Ухвала суду № 40150975, 26.06.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

справа № 640/7930/13-к Головуючий суду 1 інстанції

провадження № 11-кп/790/27/14 Бородіна Н.М.

категорія: ч.2 cт. 307 КК України Доповідач Мікулін М.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді Мікуліна М.І.

суддів Пашнєва Г.Г.,

Долгова Ю.Д.

при секретарях Лободенко К.М.,

Євглевської В.В.

за участю прокурорів Князевої О.Є.,

Сурженко М.О.

захисника ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/27/14 за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 23 вересня 2013 року у відношенні ОСОБА_6,-

ВСТАНОВИЛА:

Цім вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Лукянці Харківського району Харківської області, громадянина України, холостого, інваліда 2 групи, судимого:

- 03.09.2003 року Харківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з звільненням в силу ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;

- 04.12.2007 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 286, ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 289 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 05.03.2012 р. Київським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі з звільненням в силу ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1,-

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбута частина покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 05 березня 2012 року та остаточно призначено покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому майна.

Як встановив суд, ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, в невстановлений час, при невстановлених під час досудового слідства обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав при собі з метою збуту.

25 лютого 2013 року, близько 19 годин 50 хвилин, ОСОБА_6, знаходячись біля буд. АДРЕСА_1, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, з корисливих мотивів, за 100 гривень незаконно збув ОСОБА_8 паперовий згорток, з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, вагою 4, 1232 гр..

Крім того, 01 квітня 2013 року, близько 11 годин 20 хвилин, ОСОБА_6, знаходячись біля буд. № 1 по вул. Академічній м. Харкова, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, незаконно придбав у особи, матеріали у відношенні якої внесені до ЄРДР за № 12013220140000411, за 120 гривень, які раніше отримав для придбання наркотичного засобу від ОСОБА_8, паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, який зберігав при собі з метою збуту.

Потім, 01 квітня 2013 року, близько 11 годин 45 хвилин, біля буд. № 12 по вул. Ак. Вальтера м. Харкова, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_6 за 150 гривень, які отримав раніше, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, вагою 4,0416 гр., придбаний у особи, матеріали у відношенні якої внесені до ЄРДР за № 12013220140000411.

В апеляційних скаргах:

- захисник порушив питання про скасування судового рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у зв'язку з невірним встановленням фактичних обставин справи, однобічності і неповноти досудового слідства щодо встановлення обставин справи та доведеності вини в частині скоєння злочину, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину, істотних порушень кримінального процесуального закону під час проведення оперативної закупки. Просить справу направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Просить виправдати ОСОБА_6 за відсутністю у його діях складу злочину.

- обвинувачений просить вирок скасувати у зв'язку з неповнотою досудового та судового слідства, невірним встановленням фактичних обставин справи, а справу направити на новий судовий розгляд, змінивши йому міру запобіжного заходу на домашній арешт за станом здоров'я. У доповненні до апеляції обвинувачений просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року, посилаючись на те, що він є інвалідом 2 групи, а також на стан здоров'я.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, вислухавши захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги в частині необґрунтованого засудження останнього по епізоду 25 лютого 2013 року та просили застосувати до обвинуваченого ст. 69 КК України і Закон України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Суд першої інстанції з достатньою повнотою в межах, зазначених у обвинувальному акті/т. 1, а. с. 187-189/ встановив фактичні обставини справи по епізоду вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення 01 квітня 2013 року.

У судовому засіданні при розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у скоєні по даному епізоду злочину визнав та показав, що 01 квітня 2013 року він дійсно при обставинах, вказаних в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, вчинив кримінальне правопорушення.

Окрім того, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у скоєнні 01 квітня 2013 року кримінального правопорушення підтверджується наведеними в вироку доказами, зібраних у встановленому законом порядку та належно оцінених судом.

Аналіз матеріалів кримінального провадження також свідчить, що під час досудового розслідування і у судовому засіданні суду першої інстанції не було допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б могли вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні 01 квітня 2013 року кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої з достатньою повнотою в межах, зазначених у обвинувальному акті встановив фактичні обставини справи по епізоду від 01 квітня 2013 року.

У судовому засіданні при розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 також показав, що 25 лютого 2013 року він нікому наркотичний засіб не збував та кримінальне правопорушення не вчиняв.

Про не вчинення у цей день кримінального правопорушення стверджував він і при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції.

Перевіряючи такі показання обвинуваченого ОСОБА_6, колегія суддів вважає, що по кримінальному провадженню по епізоду від 25 лютого 2013 року не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого, виходячи з наступного.

Згідно вироку, 25 лютого 2013 року, близько 19 годин 50 хвилин, ОСОБА_6, знаходячись біля буд. АДРЕСА_1, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, з корисливих мотивів, за 100 гривень незаконно збув ОСОБА_8 паперовий згорток, з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, вагою 4, 1232 гр.

З змісту вироку вбачається, що на думку суду, вчинення у цей день ОСОБА_6 кримінального правопорушення підтверджується:

- клопотанням слідчого, адресованого заступнику начальника відділу прокуратури Харківської області про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо - небезпечного засобу канабіс у ОСОБА_6, із залученням громадянина з вигаданими анкетними даними - ОСОБА_8 ( а. с. 49-50);

- дорученням про проведення негласної слідчої дії, за постановою заступника начальника відділу прокуратури Харківської області, співробітникам УБНОН ГУМВС України в Харківській області, у формі оперативної закупки особливо - небезпечного засобу канабіс у ОСОБА_6, із залученням громадянина з вигаданими анкетними даними - ОСОБА_8 (а. с. 47-48);

- показами свідка ОСОБА_8 ( з вигаданими анкетними даними), відповідно до яких йому було запропоновано співробітниками міліції бути учасником негласної слідчої дії, зокрема придбати у його знайомого ОСОБА_6 наркотичний засіб канабіс, на що він дав добровільну згоду, 25 лютого 2013 року він зателефонував ОСОБА_6 та домовився про зустріч в с. Лукянці близько 19 години 00 хвилин (де проживає ОСОБА_6), для придбання у нього канабіса. В 18 годині 50 хвилин він, разом із співробітниками міліції, прибув у с. Липці, зупинились біля автовокзалу, по вул. Пушкінської, 82. Там в присутності понятих його оглянули на предмет знаходження у нього сторонніх предметів. Потім співробітники міліції видали йому грошові кошти в розмірі 100 гривень однією купюрою для придбання у ОСОБА_6 канабісу. Після чого він поїхав в с. Лукянці до ОСОБА_6, де близько 19 години 50 хвилин біля свого дому ОСОБА_6 продав йому наркотичний засіб. Після чого він повернувся у с. Ліпці, де в присутності понятих видав співробітникам придбаний у ОСОБА_6 наркотичний засіб;

- покази свідка ОСОБА_8 підтверджуються актом огляду, відповідно до якого 25.02.2013 року в період з 18 годин 50 хвилин по 19 годину 00 хвилин в с. Липці біля автовокзалу, розташованого по вул. Пушкінській, 82, він був оглянутий в присутності двох понятих: ОСОБА_9 та ОСОБА_10, та йому були видані грошові кошти в розмірі 100 гривень однією купюрою серії ГЖ 2656220 (а.с. 52), а також протоколом добровільної видачі ОСОБА_8 в присутності понятих, у с. Липці Харківського району, газетного згортку з речовиною рослинного походження в сухому подробленому вигляді зеленого коляру ( а.с. 53);

- згідно експертизи № 246 від 04.03.2013 року видана ОСОБА_8 25.02.2013 року речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс маса якого, у перерахунку на суху речовину, складає 4, 1232 грама ( а.с. 78-79);

- за даними протоколу впізнання ОСОБА_8 при пред'явлені йому фотознімків чотирьох осіб, впізнав серед них ОСОБА_6, як чоловіка, який 25.02.2013 року продав йому наркотичний засіб канабіс за 100 гривень ( а.с. 129-130).

- показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, відповідно до яких вони були запрошені співробітниками міліції в якості понятих та в їх присутності оглядався чоловік, який, який представився як ОСОБА_8 йому видавались гроші в сумі 100 гривень для придбання наркотичного засобу. Близько через годину ОСОБА_8 повернувся та в їх присутності видав співробітникам міліції газетний згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, про що були складені акт та протокол. При цьому зазначили, що оглянуті ними у судовому засіданні акт огляду від 25.02.2013 року ( а.с. 52) та протокол добровільної видачі від 25.02.2013 року (а.с. 53) відповідають дійсності.

Виходячи з таких даних, як вони наведені у вироку, суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_6 у скоєнні 25 лютого 2013 року кримінального правопорушення.

Отже, згідно вироку, окрім показів свідка ОСОБА_8 ( з вигаданими анкетними даними) безпосередньо про факт закупки останнім особливо небезпечного наркотичного засобу саме у ОСОБА_6 наведені у вироку інші докази не свідчать, оскільки зазначені у вироку докази - клопотання слідчого, доручення про проведення негласної слідчої дії, акт огляду від 25.02.2013 року, протокол добровільної видачі ОСОБА_8 від 25.02.20133 року, висновки експертизи № 246 від 04.03.2013 року - свідчать про виконання органом досудового розслідування вимог кримінально-процесуального закону щодо проведення оперативної закупки, а покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 лише підтверджують зміст акту огляду від 25.02.2013 року та протоколу добровільної видачі ОСОБА_8 від 25.02.2013 року.

Як також вбачається з показів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дійсно 25 лютого 2013 року, в період з 18 годин 50 хвилин по 19 годину 00 хвилин, в с. Липці Харківського району Харківської області біля автовокзалу, розташованого по вул. Пушкінській, 82, ОСОБА_8 отримав гроші в сумі 100 гривень для придбання наркотичного засобу, а потім у той вечір там же, через годину, видав співробітникам міліції газетний згорток з речовиною рослинного походження.

Але даних про те, де знаходився ОСОБА_8 на протязі цього часу, а також де, за яких обставин та у кого придбав таку речовину - покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не містять.

Разом з тим, як визвав суд, ОСОБА_8 придбав її у ОСОБА_6, знаходячись біля буд. АДРЕСА_1.

Між тим, ніяких доказів щодо такого висновку суду, окрім показів свідка ОСОБА_8, у вироку не наведено, та, більш того, у матеріалах кримінального провадження не має.

Тому, підтвердження збуту ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_8 біля буд. АДРЕСА_1 лише показаннями останнього є недостатнім.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів також враховує, що при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 послідовно стверджував, що 25 лютого 2013 року він нікому наркотичний засіб не збував та кримінальне правопорушення не вчиняв.

Що ж стосується тієї обставини, що ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_6, про що зазначено у відповідному протоколі, зміст якого, на думку суду, підтверджує винуватість останнього по епізоду від 25 лютого 2014 року, то з матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_8 (хоча і з вигаданими анкетними даними) та ОСОБА_6 до цього знали один одного на протязі тривалого часу.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що по кримінальному провадженню по епізоду від 25 лютого 2013 року не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6, а тому вказівка суду про його засудження по даному епізоду підлягає виключенню з вироку, як, у зв'язку з чим, і вказівка суду про наявність в його діях по епізоду від 01 квітня 2013 року кваліфікованої ознаки - повторності.

Призначаючи покарання, місцевий суд, як видно з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, обставину, що пом'якшує покарання - наявність захворювання зору, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, а також дані про особу винного, який раніше судимий, в період іспитового строку за попереднім вироком скоїв злочин, є інвалідом 2 групи, не працює, має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога.

Виходячи з таких даних, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 мінімальне покарання в виді позбавлення волі, передбачене кримінальним законом, за яким його засуджено.

Між тим, як зазначено вище, вирок підлягає зміни з виключенням з нього вказівки суду про засудження ОСОБА_6 по епізоду від 25 лютого 2013 року та, як слідство цього, суттєво зменшується і обсяг обвинувачення.

Крім того, як вбачається з змісту вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання визнав наявність по справі обставини, що пом'якшує ОСОБА_6 покарання - наявність захворювання зору.

Колегія суддів вважає такий висновок суду не повним, оскільки наведені у вироку інші дані про особу обвинуваченого, а саме: те, що він є інвалідом 2 групи фактично також є обставиною, яка пом'якшує покарання.

У судовому засіданні при розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у скоєні злочину по епізоду від 01 квітня 2013 року визнав та показав, що він дійсно при обставинах, вказаних в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, вчинив кримінальне правопорушення. Обвинувачений також щиро каявся у скоєні злочину та показав, що вчинив таке правопорушення з ініціативи саме ОСОБА_8

В силу ст. 66 КК України визнання вини та щире каяття, колегія суддів визнає обставинами, що пом'якшують ОСОБА_11 покарання.

Вирішуючи питання відповідно до доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про можливість пом'якшення останньому покарання, колегія суддів також враховує наступні обставини.

В апеляційну інстанцію на запит суду від в.о. начальника медчастини Харківського слідчого ізолятору ОСОБА_12 надійшла медична довідка від 31 січня 2014 року про знаходження ОСОБА_6 на диспансерному обліку у лікарів медичної частини з діагнозом: вроджена дегенерація сітківки, часткова атрофія зорового нерва, міопія слабого ступеня обох очей.

В апеляційну інстанцію також надано консультаційний висновок лікаря-спеціаліста офтальмолога ОСОБА_13 від 17 лютого 2014 року, який містить аналогічний діагноз щодо ОСОБА_6, який потребує постійного лікування довгий час в умовах спеціалізованого офтальмологічного стаціонару, оскільки хвороба прогресує.

Крім того, в апеляційну інстанцію надано довідку, видану головою Лук'явцівської сільської ради Харківської області ОСОБА_14 за №307 від 12 травня 2014 року про сімейний стан ОСОБА_6, який мешкає з батьками-пенсіонерами, при цьому його батько - ОСОБА_15 є інвалідом 2 групи, а мати - ОСОБА_16 страдає рядом захворювань.

З урахуванням цих обставин, в тому числі необхідності суттєвого зменшування обсягу обвинувачення, а також наявністю по справі ряду обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме: ОСОБА_6 вину визнав, щиро кається у скоєному злочині, є інвалідом 2 групи, страдає тяжким захворюванням зору, а також з урахуванням особи винного, який до скоєння правопорушення характеризувався по місцем проживання задовільно та потребує постійного лікування довгий час в умовах спеціалізованого офтальмологічного стаціонару, оскільки хвороба прогресує, колегія суддів вважає за можливо застосувати ст. 69 КК України та призначити ОСОБА_6 основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів також враховує невелику суму - 30 гривень, яку фактично отримав ОСОБА_17 у результаті скоєння кримінального правопорушення, що підтверджується вилученням у нього цих коштів, які використовувалися при оперативній закупці.

У доповненні до апеляції обвинувачений просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року, посилаючись на те, що він є інвалідом 2 групи, а також на стан здоров'я.

Згідно п. в ст. 8 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", а також до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Київського районного суду м. Харкова від 05 березня 2012 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі з звільненням в силу ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на два роки.

Таким чином, будучи звільненим судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку, 01 квітня 2013 року ОСОБА_6 умисно скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, тобто в силу ст. 12 КК України вчинив тяжкий злочин.

Отже, виходячи з вимог п. в ст. 8 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року амністія щодо ОСОБА_6 не застосовується.

Керуючись ст. ст. 405, 407,408, 411, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 23 вересня 2013 року у відношенні ОСОБА_6 змінити та виключити з вироку наступні вказівки суду:

- про його засудження по епізоду від 25 лютого 2013 року за не доведенням винуватості;

- про наявність в його діях кваліфікованої ознаки - повторності.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 01 квітня 2013 року.

Знизити призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України основне покарання, застосувавши ст. 69 КК України, з 6 /шести/ років позбавлення волі до 4 /чотирьох/ років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 05 березня 2012 року у вигляді 6 /шести/ місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у вигляді 4/чотирьох/ років 6/шести/ місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яка є його власністю.

Іншій частині вирок у відношенні ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення цього судового рішення, а засудженим ОСОБА_6, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя

Судді