Ухвала суду № 40248984, 26.08.2014, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 314/3849/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Єд. унікальний № 314/3849/13-к

№ пров. 11-кп/778/787/14 Головуючий в 1-й інст. - Кіяшко В.О.

Категорія - ст. 115, ч.2 КК Доповідач в 2-й інст. - Незола І.М.

26 серпня 2014 року судова палата з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого - судді Незоли І.М.,

суддів - Озарянської Л.О., Джаваги Г.М.,

при секретарі - Бойко О.О.,

за участю прокурора - Куцої І.Г.,

адвокатів - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

засуджених - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

потерпілих - ОСОБА_8, ОСОБА_9,

представника потерпілого - ОСОБА_10,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 за апеляціями засуджених

на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 30 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця за реєстрацією АДРЕСА_3; фактично мешкаючого без реєстрації в АДРЕСА_1; в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- засуджено за ч.4 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя без реєстрації в АДРЕСА_2; зареєстрованого в АДРЕСА_4; раніше не судимого,

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4 уродженця та жителя АДРЕСА_5; раніше не судимого

- засуджено за ч.2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна кожного;

- за ч.4 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна кожного.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно до відбуття призначено кожному по 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного кожному з них майна.

Запобіжним заходом щодо всіх засуджених до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, початок строку відбуття призначеного покарання постановлено обчислювати: ОСОБА_5 з 11 березня 2013 року, ОСОБА_6 з 01 травня 2013 року, ОСОБА_7 з 02 травня 2013 року.

Стягнуто з засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 солідарно в рахунок відшкодування майнової шкоди на користь ТОВ "Перемога" 34 926 гривень, на користь Вільнянської ЦРБ кошти, витрачені на лікування потерпілого ОСОБА_8, в сумі 3 758, 02 гривень, на користь потерпілої ОСОБА_9 16 000 гривень, в рахунок погашення цієї суми постановлено передати потерпілій кошти в загальній сумі 2 954 гр., вилучені в ході досудового слідства у ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Вирішена доля речових доказів в кримінальному провадженні.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнані винними та засуджені за скоєння злочинів за наступних обставин.

Наприкінці лютого 2013 року ОСОБА_5 вступив у злочинну домовленість з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на заволодіння грошовими коштами Товариства з обмеженою відповідальністю "Перемога", розташованого по вул. Матросова, 1-а в с. Шевченкове Вільнянського району Запорізької області, шляхом розбійного нападу на охоронця зазначеного підприємства ОСОБА_8, якого за планом ОСОБА_5 з огляду на те, що охоронник знав його в обличчя, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повинні будуть зв'язати, після чого до приміщення зайде ОСОБА_5 і разом з останніми заволодіє грошовими коштами підприємства. При цьому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 взяли з собою ножі для залякування потерпілого на той випадок, якщо він стане опиратися.

04 березня 2013 року приблизно о 21-00 годині ОСОБА_6 і ОСОБА_7, згідно з вищевказаним планом, через незакриті двері незаконно проникли в приміщення адміністративної будівлі ТОВ "Перемога", а ОСОБА_5 залишився на вулиці спостерігати за навколишньою обстановкою та чекати, доки інші співучасники зв'яжуть охоронця ОСОБА_8

Знаходячись у вищевказаному приміщенні, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою між собою і ОСОБА_5, напали із застосуванням насильства, небезпечного для його життя і здоров'я, на потерпілого ОСОБА_8, який знаходився в кімнаті відпочинку охорони, де кожний з них заздалегідь заготовленим ножем наніс потерпілому не менше 4-х ударів в області шиї і тулубу зліва і справа, спричинивши йому різані рани шкіряного покрову лівої (ОСОБА_6) і правої (ОСОБА_7) передньо-бокової поверхні шиї, різані рани шкіряного покрову в області половини передньо-бокової поверхні грудної клітини по передньо-підпахвовій лінії на межі з областю підпахвової ямки ( ОСОБА_6) і нижньої частини живота (ОСОБА_7), які є легкими тілесними ушкодженнями, а також тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя і здоров'я потерпілого, у вигляді колото-різаних ран в області верхньої частини живота справа, проникаючу в черевну порожнину, і лівої половини передньо-бокової поверхні грудної клітини в проекції восьмого міжреберного промежутку по передній підпахвовій лінії, проникаючу в ліву плевральну порожнину з пошкодженням лівої легені ( ОСОБА_6), колото-різані рани в області правої половини передньо-бокової поверхні грудної клітини по окологрудинній лінії в області реберної дуги, проникаюче у праву плевральну порожнину, та в області верхньої частини живота справа, проникаючу у черевну порожнину з пошкодженням шлунку ( ОСОБА_7), а коли потерпілий від отриманих тілесних ушкоджень впав на підлогу, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 нанесли йому декілька ударів ногами в область тулубу, спричинивши садна спини.

Далі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скотчем, заздалегідь переданим їм ОСОБА_11, та телефонним дротом, принесеним останнім, зв'язали потерпілому руки і ноги, чим позбавили ОСОБА_8 можливості рухатися та кликати на допомогу, тобто, виконали усі дії, передбачені досягненою з ОСОБА_11 злочинною домовленістю.

Після скоєння нападу на ОСОБА_8 і спричинення йому вищевказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_11, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_7, проник до приміщення тієї ж адміністративної будівлі, де заволодів особистим майном потерпілого на загальну суму 1 402 гривні, а потім, зламавши двері кімнати, де зберігався сейф, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 і ОСОБА_7 проникли до вказаної кімнати, де заволоділи металевим сейфом вартістю 1 198 гр., в якому знаходилися грошові кошти ТОВ "Перемога" в сумі 33 728 гр., грошові кошти ОСОБА_12 в сумі 3 300 гр., грошові кошти в сумі 15 000 гр. та золота каблучка проби 583 вартістю 1000 гр., які належали ОСОБА_9, після чого зникли з місця події.

Таким чином, ОСОБА_6 і ОСОБА_7, діючи за межами злочинної домовленості з ОСОБА_5, спрямованої на розбій, поєднаний з проникненням до іншого приміщення та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, з метою вбивства останнього спричинили йому тяжкі тілесні ушкодження ножами у життєво важливі органи, тим самим виконавши усі дії, які вважали за необхідне для доведення свого злочинного наміру до кінця, але смерть потерпілого ОСОБА_8 не настала з причин, що не залежали від їх волі, оскільки потерпілому була надана медична допомога.

В своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказує на свою незгоду з вироком суду в частині його засудження за замах на вбивство потерпілого ОСОБА_8, вважає відсутніми докази в кримінальному провадженні в підтвердження цього обвинувачення і, за змістом апеляції, просить вирок в цій частині скасувати, в іншій частині, не заперечуючи висновків суду про доведеність своєї вини в розбійному нападі на потерпілого за викладених у вироку суду обставин, вважає призначене йому покарання надто суворим, просить його пом'якшити, застосувавши щодо нього положення ст. 69 КК України.

Засуджений ОСОБА_5 в своїй апеляції вказує на те, що справа розглянута судом з порушенням процесуального закону, про що, на його думку, свідчить те, що потерпілі і свідки допитувалися судом без приведення їх до присяги, питання їм судом ставилися такі, які наводилися, судове розслідування проводилося однобічно і упереджено, в задоволенні клопотань йому відмовлялося, в тому числі і в клопотанні дослідити матеріали кримінального провадження, розгляд справи тривав понад розумні строки, вказує і на інші порушення, яких, на його думку, припустився суд першої інстанції, тому вирок суду вважає несправедливим, просить його скасувати і повернути матеріали справи на новий судовий розгляд в інший район області. В доповненні до своєї апеляції засуджений ОСОБА_5 просить застосувати щодо нього Закон України "Об амністії в 2014 році", посилаючись на те, що його мати ОСОБА_13 паралізована і потребує догляду з його боку.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_7 також вважає вирок суду незаконним, висновки суду такими, що не відповідають обставинам справи, заперечує свою вину в замаху на вбивство потерпілого ОСОБА_8, а також в спричиненні йому тяжких тілесних ушкоджень ножем, наявність в нього якого при скоєнні нападу на потерпілого також заперечує, вважає, що суд першої інстанції при розгляді справи припустився процесуальних порушень, не встановив дійсного розміру матеріальної шкоди, завданої злочином, а також призначив йому надто суворе покарання без урахування ступіню його вини та стану його здоров'я, просить виключити з вироку засудження його за замах на вбивство потерпілого і пом'якшити призначене йому за ч.4 ст. 187 КК України покарання.

Заслухавши доповідь судді по справі, пояснення всіх засуджених, які підтримали свої апеляції і надали суду відповідні пояснення про обставини злочину, доводи їх захисників, які також підтримали апеляції засуджених, пояснення потерпілого ОСОБА_8 про ті ж обставини та його заперечення проти задоволення апеляційних скарг засуджених, думку потерпілої ОСОБА_9 та представника потерпілого, які згодні з вироком суду, доводи прокурора, який вважає підстави для задоволення апеляцій засуджених відсутніми, перевіривши доводи апеляцій, судова колегія вважає, що апеляційні скарги всіх засуджених підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції в судовому засіданні ретельно та в повному обсязі дослідив всі надані учасниками судового процесу докази, проте дав їм в своєму вироку неналежну та суперечливу оцінку, з огляду на наступне.

Так, з обставин злочину, які суд першої інстанції визнав встановленими і виклав у відповідній частині вироку, вбачається, що, дійшовши обгрунтованого висновку про доведеність провини всіх засуджених в здійсненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_8 з метою заволодіння майном ТОВ "Перемога", пов'язаного з проникненням в інше приміщення, суд також вказав на те, що до здійснення цього нападу ОСОБА_14 та ОСОБА_7 взяли з собою ножі для залякування потерпілого на той випадок, якщо він почне опиратися.

Таким чином, вже з даного висновку суду, а також відповідних пояснень, наданих з цього приводу всіма обвинуваченими в судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій, вбачається, що попередньою змовою між ОСОБА_5, з одного боку, і ОСОБА_7 та ОСОБА_6, з іншого боку, була передбачена можливість застосування щодо потерпілого насильства, яке є небезпечним для його життя і здоров'я, що є необхідною кваліфікуючою ознакою розбою, але не охоплювалася та не обговорювалася можливість в процесі нападу на потерпілого та його залякування погрозами застосування ножів також і можливість спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень. Той факт, що такі тілесні ушкодження були-таки спричинені потерпілому, який став чинити активний опір нападникам несподівано для останніх, знаходиться поза межами попередньої злочинної домовленності між всіми трьома обвинуваченими і є ексцесом виконавців з боку ОСОБА_6 і ОСОБА_7, оскільки даних, які б спростовували такий висновок, ані органом досудового розслідування, ані в судовому засіданні при розгляді даного кримінального провадження, отримано не було.

Тому, оцінюючи докази, які були досліджені судом першої інстанції та апеляційним судом, слід дійти висновку про те, що дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7, як осіб, які безпосередньо спричинили потерпілому ОСОБА_8 вищезазначені тяжкі тілесні ушкодження, слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 187 КК України, як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в інше приміщення та із заподіянням потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, дії ж обвинуваченого ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч.3 ст. 187 КК України за ознаками вчинення розбою за попередньою змовою групой осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення.

При цьому доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в його апеляційній скарзі про те, що він безпосередньо ножа з собою не мав і ним будь-яких тілесних ушкоджень потерпілому не спричиняв, в повній мірі спростовуються поясненнями потерпілого ОСОБА_8, наданими ним в ході досудового слідства, в тому числі і в ході одночасного його допиту разом з обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7, де потерпілий стверджував і наполягав на тому, що удари в живіт йому наносили якимось колючим предметом, яким саме, він не бачив внаслідок темряви, але відчував, обидва обвинувачених, як ОСОБА_7, так і ОСОБА_6, а останній - ще й в область грудної клітини ( а.с. 150, т. 14; а.с. 140-141, т. 15). Крім того, з висновків судово-медичної експертизи щодо потерпілого ОСОБА_8 також вбачається, що тілесні ушкодження колото-різаного характеру на його тілі виявлені як з правої сторони його тулуба, так і з лівої, що само по собі свідчить про те, що удари наносилися йому принаймні двома особами.

Зі змісту вироку суду першої інстанції також вбачається, що, описуючи обставини злочину, які він визнав встановленими, суд одні і ті ж дії всіх трьох обвинувачених щодо потерпілого ОСОБА_8 в одному випадку кваліфікував, як розбій, передбачений ч.4 ст. 187 КК України, в іншому випадку ті ж самі дії, але вже тільки ОСОБА_6 і ОСОБА_7, кваліфікував, як замах на умисне вбивство потерпілого, при цьому в своєму вироку взагалі не зазначив, в чому саме полягали дії обвинувачених щодо замаху на вбивство потерпілого, тобто, не визначив його об'єктивну та суб'єктивну сторони, що неприпустимо. При цьому не можна погодитися і з висновком суду про те, що даний злочин не був доведений до кінця з причин, які не залежали від волі обвинувачених, оскільки цей висновок суперечить фактичним встановленим судом обставинам.

Так, судом було встановлено, і це відображено і у судовому вироку, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зв'язали потерпілого ОСОБА_8 за допомогою телефонного дроту та скотчу вже після того, як спричинили йому тілесні ушкодження та тим самим подолали його опір. Отже, зв'язуючи потерпілого, вони розуміли, що зв'язують живу людину і роблять це саме для того, щоб він більше не опирався і не заважав їм заволодіти майном ТОВ "Перемога". Після цього потерпілий вже не міг чинити нападникам будь-який опір і тим більше не міг завадити їм заподіяти йому смерть, якщо б вони дійсно мали такий намір, ніяким чином не заважала цьому і сама обстановка злочину, який здійснювався пізнього вечора, в темний час доби, в сільській місцевості, у відсутності можливості появи випадкових свідків цього злочину. За таких обставин, з огляду на те, що такий злочин, як замах на вбивство, може скоюватися виключно з прямим умислом, який в данному випадку з причин, які викладені вище, відсутній, судова колегія вважає, що вина ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ст.ст. 15, ч.2 - 115, ч.2, п.п. 6, 12 КК України не знайшла свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження, їх дії в повній мірі охоплюються ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України і іншої кваліфікації не містять і не потребують, тому вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за вказаний злочин підлягає скасуванню, а провадження в справі в цій частині підлягає закриттю, а в частині засудження ОСОБА_5 за ч.4 ст. 187 КК України зміні та перекваліфікації його дій на ч.3 ст. 187 КК України.

Що ж стосується посилань ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на процесуальні порушення, яких, на їх думку, припустився суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження, то з цього приводу судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, посилання ОСОБА_5 на те, що свідкі та потерпілі допитувалися в судовому засідання без приведення їх до присяги, не заслуговують на увагу, оскільки, як це вбачається із журналів судового засідання, всі вони у відповідності до вимог ст.ст. 352, 353 КПК України попереджалися судом про відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень, всім їм роз'яснювалися їх права та обов'язки, як свідків чи потерпілих, в тому числі і в письмовій формі ( т.2, а.с. 19,20, 63, 64, 173), крім того, жоден зі свідків не був очевидцем події злочину, їх свідчення, як докази, мають непрямий, тобто, посередній характер і на правомірність висновків судо щодо доведеності обвинувачення в скоєнні розбою не впливають, є також хибними і посилання ОСОБА_5 на те, що його клопотання судом відхилялися, матеріали кримінального провадження в судовому засіданні не досліджувалися, оскільки ці ствердження в повній мірі спростовуються журналами судових засідань та їх аудіозаписами, не впливають на обгрунтованість висновків вироку суду першої інстанції і інші вказані засудженими порушення процесуального характеру, оскільки вони, якщо і мали місце, у відповідності до вимог ст. 412 КПК України не є суттєвими порушеннями і не можуть бути достатніми підставами для скасування вказаного вироку.

Не є слушними також і посилання ОСОБА_7 в його апеляції на те, що слідством і судом не встановлено дійсного розміру спричиненої даним злочином шкоди, оскільки розмір грошових коштів, які належали фізичним особам, підтвердили самі потерпілі, розмір же шкоди, спричиненої ТОВ "Перемога", в ході слідства підтвердив потерпілий ОСОБА_15, а в судовому засіданні представник ТОВ "Перемога" ОСОБА_10, чиїм поясненням не довіряти у суда відсутні будь-які підстави, не заперечувають цієї обставини і інші обвинувачені, крім ОСОБА_7 Що ж стосується документального підтвердження шкоди, спричиненої ТОВ "Перемога", то з огляду на те, що разом з сейфом засудженими були викрадені також документи підприємства, в тому числі бухгалтерські, які не були слідством розшукані та повернені Товариству, встановити ще й документально цей факт орган досудового слідства був позбавлений реальної можливості.

Обираючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України взяв до уваги тяжкість злочину, який віднесений до категорії особливо тяжких, конкретні обставини вчинення даного злочину, і дійшов обгрунтованого висновку про необхідність обрання щодо підсудних покарання, яке пов'язане з ізоляцією їх від суспільства.

При цьому суд також взяв до уваги той факт, що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності, наявність на утриманні ОСОБА_6 неповнолітньої доньки, сприяння з боку ОСОБА_5 органу досудового слідства у встановленні обставин злочину, часткове відшкодування матеріальних збитків потерпілим, визнавши за можливе призначити їм строки позбавлення волі, які не є максимальними за санкцією ч.4 ст. 187 КК України, та визнавши саме таке покарання необхідним та достатнім для їх виправлення.

Враховуючи також конкретні обставини та зухвалий характер злочину, думку потерпілого ОСОБА_8, який згодний з покаранням, призначеним всім засудженим, судова колегія не знаходить підстав для призначення їм, в тому числі ОСОБА_6, покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

В той же час, враховуючи зменшення об'єму обвинувачення щодо всіх засуджених, який судова колегія вважає доведеним, дані про особистість обвинувачених, які раніше не судимі, апеляційний суд вважає за можливе обмежитися призначенням кожному з них мінімального строку покарання, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, щодо обвинуваченого ОСОБА_5, та мінімального строку покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст. 187 КК України, щодо обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7

Що ж стосується клопотання ОСОБА_5 про застосування щодо нього акту амністії, то воно не підлягає задоволенню, оскільки у відповідності до пункту "є" ст. 8 Закону України "Про амністію у 2014 році" амністія не застосовується до осіб, засуджених за розбій ( ст. 187 КК України 2001р.).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, судова колегія

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 30 квітня 2014 року щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7 в частині їх засудження за ст.ст. 15, ч.2 - 115, ч.2, п.п. 6, 12 КК України скасувати і провадження в справі в цій частині закрити.

Цей же вирок відносно ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.4 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у вигляді 7 ( семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.4 ст. 187 КК України зменшити кожному строк покарання до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного кожному з них майна.

В решті вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 30 квітня 2014 року відносно ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженими, які утримуються під вартою, - в той же строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: