Ухвала суду № 40146637, 01.08.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

справа №639/3418/13-к Головуючий суду 1 інстанції

провадження №11-кп/790/835/14 Короткий І. П.

категорія: ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач Мікулін М.І.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді Мікуліна М.І.

суддів Пашнєва Г.Г.,

Устименко В.Є.

при секретарі Лободенко К.М.

за участю прокурора Сурженко М.А.

захисника ОСОБА_3

обвинувачених ОСОБА_4,

ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/835/14 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Жовтневого району міста Харкова Ачкасова С.І. на вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 19 травня 2014 року у відношенні ОСОБА_4,-

ВСТАНОВИЛА:

Цім вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чугуєва Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого та маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, працюючого сторожем у Чугуївському районному будинку дитячої творчості Чугуївської районної ради Харківської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,-

засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк три роки. В ст. 76 КК України покладені наступні обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти її про зміну місця проживання, роботи та навчання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено без зміни - особисте зобов'язання.

Цім же вироком засуджено також ОСОБА_5, щодо якого судове рішення у апеляційному порядку не оскаржено.

Як встановив суд, 25 лютого 2012 року, перебуваючи у м. Чугуєві Харківської області, у ОСОБА_5 виник умисел, направлений на здійснення нападу на кіоск у м. Харкові, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя і здоров'я особи, яка зазнала нападу. Для реалізації злочинного наміру ОСОБА_5, без відома ОСОБА_4, взяв у останнього пневматичний пістолет газобалонного типу, що був у непрацездатному стані, який раніше зберігався за місцем проживання ОСОБА_4, а потім запропонував ОСОБА_4 проїхати з ним до м. Харкова, нібито для прогулянки по місту. Після цього, вказані особи на автобусі сполученням Чугуїв - Харків прибули до м. Харкова, а потім на метро доїхали до станції «Південний Вокзал», далі прослідкували пішки в район заводу ім. Шевченка м. Харкова, де за адресою: АДРЕСА_2, розташувався раніше відомий ОСОБА_5 торговельний кіоск «ІНФОРМАЦІЯ_2».

В цей же день, близько 22 годин 30 хвилин, підійшовши до вказаного кіоску, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_4 про свій умисел щодо здійснення нападу на вказаний кіоск з метою заволодінням чужим майном, після чого між ними було розподілено злочинні ролі. Так, ОСОБА_4, виконуючи відведену йому роль підійшов до кіоску «ІНФОРМАЦІЯ_2» та з метою подавлення волі продавця до супротиву, через вікно кіоску направив на потерпілу ОСОБА_7 пістолет, після чого почав вимагати від неї передачі грошових коштів. В цей час ОСОБА_5, виконуючи відведену йому роль, за допомогою цегли розбив вітринне вікно з лівої сторони даного кіоску та скориставшись цим проник всередину. Перебуваючи у приміщенні кіоску ОСОБА_5, продовжуючи подавлювати волю потерпілої ОСОБА_7 до супротиву, взяв із прилавку кухонний ніж та з погрозою його застосування став вимагати від неї передачі грошових коштів. Потерпіла ОСОБА_7, об'єктивно сприймаючи погрози ОСОБА_5 та ОСОБА_8 як реальні, побоюючись за своє життя і здоров'я, стала кричати та кликати на допомогу оточуючих. Після цього, ОСОБА_5 самостійно взяв із прилавку грошові кошти, які були виручені від торгівлі на загальну суму 1105 гривень 74 копійки. У цей час свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які знаходились поблизу кіоску та почули крики ОСОБА_11 про допомогу, підбігли до кіоску та затримали ОСОБА_4. При цьому, ОСОБА_5, побачивши вказані події та усвідомлюючи, що він також може бути затриманий вказаними особами, з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд.

Таким чином, спільними діями ОСОБА_5 та ОСОБА_4 потерпілій ОСОБА_11 та фізичній особі - підприємцю ОСОБА_12, які здійснювала підприємницьку діяльність у вказаному кіоску, було спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 1105 гривень 74 копійки.

В апеляційній скарзі прокурор порушив питання про скасування вироку у відношенні ОСОБА_4, вважаючи, що йому призначено покарання з порушенням кримінального закону, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. На думку прокурора, по справі щодо ОСОБА_4 треба постановити новий вирок та призначити йому більш суворе покарання, без застосування ст. ст. 69, 75 КК України, а саме за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На обґрунтування доводів апеляції прокурор посилається на те, що суд не достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке в силу ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, а також найбільш небезпечним корисливо-насильницьким кримінальним правопорушенням, яке посягає одразу на два об'єкти - особу та її власність. В апеляції прокурор стверджує, що суд необґрунтовано прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 активної участі у реалізації злочинного наміру, оскільки він злочин вчинив шляхом розподілу ролей, при цьому саме ОСОБА_4 з метою подавлення волі продавця до супротиву, через вікно кіоску направив на потерпілу ОСОБА_7 пістолет, після чого почав вимагати від неї передачі грошових коштів. На думку прокурора, призначене покарання не сприятиме виправленню та перевихованню ОСОБА_4

Під час підготовки до апеляційного розгляду від захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких він, з наведених у цьому процесуальному документі підстав, вважає доводи апеляції такими, що не підлягають задоволенню.

Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, а також захисника та обвинувачених про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Суд першої інстанції з достатньою повнотою дослідив фактичні обставини справи.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні розбійного нападу підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, ретельно досліджених та належно оцінених судом.

Висновки суду щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в апеляційному порядку не заперечуються.

Виходячи з встановлених фактичних обставин справи, суд першої інстанції дії ОСОБА_4 кваліфікував за ч. 3 ст. 187 КК України, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, скоєному за попередньою змовою групою осіб і поєднаного із проникненням до приміщення.

Призначаючи ОСОБА_4 покарання, місцевий суд, як видно з вироку, послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, на обставини, що пом'якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнане провини у вчиненому злочині і добровільне відшкодування спричиненої шкоди, а також на данні про особу винного, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, працює сторожем у Чугуївському районному будинку дитячої творчості Чугуївської районної ради Харківської області, за місцем роботи характеризується позитивно, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, є єдиною особою, що може утримувати свою матір, яка хворіє на захворювання цукровий діабет ІІ ступеня, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває.

Виходячи з таких даних, а також посилаючись на такі обставини, як: відсутність обтяжуючих покарання обставин; відсутність у потерпілої будь-яких претензій матеріального та морального характеру; відсутність в його діях активної участі у реалізації злочинного наміру та намагання під час вчинення злочину добровільно відмовитись від його доведення до кінця, суд першої інстанції визнав за можливе застосувати ст. 69 КК України і призначити ОСОБА_4 покарання нижче від найнижчої межи, встановленої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, а також прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, в зв'язку с чим з застосуванням ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, наведені висновки суду щодо застосування ст. 69 КК України, а також про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_4 без ізоляції від суспільства відповідно до вимог ст. 75 КК України - достатніми доказами по справі не підтверджуються.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий злочин призначити основне покарання, нижче від найнижчої межи, встановленої в санкції статті Особливої частині цього Кодексу.

Згідно же ч. 1 та ч. 2 ст. 65 КК України суду при призначенні покарання треба враховувати не тільки дані про особу винного, але і ступінь тяжкості вчиненого злочину, та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі же, яка вчинила злочин, суд зобов'язаний призначити покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Незважаючи на це, суд першої інстанції при постанові вироку, хоча і послався на те, що призначаючи покарання він враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом'якшують покарання та дані про особу ОСОБА_4, але, колегія суддів вважає, що суд наведені вище вимоги ч. 1 і ч. 2 ст. 65 та ч. 1 ст. 69 КК України в повному обсязі не врахував.

Так, як вбачається з змісту вироку, ОСОБА_4 визнано винним в скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Відповідно до ст. 12 КК України, в залежності від ступеню тяжкості злочинів діяння, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України підлягає класифікації як особливо тяжкий злочин.

В той же час, як встановлено вироком, такий, тобто особливо тяжкий злочин ОСОБА_4 скоїв навмисно, шляхом розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, скоєному за попередньою змовою групою осіб і поєднаного із проникненням до приміщення.

Між тим, всупереч вимогам ч. 1 ст. 69 КК Україні суд першої інстанції у вироку не встановив і, у зв'язку з чим, у цьому процесуальному документі не вказав, як і чому наведені у вироку обставини істотно знижують ступінь тяжкості такого вчиненого обвинуваченим особливо тяжкого злочину.

В апеляції прокурор стверджує, що суд необґрунтовано прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 активної участі у реалізації злочинного наміру, оскільки він злочин вчинив шляхом розподілу ролей, при цьому саме ОСОБА_4 з метою подавлення волі продавця до супротиву, через вікно кіоску направив на потерпілу ОСОБА_7 пістолет, після чого почав вимагати від неї передачі грошових коштів.

Перевіряючи у цієї частині доводи апеляції, колегія суддів також не згоджується з зазначеним висновком суду, оскільки ОСОБА_4 дійсно вчинив такі дії.

Що ж стосується посилання суду при призначені покарання про, нібито, намагання ОСОБА_4 під час вчинення злочину добровільно відмовитись від його доведення до кінця, то таке посилання не узгоджується з диспозицією кримінального закону, у вчиненні якого останнього визнано винним.

Отже, висновки суду щодо застосування ст. 69 КК України, а також про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_4 без ізоляції від суспільства відповідно до вимог ст. 75 КК України - є непереконливими та необґрунтованими, спростовуються наведеними вище доказами.

За таких обставин, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що спричинило невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв'язку з м'якістю призначеного покарання, колегія суддів відповідно до вимог ч. 1 ст. 418 КПК України і п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України скасовує вирок в частині призначеного ОСОБА_4 покарання та постановляє свій вирок за необхідністю застосування більш суворого покарання.

При призначенні ОСОБА_4 покарання, колегія суддів згідно ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, обставини, які пом'якшують покарання, а саме - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнане провини у вчиненому злочині і добровільне відшкодування спричиненої шкоди, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також дані про особу винного, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, працює сторожем в Чугуївському районному будинку дитячої творчості Чугуївської районної ради Харківської області, за місцем роботи характеризується позитивно, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, є єдиною особою, що може утримувати свою матір, яка хворіє на захворювання цукровий діабет ІІ ступеня, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, а також відсутність у потерпілої претензій матеріального та морального характеру.

Відповідно до повідомлення в.о. директора Чугуївського районного будинку дитячої творчості Чугуївської районної ради Харківської області за № 31/01-21 від 30 липня 2014 року ОСОБА_13, наданого у захист при розгляді апеляційною інстанцією провадження, ОСОБА_4 у теперішній час також працює сторожем.

Разом з цим, колегія суддів також приймає до уваги і встановлені вироком суду першої інстанції обставини про те, що, діючи уночі за попередньою з ОСОБА_5 згодою шляхом розподілу ролей, саме ОСОБА_4 з метою подавити волю продавця чинити опір, через вікно кіоску направив на потерпілу ОСОБА_7 пневматичний пістолет газобалонного типу та почав вимагати від неї передачі грошових коштів.

Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_4 без ізоляції від суспільства не можливе. Оскільки санкція ч. 3 ст. 187 КК України передбачає обов'язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, то колегія суддів призначає ОСОБА_4 таке додаткове покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 420, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Жовтневого району міста Харкова Ачкасова С.І. задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 19 травня 2014 року у відношенні ОСОБА_4 в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_4 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 /семи/ років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 обчислювати з дня прибуття його до кримінально-виконавчих органів для відбуття покарання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 залишити без зміни.

Вирок апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення цього судового рішення.

Головуючий суддя

Судді