутність у її діях складу кримінального правопорушення.

Зазначає, що в підвальному приміщенні було встановлено 12 відеокамер та DVD-програвач, які були вилучені працівниками міліції під час обшуку та на яких була інформація про те, що дане приміщення використовувалося, як склад для гральних автоматів. Проте зазначені речі, внаслідок неналежних дій співробітників міліції зникли, що позбавило її використати ці докази, які б свідчили про її невинуватість.

Вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про дослідження висновку матеріалів службового розслідування від 16.12.2013 року, наказу №634 від 16.12.2013 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності, рапорту від 25.06.2013 року та відповіді з адресно-довідкового бюро стосовно місця реєстрації ОСОБА_7

Вважає, що в показаннях свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 маються суттєві суперечності, а тому суд першої інстанції не повинен був брати їх до уваги.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

Відповідно до вироку суду, в січні 2013 року до ПП ОСОБА_14 в телефонному режимі звернулася невстановлена особа, яка запропонувала укласти договір оренди нежилого приміщення, що належить останньому за адресою АДРЕСА_2, при цьому невстановлена особа повідомила, що бланк договору потрібно передати представнику підприємства.

1 лютого 2013 року до ОСОБА_14 звернулася ОСОБА_4, як представник орендатора, отримала бланк договору, зобов'язалася заповнити реквізити орендатора і повернути договір приватному підприємцю та передала ОСОБА_14 1000 грн. за орендну плату.

ОСОБА_4, використовуючи вказане приміщення, протягом лютого-березня 2013 року в порушенні ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в України», встановивши ігрові автомати та комп'ютерну техніку, а саме персональні комп'ютери, на яких встановлено спеціалізовані програми, дозволяючи зазначеній комп'ютерній техніці підключатись до ресурсів онлайн- казино, організувала та проводила азартні ігри, при цьому особисто виконувала в даному залі функції адміністратора, а саме: роз'яснювала особам, які бажали грати в азартні ігри, правила та умови гри, приймала грошові ставки, включала ігрові автомати, а у випадку виграшу - виплачували гравцю грошову винагороду, отриманні ними в процесі гри, тим самим діяла з метою ведення ігрового бізнесу, а саме отримання прибутку від зайняття гральним бізнесом.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини:

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_4 та її захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора про законність і обґрунтованість вироку, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Вина ОСОБА_4 у незаконному зайнятті гральним бізнесом, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, при викладених у вироку обставинах підтверджена сукупністю доказів, досліджених судом, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Обвинувачена ОСОБА_4 вину не визнала та пояснила суду, що вона приїхала до м. Миколаєва для консультації дитини в ЛШМД 10.03.2013 р. В цей період їй зателефонував знайомий ОСОБА_7, який склав договір оренди з ОСОБА_14 та попросив, щоб вона проконтролювала та найняла охорону в приміщення, де була техніка. Вона приїхала до ОСОБА_14, отримала ключі від дверей, найняла ОСОБА_15 для охорони ігрових автоматів, які стояли вимкнені. З ОСОБА_14 вона не обговорювала умов оренди приміщення. До ОСОБА_15 приходила її знайома ОСОБА_16. Вона приходила туди раз в день та дивилась, чи здійснюється там охорона, та чи не має там сторонніх осіб. Ігрові автомати туди завезли як на склад. Крім ОСОБА_15 та ОСОБА_16, там більше нікого не було. Вона договорів з ОСОБА_14 не складала та не підписувала. Обшук був не в її присутності. Автомати належать ОСОБА_7

В приміщенні велось відеоспостереження цілодобово. У сусідній кімнаті стояв відеореєстратор. Відео вилучили разом з технікою, записи відео є на жорсткому диску, який вилучили. В подальшому відеозаписи при проведенні досудового розслідування зникли. Ці відеозаписи могли підтвердити відсутність її вини у інкримінованому їй злочині.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили показання ОСОБА_4 в суді першої інстанції, що гральні автомати стояли на зберіганні, сторонніх осіб в приміщенні не було, азартні ігри там не проводились.

Однак такі твердження ОСОБА_4, свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 спростовуються наступними доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що в березні 2013 року він через знайомого взяв номер телефону грального закладу, який знаходився на АДРЕСА_2. По телефону він домовився прийти пограти. По приходу, йому відкрила двері жінка та вони спустились вниз до залу ігрових автоматів, де до нього підійшла ОСОБА_4, якій він передав 50 грн. для гри на автоматі. Крім нього, в залі були інші чоловіки, які грали на автоматах. В залі працював бар, знаходилась рулетка, стояли меблі.

Показання свідка ОСОБА_8 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9, який суду пояснив, що на початку березня 2013 року його знайомий дав номер телефону, де можна пограти в азартні ігри. Він зателефонував та домовився прийти грати в ігрові автомати. Коли прийшов, жінка йому відкрила двері, він дав 30 грн., а та ввімкнула йому автомат.

Потім він на автомат поставив ще 20 грн. ОСОБА_4 знаходилась в залі. Також в залі були інші чоловіки, які грали в автомати. В другому залі була рулетка. В приміщенні була барна стійка, продавалось пиво. Гральний зал знаходився в підвальному приміщення житлового будинку на АДРЕСА_2.

Наведені показання ОСОБА_9 повністю співпадають з показаннями свідка ОСОБА_10, який в суді першої інстанції пояснив, що він грав на автоматах в підвальному приміщенні на АДРЕСА_2 в березні 2013 року. ОСОБА_4 стояла за барною стійкою та їй давали гроші, щоб ввімкнути автомати. В залі також знаходилась ще одна дівчина, яка також заряджала гроші на автомати. Він передав ОСОБА_4 приблизно 100 грн. В залі грали інші люди. В приміщенні знаходилась барна стійка, диван, ігрові автомати та комп'ютери. Про зал йому розказали знайомі.

Щодо обставин зайняття гральним бізнесом ОСОБА_4 в суді першої інстанції також надав пояснення свідок ОСОБА_11, який вказав, що він бачив ОСОБА_4, коли грав у автомати у підвальному приміщенні на АДРЕСА_2 в березні 2013 року та в міліції. Знаходячись в гральному залі, йому безпосередньо вмикала автомат ОСОБА_4, якій він дав 100 грн. Також в залі грали інші люди, працював бар. Також там знаходилась рулетка. Крім того, ОСОБА_4 допомагала обслуговувати клієнтів ще одна дівчина.

Аналогічні показання в суді першої інстанції надав свідок ОСОБА_12, та підтвердив дії ОСОБА_4 щодо організації та ведення грального бізнесу (міняла гроші, завантажувала автомати, приймала гроші та видавала виграш).

Наведені показання свідка ОСОБА_12 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13, який в суді першої інстанції пояснив, що він бачив ОСОБА_4 в залі ігрових автоматів на АДРЕСА_2. В березні 2013 року він там був один чи два рази. Крім нього в залі знаходились інші гравці. ОСОБА_4 разом з іншою дівчиною заряджали автомати. Гроші він передавав дівчині, щоб та їх поклала в автомат. ОСОБА_4 знаходилась біля барної стійки. Щоб потрапити в зал, потрібно було зателефонувати по телефону. Там була ще рулетка. На його погляд ОСОБА_4 спілкувалась з дівчиною, як начальник з підлеглим.

Дані показання ОСОБА_13 підтверджується протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.12.2013 року, згідно якого він впізнав ОСОБА_4, як особу, яка надавала послуги ігрового бізнесу та вказав, що бачив її декілька разів в залі ігрових автоматів (а.с.109).

Як вбачається з договору № 50 від 01.02.2013 року, він був укладений між ПП ОСОБА_14 та ЧП "Гравець 2012" в особі директора ОСОБА_7 про оренду нежитлового приміщення площею 100 кв.м. в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2, який підписаний ОСОБА_7 та завірений печаткою приватного підприємства "Гравець 2012" (а.с.30-31).

Як слідує з показань ОСОБА_14, наданих ним в суді першої інстанції, в січні 2013 року до нього в телефонному режимі звернулася невстановлена особа, яка висловила намір укласти договір про оренду нежилого приміщення, що належить останньому за адресою АДРЕСА_2 (підвальне приміщення), при цьому вказана особа повідомила, що бланк договору про заповнення реквізитів необхідно передати представнику підприємства. 01.02.2013 року до нього звернулась ОСОБА_4 і як представник директора ПП «Гравець 2012 року» ОСОБА_7, отримала бланк договору з підписом ПП ОСОБА_14 та зобов'язалась заповнити реквізити орендатора та з підписом і печаткою повернути йому договір. У приміщенні, яке він здавав в оренду на момент передачі його ОСОБА_4, ігрових автоматів не було. ОСОБА_4 передала за оренду 1000 грн., а він їй ключі.

Крім показань вищевказаних свідків, які є послідовними та узгоджуються між собою, вина ОСОБА_4 підтверджена також письмовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Так, відповідно до протоколу обшуку від 26.03.2013 року, в гральному закладі за адресою: АДРЕСА_2 було виявлено і вилучено з залу № 1: комп'ютери з клавіатурами та мишками в кількості 8 штук, гральні автомати в кількості 15 штук, комп'ютер та процесор, до якого підключені всі інші комп'ютери, зошити з записами, документи, коробка з написом "канцелярське приладдя", в якій знаходились ключики від автоматів, коробка з грошима в сумі 12 грн. 62 коп.; з залу № 2: 12 гральних автоматів та рулетка; з підсобного приміщення: неробочі гральні автомати кількістю 8 штук, купюро-приймач, DVD програвач, комп'ютерний монітор, WI-FІ приймач, відеокамери в кількості 12 штук та процесори від комп'ютерів, які були підключені до процесора (а.с.27-28).

На місці проведення обшуку також було вилучено інструкцію по зняттю коштів з автоматів, пам'ятку касира, інструкція для касира, інструкція по використанню системи, два аркуші папери з інструкціями, виконані рукописним текстом (а.с.44-63).

Згідно до розписки, ОСОБА_4 зобов'язується зберігати рулетку, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.25).

Функціонування роботи залу ігрових автоматів підтверджується замовленням ОСОБА_4 № 1/1001231 про підключення Інтернету та квитанцією на 125 грн. про сплату коштів саме обвинуваченою (а.с.57-59).

Відповідно до висновку експерта № 361 від 03.05.2013 року, надані на експертизу системні блоки персональних комп'ютерів № 1-9 знаходиться в працездатному стані. Встановлені на накопичувачі на жорсткому магнітному диску наданих на експертизу системних блоків персонального комп'ютера №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9 програмні засоби iGaming Casino 16.0.0.3434 та SuperomaticPoker 12.0.2.254 під час роботи під'єднуються до серверів у Всесвітній мережі Інтернет (а.с. 66-89).

Згідно до висновку № 4104/23 від 11.09.2013 року, з наданих на дослідження тридцяти п'яти пристроїв, 14 знаходяться у непридатному для використання стані. 21 пристрій знаходиться у придатному для використання стані, побудовані на базі електронних ігрових плат, які призначені для використання у складі ігрових автоматів. За допомогою цих пристроїв можливо проведення азартних ігор (а.с. 91-104).

Як слідує з протоколу огляду предмету від 25.07.2013 року, 35 пристроїв, візуально схожих на ігрові автомати, мають однакову форму, дроти для підключення в електричну мережу, купюро-приймач, але в деяких купюро приймач відсутній (а.с. 105-107).

Дослідивши докази в їх сукупності, суд дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_4 у незаконному зайнятті гральним бізнесом. Дії обвинуваченої правильно кваліфіковані судом за ч.1 ст.203-2 КК України.

Доводи ОСОБА_4, що в інкримінованому їй діянні відсутня об'єктивна сторона злочину, так як вона не встановлювала ігрові автомати та комп'ютерну техніку, на яких можна було здійснювати азартні ігри, а також не організовувала та не проводила ці ігри та не виконувала функції адміністратора не заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.09.2009 року гральний бізнес може виражатися в трьох видах діяльності, пов'язаної з: 1) організацією азартних ігор; 2) їх проведенням; 3) наданням можливості доступу до таких ігор. Це означає, що суб'єкт даного злочину можу здійснювати одночасно всі зазначені види, або декілька з них, або лише один. Метою зайняття гральним бізнесом є отримання прибутку.

Так, судом вірно було встановлено, що ОСОБА_4 фактично орендувала приміщення, саме вона внесла плату за оренду в сумі 1000 грн., найняла на роботу ОСОБА_15 та надавала послуги з проведення азартних ігор за що отримувала прибуток, що підтверджується вищенаведеними показаннями свідків в сукупності з письмовими доказами кримінального провадження.

Твердження ОСОБА_4, що судом першої інстанції не були досліджені обставини отримання чи не отримання нею прибутку від зайняття гральним бізнесом є безпідставними, оскільки відповідно до показань свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 всі вони грали на автоматах в тому приміщенні та давали ОСОБА_4 або іншій дівчині гроші, щоб вони завантажувала їх на автомат. ОСОБА_4 з іншою дівчиною розмовляла як з підлеглою.

Крім того, відповідно до висновку експерта № 361 від 03.05.2013 року, надані на експертизу системні блоки персональних комп'ютерів № 1-9 знаходяться в працездатному стані. З залу гральних автоматів були вилучені інструкції щодо організації роботи ігорного бізнесу в цілому. Функціонування роботи залу ігрових автоматів підтверджується замовленням ОСОБА_4 про підключення Інтернету та квитанціями про його оплату.

Посилання ОСОБА_4, що вона не була орендатором приміщення, а тому і не організовувала гральних бізнес є безпідставними, тому що відповідно до її показань та показань ОСОБА_14 саме вона передавала останньому гроші за оренду приміщення. Відповідно до показань свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 саме вона приймала кошти, завантажувала їх на автомати, та у разі виграшу видавала гравцям гроші. Крім того, в їй допомагали інші дівчата, з якими вона розмовляла як з підлеглими.

Доводи апелянта, що під час досудового розслідування та судом не було допитано орендатора приміщення, в якому знаходилися гральні автомати - ОСОБА_7, з метою встановлення особи власника гральних автоматів є безпідставними. Хоча ОСОБА_7 не був допитаний при проведенні досудового слідства, на що вказує апелянт, але ж як свідчать матеріали кримінального провадження, місце знаходження цієї особи встановити не виявилося можливим. Крім того, встановлено, що саме ОСОБА_4 займалася організацією та проведенням та надавала можливість доступу до азартних ігор, а тому та обставина, що не допитаний ОСОБА_7, не впливає на правильність висновків суду в частині доведеності вини ОСОБА_4

Твердження апелянта, що під час проведення обшуку гральні автомати та комп'ютерна техніка були вимкнені, гравців виявлено не було, а ключів від гральних автоматів не знайдено, що на думку апелянта свідчить про відсутність в її діях складу кримінального правопорушення, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до показань свідка ОСОБА_15, коли працівники міліції почали стукати в двері, вона злякалась та зателефонувала ОСОБА_4, яка сказала не відкривати двері. Працівники міліції вирізали «болгаркою» двері, а ОСОБА_4 приїхала, коли вони вже зайшли до приміщення. Тобто, ці обставини вказують, що у ОСОБА_15 була можливість відключити гральні автомати та вивести з залу гравців через інший вихід, який мався в даному приміщенні.

Хоча за матеріалами кримінального провадження частина грального обладнання не збереглася, що позбавило її можливості використати ці докази про її невинуватість на що посилається апелянт, але ж ці обставини не свідчать про її непричетність до вчиненого злочину, з огляду на достатність інших доказів, які свідчать про доведеність її вини.

Є необґрунтованими посилання апелянта на безпідставність відмови суду першої інстанції у задоволенні клопотання про дослідження висновку матеріалів службового розслідування від 16.12.2013 року та наказу №634 від 16.12.2013 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників міліції, з вини яких втрачена частина речових доказів, рапорту від 25.06.2013 року та відповіді з адресно-довідкового бюро стосовно місця реєстрації ОСОБА_7, оскільки ці дані не спростовують вини ОСОБА_4 в кримінальному правопорушенні.

Є безпідставними доводи ОСОБА_4, що в показаннях свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 маються суттєві суперечності, оскільки вони є послідовними, співпадають між собою та підтверджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами по справі.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції вірно надав критичну оцінку показанням свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16, що ніякого грального залу не було, гральні автомати стояли на зберіганні, сторонніх осіб в приміщенні не було, а ОСОБА_15 тільки займалась охороною приміщення, так як їх показання суперечать показанням інших свідків по справі в сукупності з дослідженими письмовими доказами.

Отже, судом не допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадженні відносно ОСОБА_4, а тому немає підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, про що просить в апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_4

З огляду на наведене, апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_4 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 травня 2014 року відносно неї залишити без змін.

Ухвала набирає законну силу з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

Фаріонова О.М. Івченко О.М. Кваша С.В.