Ухвала суду № 40229136, 04.07.2014, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 464/11206/13-к Головуючий у 1 інстанції: Лєсной С.Є.

Провадження № 11-кп/783/237/14 Доповідач: Кобзар В. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2014 року м.Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Кобзара В.М.

суддів Олексієнко М.Ю., Вовка А.С.

при секретарі Луціву М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 13 лютого 2014 року по кримінальному провадженню № 32013150000000215 про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 українця, громадянина України, з вищою освітою, невійськовозобов'язаного, одруженого, пенсіонера, раніше не судимого,

за ч.3 ст.212 КК України,

з участю прокурора Буфана Н.М.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м.Львова від 13 лютого 2014 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України і призначено покарання у виді штрафу в розмірі - два мільйони чотириста двадцять чотири тисячі триста сімдесят п'ять грн. (2 424 375 грн.) з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на один рік та з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Цивільний позов прокурора в інтересах ДПІ у Шевченківському районі м.Львова про стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ЗУ ЗАТ «Вторкольормет» в користь держави несплачених податків в сумі 2 424 375 грн. - залишено без розгляду.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено особисте зобов'язання.

Згідно із вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він, працюючи на посаді голови правління - генерального директора Західно-Українського Закритого акціонерного товариства «Вторкольормет», яке знаходиться за адресою: м.Львів, вул. Я.Мудрого, 10-а, будучи відповідальним відповідно до ст.67 Конституції України, Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-XIУ від 16.07.1999 р.; ст.ст.9, 11 Закону України «Про систему оподаткування» №1251-X 11 від 25.06.1991 р.; ст.10 Закону України «Про господарські товариства» №1576-X11 від 19.09.1991 р. за організацію бухгалтерського та податкового обліку на підприємстві, за повноту та своєчасність сплати податків та інших обов'язкових платежів під час здійснення фінансово-господарської діяльності, в період 4 кварталу 2009 року, шляхом заниження об'єкту оподаткування умисно ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 1 077 500 грн. та податку на суму 1 346 875 грн., а всього умисно ухилився на загальну суму 2 424 375 грн., що призвело до фактичного ненадходження в державний бюджет в особливо великих розмірах.

Даний злочин обвинувачений вчинив за таких обставин: ОСОБА_1, будучи генеральним директором ЗУ ЗАТ «Вторкольормет» уклав 14.10.2009 року договори купівлі-продажу основних засобів підприємства, а саме: офісних, виробничих, господарських приміщень, розташованих у м.Рівне, м.Львів, м.Івано-Франківськ, м.Ужгород, м.Луцьк та м.Тернопіль з підприємством ТОВ „Дніпрометалотрейд" (м.Дніпропетровськ) вартістю 6 483 474 грн. Внаслідок цієї операції в ЗУ ЗАТ «Вторкольормет» виникло податкове зобов'язання із сплати податку на додану вартість та податкове зобов'язання зі сплати податку на прибуток. Однак ОСОБА_1, з метою ухилення від сплати податків до державного бюджету, у зв'язку із здійсненням вищезазначених господарських операцій уклав завідомо суперечливий інтересам держави і суспільства нікчемний договір про надання послуг з проведення маркетингових досліджень вартістю, яка була рівнозначною доходу, отриманому від продажу майна ТОВ «Дніпрометалотрейд». Так, ОСОБА_1 з метою заниження податкового зобов'язання зі сплати ПДВ та завищення валових витрат товариства і як наслідок ухилення від сплати податків до державного бюджету, в жовтні 2009 року склав завідомо суперечливий інтересам держави та суспільства договір б/н від 01.07.2009 року щодо надання маркетингових послуг ТОВ „Юридична компанія Далмат" (м.Київ). Відповідно до даного договору ТОВ „Юридична компанія Далмат" повинна була б дослідити можливість побудови металургійного виробництва у Львівській області, визначення його рентабельності та конкурентоспроможності. Оплату за проведені маркетингові послуги ЗУ ЗАТ „Вторкольормет" з ТОВ „Юридична компанія Далмат" не провело, а передало в жовтні 2009 року власний емітований простий вексель до пред'явлення серії АА №1890610 від 30.10.2009 року на суму 6 465 000 грн. В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від сплати податків, при невстановлених обставинах ОСОБА_1 отримав фіктивні документи, використав їх і як наслідок сформував податковий кредит з ПДВ в декларації за жовтень 2009 року на суму 1 077 500 грн. та в декларації з податку на прибуток за 2009 рік завищив валові витрати, що призвело до заниження податку на прибуток в сумі 1 346 875 грн.

Отриманні гроші від реалізації основних засобів ЗУ ЗАТ „Вторкольормет", які надійшли 03.11.2009 року від ТОВ „Дніпрометалотрейд" були скеровані ОСОБА_1 в цей же день в повному обсязі на розрахунковий рахунок №26005002300563 належний ТОВ «Будівельна поезія», відкритий в ПАТ „Акта банк" для оплати власного емітованого простого векселя серії АА №1890610 від 30.10.2009 року, який був пред'явлений для погашення ТОВ «Будівельна поезія». При цьому, необхідні реквізити на векселі, які б свідчили про підставність отримання даного векселя ТОВ «Будівельна поезія» відсутні.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_3, який відповідно до реєстраційних даних є директором ТОВ „Юридична компанія Далмат" насправді не був керівником ТОВ „Юридична компанія Далмат" і реєстраційних, фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів ТОВ „Юридична компанія Далмат" ніколи не підписував. Підприємство ЗУ ЗАТ „Вторкольормет" та його службові особи ОСОБА_3 не знайомі. В грудні 2005 року в нього було викрадено паспорт громадянина України. Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_4, який відповідно до реєстраційних даних є директором ТОВ „Центр Транс БМБ", яке є засновником ТОВ „Юридична компанія Далмат" фінансово-господарських та бухгалтерських документів не підписував, фінансово-господарської діяльності в ТОВ «Центр Транс БМБ» не здійснював, з ОСОБА_3 не знайомий, про те що ТОВ «Центр Транс БМБ» є засновником ТОВ „Юридична компанія Далмат" ОСОБА_4 нічого не відомо.

Відповідно до акту №2188/23-209/00195952 від 02.06.2010 року позапланової виїзної документальної перевірки ЗУ ЗАТ „Вторкольормет" з питань достовірності відображення показників податкового зобов'язання та податкового кредиту в податковій декларації з податку на додану вартість за жовтень 2009 року проведеної ДПІ у Галицькому районі м.Львова встановлено порушення п.п.7.2.3, п.7.2, п.п.7.4.1, пп.7.4.4, п.п.7.4.5, п.7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року у зв'язку з безпідставним включенням до податкового кредиту сум ПДВ з вартості маркетингових послуг, отриманих від ТОВ „ЮК Далмат", внаслідок чого до бюджету не надійшло податку на додану вартість в сумі 1 077 500 грн. та винесено податкове повідомлення рішення №0000302341/2 від 15.09.2010 року. Як зазначено в акті перевірки ЗУ ЗАТ „Вторкольормет" підприємством не надано жодних деталізованих кошторисів витрат з описом, погодженням між сторонами розрахунку собівартості маркетингових послуг, витрат з використання матеріальних та трудових ресурсів для виконання даних послуг. На підставі наданих до перевірки первинних документів не можливо встановити, яку економічну ефективність для підприємства та його господарської діяльності принесли понесені витрати, а саме: акт виконання робіт та звіт не містять вичерпної інформації про результати проведеного маркетингового дослідження, а саме - можливість (неможливість) побудови металургійного виробництва у Львівській області, рентабельність даного виробництва, його конкурентоспроможність у порівнянні з іншими регіонами. В акті виконаних робіт, звіті про результати досліджень відсутнє підтвердження фактичного проведення маркетингового дослідження та не визначено їх зв'язок з підготовкою, організацією та безпосередньо доцільністю побудови (не побудови) металургійного виробництва у Львівській області.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 18.12.2012 року скасовано постанову Львівського окружного адміністративного суду від 13.01.2011 року у справі за позовом ЗУ ЗАТ „Вторкольормет" до ДПІ у Галицькому районі м. Львова про скасування податкового повідомлення-рішення №0000302341/2 від 15.09.2010 року та прийнято нову постанову, якою в позові товариства відмовлено. На даний час податкове повідомлення-рішення є узгодженим.

Відповідно до акту №188/22-40/00195952 від 20.09.2013 року позапланової виїзної документальної перевірки ЗУ ЗАТ „Вторкольормет" з питань повноти декларування, нарахування та своєчасності сплати в бюджет податків і обов'язкових платежів при здійсненні фінансово-господарської діяльності з ТОВ „Юридична компанія Далмат" в період з 01.10.2009 року по 31.12.2009 року проведеної ДПІ у Галицькому районі м.Львова встановлено порушення п.1.32 ст.1, п.5.1, пп.5.2.1, п.5.2, пп.5.3.9, п.5.3, ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" в результаті чого за період 4 кварталу 2009 року занижено податок на прибуток підприємства на суму 1 346 875 грн.

Таким чином, ОСОБА_1, будучи службовою особою підприємства, яке зобов'язане сплачувати податки, умисно ухилився від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в загальній сумі 2 424 375 грн., що є особливо великим розміром.

Вважаючи рішення суду незаконним та необґрунтованим, обвинувачений ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Сихівського районного суду м.Львова від 13 лютого 20014 року та закрити кримінальне провадження. Свої вимоги мотивує тим, що суд під час розгляду кримінального провадження не взяв до уваги та не врахував дійсні обставини справи, судовий розгляд проводився неповно, не всебічно та не об'єктивно, судом було порушено ряд норм матеріального та процесуального права.

Суддя, завчасно не попередивши, що закінчує з'ясування обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами, порушив ч.3 ст.363 КПК України, оскільки не виніс ухвали про таке закінчення.

Також головуючий суддя відкривши судові дебати, не допитав перед тим свідків, клопотання про допит яких ним заявлялося, не було проведено ряд аудиторських, бухгалтерських експертиз. Крім того, не оголосив перерву для підготовки до судових дебатів, чим порушив його право на захист.

Судом під час ухвалення вироку не були враховані фактичні обставини кримінального провадження, а саме: механізм справлення податків та обов'язкових платежів.

Внаслідок вилучення органами досудового розслідування всієї документації ЗУ ЗАТ «Вторкольормет», в апелянта відсутня доказова база, про що він повідомляв суду в своїх клопотаннях і які суд залишив без уваги.

Крім того, визнаючи ОСОБА_1 винним в ухиленні від сплати податку на прибуток у розмірі 1 346 875 грн., суд не здійснив жодних заходів щодо перевірки даного пункту обвинувачення і покликався на недостатні фактичні дані, які були зібрані на досудовому розслідуванні.

Апелянт стверджує, що в його діях відсутнє заниження податку на прибуток та покликається на Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств». Вказує, що ЗУ ЗАТ «Вторкольормет» не отримувало прибутку за звітний період, у зв'язку з чим обов'язку по сплаті податку на прибуток у підприємства не виникло.

Також апелянт вважає, що судом неправильно кваліфіковано його дії за ч.3 ст.212 КК України, оскільки він взагалі не вчиняв дій спрямовані на ухилення від сплати податків та не мав умислу вчиняти інкриміновані діяння. Просить апеляційний суд звернути увагу, що відповідальність за ч.3 ст.212 КК України настає не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати.

Стверджує, що у вироку суду першої інстанції відсутні будь-які докази, які б підтверджували факт умислу в його діях.

Порушуючи ст.2 КПК України, районний суд відхиляв будь-які доводи ОСОБА_1 щодо його непричетності до кримінального правопорушення.

Крім того, в основу вироку покладено покази свідків, які не відповідають дійсності, а також апелянт стверджує, що покази свідків на технічних носіях йому не вдалося прослухати.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Сихівського районного суду м.Львова від 13 лютого 2014 року. В своїх вимогах посилається на те, що головуючий не виніс ухвали про закінчення з'ясування обставин кримінального провадження, а також позбавив обвинуваченого стадії кримінального процесу - судових дебатів, оскільки не оголосив перерву для надання можливості адвокату підготуватись до виступу. Відповідно, вирок підлягає скасуванню, так як є незаконним та необґрунтованим та просить закрити кримінальне провадження..

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив проти такої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до переконання, що такі не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Безпідставним є покликання в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 про закриття кримінального провадження, так як суд першої інстанції не виніс ухвали про закінчення з'ясування обставин кримінального провадження та не оголосив перерву для підготовки адвоката до виступу в судових дебатах, оскільки такі обставини не є підставою для закриття кримінального провадження згідно з ст.284 КК України.

Суд першої інстанції правильно оцінив отримані, у передбаченому КПК України порядку, докази в даному кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, вірно зробив висновок, що вина ОСОБА_1 у вчиненому повністю доведена і правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.212 КК України.

Доводи апеляційних скарг в частині відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, спростовуються наявними у справі доказами. Зокрема, показами свідків ОСОБА_5- один із акціонерів ЗУ ЗАТ «Вторкольормет», який ствердив, що питання продажу майна товариства з ним ніхто не погоджував, маркетингове дослідження він не бачив, покази ОСОБА_6- головного податкового ревізора-інспектора, який вказав, що маркетингове дослідження не мало відношення до західного регіону.

З висновку почеркознавчої експертизи вбачається, що підписи від імені керівника ТОВ «ЮК «Далмат» ОСОБА_3 в податковій декларації з податку на додану вартість за жовтень 2009 року, розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів за жовтень 2009 року, довіреності від 28.10.2009 року виконане не ОСОБА_3, а іншою особою (т.35 а.с.206-219).

Крім цього, актом №2188/23-209/00195952 від 02.06.2010 року позапланової виїзної документальної перевірки ЗУ ЗАТ «Вторкольормет» з питань достовірності відображення показників податкового зобов'язання та податкового кредиту в податковій декларації з податку на додану вартість за жовтень 2009 року проведеної ДПІ у Галицькому районі м.Львова встановлено порушення п.п.7.2.3, п.7.2, п.п.7.4.1, п.п.7.4.4, п.п.7.4.5, п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року у зв'язку з безпідставним включенням до податкового кредиту сум ПДВ з вартості маркетингових послуг, отриманих від ТОВ «ЮК Далмат», внаслідок чого до бюджету не надійшло податку на додану вартість в сумі 1 077 500 грн. та винесено податкове повідомлення рішення №0000302341/2 від 15.09.2010 року (т.29 а.с.79-86). Щодо вказаного повідомлення-рішення, то постановою апеляційного адміністративного суду у справ №8970/11/9104 від 18.12.2012 року скасовано постанову Львівського окружного адміністративного суду від 13.01.2011 року у справі за позовом ЗУ ЗАТ «Вторкольормет» до ДПІ у Галицькому районі м.Львова про скасування податкового повідомлення-рішення №0000302341/2 від 15.09.2010 року та винесено нову постанову, якою в позові товариства відмовлено (т1 а.с.12-16).

Колегія суддів прийшла до переконання, що апелянт ОСОБА_1 безпідставно покликається на відсутність доказової бази по ухиленні від сплати податку на прибуток у розмірі 1 346 875 грн., так як суд першої інстанції дослідив пункт даного звинувачення та обґрунтовано поклав в основу вироку акт №188/22-40/00195952 від 20.09.2013 року позапланової виїзної документальної перевірки ЗУ ЗАТ «Вторкольормет» з питань повноти декларування, нарахування та своєчасності сплати в бюджет податків і обов'язкових платежів при здійсненні фінансово-господарської діяльності з ТОВ «Юридична компанія Далмат» в період з 01.10.2009 року по 31.12.2009 рік проведеної ДПІ у Галицькому районі м.Львова встановлено порушення п.1.32 ст.1, п.5.1, пп.5.2.1, п.5.2, пп.5.3.9, п.5.3, ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в результаті чого за період 4 кварталу 2009 року занижено податок на прибуток підприємства на суму 1 346 875 грн.(т.35 а.с.167-178), який був досліджений в судовому засіданні.

Безпідставним є покликання обвинуваченого ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції не були враховані фактичні обставини кримінального провадження, а саме: механізм справлення податків та обов'язкових платежів, що його фірмою повністю сплачено всі обов'язкові платежі, а він не порушив чинного законодавства, оскільки такі твердження спростовується доказами, дослідженими судом першої інстанції, які обґрунтовано покладені в основу вироку, і факт умисного ухилення ОСОБА_1, який був службовою особою, від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених в установлених законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах підтверджено вказаними вище доказами.

Крім того, колегія суддів прийшла до переконання, що необґрунтованими є покликання обвинуваченого ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на те, що з підприємства були вилучені документи, а тому у нього була відсутня доказова база, так як вилучені документи використані для проведення перевірки ДПІ у Галицькому районі м.Львова і такі були досліджені у судовому засіданні та покладені в основу вироку.

Вказане вище спростовує твердження обвинуваченого про відсутність у вироку будь-яких доказів, які б підтверджували факт умислу в його діях.

Відмова суду першої інстанції в проведенні ряду експертиз, якою апелянти мотивують неповноту судового розгляду, колегія суддів не бере до уваги, оскільки як випливає із норми ст.332 КПК України проведення експертизи під час судового розгляду є правом, а не обов'язком суду і суд першої інстанції прийшов до правильного переконання про недоцільність проведення експертиз на яких наполягали обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат ОСОБА_2, так як відсутні були підстави для проведення експертиз, передбачених ст.ст.242, 332 КПК України.

Не знайшли свого підтвердження покликання апелянта ОСОБА_1, що суд першої інстанції порушив його право на ознайомлення із технічними записами судового процесу, яке передбачено п.5 ч.4 ст.42 КПК України і на технічному носії йому не вдалося прослухати покази усіх свідків, однак останній зазначив в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції надані йому технічні записи судового процесу і він мав право подати щодо них свої зауваження, але таким правом не скористався.

Крім того, доводи апелянтів про те, що суд першої інстанції під час судового розгляду не виніс ухвали про закінчення з'ясування обставин кримінального провадження, а також позбавив обвинуваченого стадії кримінального процесу - судових дебатів, оскільки не оголосив перерву для надання можливості адвокату підготуватись до виступу, не можуть служити підставою для скасування вироку, з огляду на наступне.

Дослідивши запис судового засідання на технічному носії, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції при розгляді справи фактично закінчив з'ясування обставин кримінального провадження і перейшов до судових дебатів і не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і не перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення, оскільки незважаючи на не оголошення судом про закінчення з'ясування обставин кримінального провадження, дана стадія все ж була проведена.

Щодо відмови адвокату в оголошенні перерви для підготовки до виступу в судових дебатах, то враховуючи, норму ст.322 КПК України, яка передбачає вичерпний перелік випадків, коли судове засідання може бути відкладене, серед яких відсутній випадок відкладення судового засідання внаслідок непідготовленості до виступу в судових дебатах, суд першої інстанції не порушуючи принципу безперервності судового розгляду, дотримався вимог кримінального процесуального закону. Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 виступав у судових дебатах, тому твердження адвоката ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_1 про позбавлення права обвинуваченого стадії кримінального провадження - судових дебатів не відповідає дійсності. Також не знаходять свого підтвердження доводи обвинуваченого про порушення його права на захист через відмову адвокату в оголошенні перерви для підготовки до судових дебатів, так як таке право порушене не було і після виступу в дебатах прокурора та обвинуваченого, захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2, як учасник кримінального провадження відповідно до ст.364 КПК України не наділений правом під час проведення судових дебатів заявляти будь-які клопотання, зокрема про оголошення перерви для підготовки виступу в судових дебатах.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів при перевірці справи не виявила допущених порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування, зміну вироку чи закриття кримінального провадження, а тому апеляційні скарги є необґрунтованими і не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 - залишити без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м.Львова від 13 лютого 2014 року відносно ОСОБА_1 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: