Ухвала суду № 40052954, 04.08.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/4308/13-к Головуючий у І інстанції Омельченко М.М. Провадження № 11-кп/780/631/14 Доповідач у 2 інстанції ГабрієльКатегорія 22 04.08.2014

УХВАЛА

Іменем України

04 серпня 2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Габрієля В.О.

суддів Свінціцької О.П., Черкасова В.М.

при секретарі Похилевич О.В.

за участю прокурора Пухи І.Ю.

потерпілого ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції Юркової Ю.В., захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Києво - Святошинського районного суду Київської області від 22 травня 2014 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Семенівка, Целіноградського району, Целіноградської області, Казахстан, громадянина України, який має повну середню освіту, розлученого, зареєстрованого і працюючого фізичною особою-підприємцем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого вироком Києво - Святошинського районного суду Київської області від 19.06.2013 року за ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому, -

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України і призначено покарання у виді 9 (дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком від 19.06.2013 року Києво - Святошинського районного суду Київської області за ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому, покаранням, призначеним за даний злочин, та остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді 9 (дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 ухвалено обчислювати з 02 жовтня 2012 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 задоволено частково.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 1 666 500 (один мільйон шістсот шістдесят шість тисяч п'ятсот) грн.. матеріальної та 50 000 (п'ятдесят тисяч) грн.. моральної шкоди.

Вирішено питання про речові докази.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_3 витрати на проведення експертизи у розмірі 3860, 80 (три тисячі вісімсот шістдесят грн.. 80 коп.) на користь держави.

Арешт, накладений постановою слідчого Києво - Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області від 22.11.2011 року на право відчуження земельної ділянки для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Шустовецької сільської ради площею 4,14 га, яка належить ОСОБА_3 - залишено без змін.

Арешт, накладений постановою слідчого СВ Києво - Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області від 13.02.2012 року на право відчуження автомобіля марки Daewoo Lanos, д/н НОМЕР_1, який зареєстрований за ОСОБА_6 - залишено без змін.

Застосований відносно ОСОБА_3 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Київському СІЗО Управління ДПтС України в м. Києві та Київській області, до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Згідно вироку суду ОСОБА_3 засуджено за скоєння кримінального правопорушення вчиненого за наступних обставин.

Приблизно в грудні 2006 року (точна дата досудовим розслідуванням не встановлена) ОСОБА_3, маючи прямий умисел на шахрайське заволодіння грошовими коштами в сумі 350000 доларів США, належних ОСОБА_2, користуючись довірою останнього, породженою тривалими стосунками з ОСОБА_2, якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_3 на заволодіння його майном, ОСОБА_3 шляхом повідомлення ОСОБА_2 неправдивої інформації щодо своїх дійсних можливостей та намірів по здійсненню посередницьких дій щодо можливості передачі у право власності ОСОБА_2 земельних ділянок за рахунок земель запасу загальною площею 38 га, розташованих в межах населених пунктів Ставищенської сільської ради Брусилівського району Житомирської області поряд з автодорогою Київ-Чоп для здійснення підприємницької діяльності, а також повідомлення неправдивої інформації про свої, дружні стосунки з працівниками Брусилівської РДА Житомирської області, зокрема, особисте знайомство з головою вказаної РДА, з метою схилення ОСОБА_2 на згоду з його пропозицією та демонстрації її вигідності, пред'явив останньому заздалегідь довільно обрану ним для вказаної цілі земельну ділянку площею 38 га на полі, вздовж 74 км + 400 м-74км + 550м. чопського напрямку автодороги Київ-Чоп, розташовану в межах с. Йосипівка Ставищенської сільської ради Брусилівського району Житомирської області, не маючи при цьому жодної правомочності щодо розпорядження даною ділянкою та не знаючи її власників, переконав потерпілого ОСОБА_2 у вигідності придбання даної ділянки, аргументуючи це близькістю до дороги, наявністю зручного заїзду від автодороги, кінцевою вартістю, котра була суттєво нижчою, аніж аналогічні ділянки на території Київської області в той період часу, та можливістю подальшої зміни цільового призначення ділянок із ведення особистого селянського господарства на землі промисловості, в результаті чого ввів в оману ОСОБА_2, викликавши у нього хибну впевненість у законності і вигідності придбання ділянки, та схилив його до придбання вказаної ділянки, домовившись про надання йому для проведення розрахунків з власниками вказаних земельних ділянок та посередництва у виготовленні первинної документації завдатку у розмірі 350000 доларів США.

Таким чином ввійшовши в ману ОСОБА_2, користуючись його довірою, ОСОБА_3 08.03.2007 року на території автостоянки поблизу супермаркету «Віllа», що в с. Петропавлівська Борщагівка Києво - Святошинського району Київської області по вул. Петропавлівській, 2, отримав завдаток від ОСОБА_2 у розмірі 350000 доларів США, що, еквівалентно, відповідно до офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановленого НБУ на 08.03.2007 року, - 1767500 грн., про що написав власноруч розписку, взявши на себе зобов'язання сприяти у виготовленні правовстановлюючих документів на вказану ділянку та передачі їх ОСОБА_2 у чотирьохмісячний термін, однак ОСОБА_3, не маючи наміру виконати взяті на себе зобов'язання, розпорядився в подальшому на власний розсуд отриманими грошовими коштами, якими заволодів шахрайським шляхом, взятих на себе зобов'язань не виконав, чим завдав потерпілому ОСОБА_2 матеріальної шкоди в особливо великому розмірі на суму 1767500 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання , ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України і призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві власності. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком від 19.06.2013 року Києво - Святошинського районного суду Київської області за ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності, покаранням, призначеним за даний злочин, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві власності. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що суд при призначенні покарання формально врахував те, що засуджений ОСОБА_3 вчинив особливо тяжкий злочин, за місцем свого проживання характеризується посередньо, вину у вчиненому ним злочині не визнав, суду давав неправдиві покази, які спростовані іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні, що свідчить про бажання засудженого уникнути справедливої кари за вчинений ним злочин, шкоду спричинену злочином жодним чином відшкодувати не намагався, готовність відшкодувати потерпілим збитки не проявив. Вищезазначене призвело до невідповідності покарання, призначеного судом, ступеню тяжкості злочину, особі засудженого, внаслідок м'якості.

В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та обвинувачений ОСОБА_3 просять скасувати вирок суду першої інстанції в повному обсязі та кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 за пред'явленим йому обвинуваченням за ч. 4 ст. 190 КК України закрити на підставі ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Свої вимоги обґрунтовують тим, що на їх думку, даний вирок винесено всупереч закону із порушенням норм матеріального та процесуального права, є необґрунтованим, і тому підлягає скасуванню в повному обсязі. Слідством при складанні обвинувального акту і судом при винесенні вироку було повністю порушено принцип невинуватості, закріплений в ст. 17 КПК. Так а ні слідством, а ні судом не було спростовано цілком логічну і імовірну версію подій, описану ОСОБА_3 Не було призначено необхідні експертизи щодо проміжку часу, коли була виконана «розписка», первинності виконання основного тексту та підпису на розписці, належності підпису на розписці ОСОБА_3, не були допитані свідки , що знаходились з ним 08.03.2007 року у с. Ніверка Кам'янець-Подільського району Хмельницької області і про яких він заявляв в ході судового слідства. Суд, з порушенням норми ст. 95 КПК прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_7 та послався на них у вироку, як на доказ вини ОСОБА_3, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом першої інстанції. Фактично дії ОСОБА_3, які йому інкримінуються, носять характер невиконання цивільного зобов'язання в зв'язку із неможливістю його виконання. Покарання призначене ОСОБА_3 є надто суворим, навіть як для особи, яка повторно вчинила злочин.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_4 просила відмовити в задоволенні вищевказаної апеляційної скарги, зазначивши, що доводи апеляційної скарги не відповідають дійсності і не є достатніми підставами для скасування вироку в частині призначеного покарання. Висновки прокуратури не ґрунтуються на нормах Кримінального кодексу України та суперечать обставинам справи, оскільки ні слідством, ні судом взагалі не доведено в вину ОСОБА_3 у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 потерпілий ОСОБА_2 просить відмовити в задоволенні даної апеляційної скарги, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, оскільки всі докази у кримінальному провадженні зібрані відповідно до вимог діючого КПК України без будь-яких порушень, а тому являються допустимими, що прямо вказують на існування обставин злочину, що підтверджують їх належність. Доводи захисника, про те, що дії ОСОБА_3 носять характер невиконання цивільного зобов'язання, є хибним твердженням, так як під час судового розгляду справи достовірно встановлено, що ОСОБА_8 діяв з прямим умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману, взяті на себе зобов'язання виконувати не збирався ще на початкових етапах домовленості, про виконання певних дій, що підтвердили свідки.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, думку захисника та обвинуваченого, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та задовольнити їх апеляційні скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, відповідають матеріалам провадження і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Вина обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується показами потерпілого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_7

З показів потерпілого ОСОБА_2 вбачається, що з ОСОБА_3 він познайомився в кінці 2006 року як з посередником у купівлі-продажу земельних ділянок. При знайомстві ОСОБА_3 повідомив, що має дружні відносини з головою Брусилівської РДА, має свою землевпорядну організацію, запропонував обсяг земель в Брусилівському районі Житомирської області поблизу траси Київ-Чоп, та пропозиції з їх придбання. В свою чергу він розказав про таку можливість своїм знайомим. Першого з ОСОБА_3 познайомив свого знайомого ОСОБА_10, разом з ОСОБА_10 вони їздили і дивились землі, деякий час ОСОБА_10 думав, а потім погодився придбати земельну ділянку на запропонованих ОСОБА_3 умовах. 05.01.2007 року ОСОБА_2 і ОСОБА_10 зустрілися з ОСОБА_3 та його дружиною, під час зустрічі ОСОБА_10 передав ОСОБА_3 80000 доларів США, про що ОСОБА_3 написав розписку та повідомив, що це буде рішення Брусилівської РДА Житомирської області. На початку березня 2007 року ОСОБА_6 показав та запропонував придбати земельну ділянку площею 38 га, яка знаходилась в с. Ставище Брусилівського району Житомирської області та прилягала до траси Київ-Чоп, на що ОСОБА_2 погодився. Так, на виконання домовленостей 08.03.2007 року на автостоянці поблизу супермаркету «Віllа», що в с. Петропавлівська Борщагівка Києво - Святошинського району Київської області по вул. Петропавлівській, 2, в присутності свідків, всередині автомобіля «Меrsedes», що належить ОСОБА_3, передав ОСОБА_3 350000 доларів США, на що останній написав ОСОБА_2 розписку. Проте в подальшому, 12.03.2007 року ОСОБА_3 зник з місця проживання так і не виконавши умов домовленості, після чого ОСОБА_2 почав здійснювати активні дії, направлені на пошуки ОСОБА_3, приїжджав до його дружини, яка сказала, що ОСОБА_3 пропав. У серпні 2008 року ОСОБА_2 знайшов ОСОБА_3, та при зустрічі останній запевнив його, що всю взяту суму коштів ним буде повернуто в повному обсязі протягом 2-х місяців. В подальшому ОСОБА_3 повернув йому близько 20000 доларів США, а в 2010 році ОСОБА_2 був затриманий співробітниками УБОЗ Хмельницької області по обвинуваченню у вчиненні вимагання відносно ОСОБА_3. Крім того, потерпілий ОСОБА_2 пояснив, що до заяви про вчинення ОСОБА_3 злочину він додав копію розписки про отримання коштів, оскільки оригінал він знайшов пізніше, про що повідомив працівників міліції, які вилучили в нього оригінал зі складенням протоколу. Під час досудового розслідування потерпілий ОСОБА_2 заявив цивільний позов, який підтримав у судовому засіданні, в якому просив стягнути з ОСОБА_3 на свою користь 2796395 грн. матеріальної шкоди та 80000 грн. моральних збитків (том 1 а.п. 11-13).

З показів свідка ОСОБА_9, який є колишнім головою Брусилівської РДА Житомирської області, вбачається, що з ОСОБА_3 він не знайомий, не мав з ним справ. У 2007 року, кінець весни - початок літа, до нього звернувся ОСОБА_2 у м. Житомир, коли ОСОБА_9, будучи головою Брусилівської РДА, був на якомусь заході, пов'язаному з роботою, показав розпорядження на виготовлення проекту відводу земельної ділянки та сказав, що ОСОБА_3 взяв у нього та інших людей гроші, щоб отримати земельні ділянки на території Брусилівського району. На що ОСОБА_9 сказав, що це розпорядження підроблене, про що він зробив висновок за багатьма ознаками. В подальшому, на прохання ОСОБА_2 він надавав для ознайомлення журнал реєстрації розпоряджень, в якому не було зареєстровано того розпорядження, яке надавав ОСОБА_2. Також ОСОБА_9 зазначив, що ОСОБА_3 вік бачив двічі: один раз ОСОБА_3 звертався щодо виділення земельних ділянок в межах Лазарівської сільської ради як представник ОСОБА_12, другий - на трасі на заправці з приводу можливості виділення земельної ділянки в с. Ставище, але ОСОБА_9 повідомив, що в с. Ставище землі немає. Ніяких грошей йому ОСОБА_3 не передавав. В подальшому до ОСОБА_9 звернулася ОСОБА_12 та сказала, що ОСОБА_3 взяв в неї 50000 доларів США для виділення землі і обманув.

Так, з показів свідка ОСОБА_10 вбачається, що ОСОБА_2 познайомив його з ОСОБА_3 з приводу оформлення та купівлі земельних ділянок, так 08.03.2007 року ОСОБА_2 повідомив, що зустрічається з ОСОБА_3 для передачі йому грошових коштів та просить бути присутнім при цій зустрічі. Зустрівшись на автостоянці поблизу супермаркету «Віllа», що в с. Петропавлівська Борщагівка Києво - Святошинського району Київської області по вул. Петропавлівській, 2, в автомобілі «Меrsedes», який належить ОСОБА_3, ОСОБА_2 передав майнові кошти в сумі 350 000 доларів США ОСОБА_3.

З показів свідка ОСОБА_7, які були оголошені в судовому засіданні суду першої інстанції, відповідно до ст. 358 КПК України із застосуванням п. 8 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, яка за станом здоров'я не могла прибути в судове засідання (том 2 а.п. 83 - 89), вбачається, що будучи допитаною 28.01.2012 року, показала, що вона являється дружиною ОСОБА_2, який надавав платні юридичні послуги населенню, а наприкінці 2006 року почав працювати в сфері земельних відносин та познайомився з ОСОБА_3 Будучи посередником між товаришами, які передавали ОСОБА_3 грошові кошти на придбання земельних ділянок в с. Ставище Брусилівського району Житомирської області, ОСОБА_2 вирішив сам придбати земельну ділянку у вказаному селі. Так 08.03.2007 року, вона з чоловіком ОСОБА_2 взявши із собою спортивну сумку, в якій знаходились грошові кошти в загальній сумі 350000 (триста п'ятдесят тисяч) доларів США, поїхали на автостоянку поблизу супермаркету «Віllа», що в с. Петропавлівська Борщагівка, Києво - Святошинського р-ну, Київської обл. по вул. Петропавлівській, 2, де зустрівшись з ОСОБА_3 та його дружиною ОСОБА_6, передали вище вказані грошові кошти. 12.03.2007 року ОСОБА_2 повідомив їй, що ОСОБА_3 покинув своє місце проживання, зобов'язань перед ним та його товаришами не виконав (том 2 а.с. 91-92).

Вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, підтверджується наступними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Постановою від 08.12.2011 року слідчого СВ Києво - Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 190 КК України (приводом до порушення кримінальної справи була заява ОСОБА_2, зареєстрована в ЖРЗПЗ Києво - Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області № 11861/2 від 06.12.2011 року, підставами до порушення кримінальної справи - достатні дані, які вказують на наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (том 1 а.п. 31).

Згідно заяви ОСОБА_2 від 08.09.2011 року, останній просить прийняти міри до ОСОБА_3 та ОСОБА_6, які скоїли відносно нього шахрайство в особливо великих розмірах, до якої, згідно тексту заяви, долучено копію розписки від 08.03.2007 року про отримання ОСОБА_3 коштів від ОСОБА_2 (том 1 а.п. 37-38).

Під час огляду місця події від 02.02.2012 року, що підтверджується протоколом, була оглянута земельна ділянка, яку ОСОБА_2 у лютому 2007 року пропонував придбати ОСОБА_3, що розташована на узбіччі Житомирського напрямку а/д Київ-Чоп 74 км+400 м в с. Йосипівка Брусилівського району Житомирської області (том 1 а.п. 97-99).

Згідно протоколу виїмки від 06.08.2012 року, у ОСОБА_2 вилучено оригінал розписки від 08.03.2007 року, наданої ОСОБА_3 (том 1 а.п. 162).

У висновку експерта № 44-ВКД від 26.01.2012 року, зазначено, що текст на електрофотокопії розписки, датованої 08.03.2007 року, отриманої у ОСОБА_2 та наданої на дослідження, ймовірно, виконаний ОСОБА_3; вирішити питання в категоричній формі не представилось можливим в зв'язку з тим, що досліджувані рукописні записи, нанесені електрофотографічним способом, тому експерт не може спростувати можливість монтажу (компонування різних документів з використанням сканувального приладу, обробкою в конкретному редакторі на базі ПК, та подальшим отриманням змінених зображень через знакодрукуючий прилад); при наданні на дослідження оригіналу розсипки від 08.03.2007 року питання буде вирішено в категоричній формі; у тексті електрофотокопії розписки, датованої 08.03.2007 року, ознак незвичайного положення (хвороба, стан сп'яніння, сильне душевне хвилювання тощо) не виявлено (том 1 а.п. 120-125).

Відповідно до висновку експерта № 650-ВКД від 15.10.2012 року, текст на наданому на експертне дослідження оригіналі розписки, датованої 08.03.2007 року та вилученої у ОСОБА_2, виконаний ОСОБА_3, ознак незвичайного положення (хвороба, стан сп'яніння, сильне хвилювання тощо), не виявлено (том 1 а.п. 172-177).

Згідно оригіналу розписки від 08.03.2007 року, ОСОБА_3, паспорт НОМЕР_2, мешкає: АДРЕСА_2, отримав від ОСОБА_2 грошову суму в розмірі триста п'ятдесят тисяч доларів США за те, що протягом чотирьох місяців зобов'язується оформити та продати ОСОБА_2 документи на право власності на земельну ділянку в розмірі 38 га, які знаходяться: Житомирська область, Брусилівський район, с. Ставище (котрі прилягають фасадом до траси Київ-Житомир з цільовим призначенням комерційна забудова; в разі невиконання умов гроші зобов'язуюсь повернути до 08.06.2007 року з оплатою 20% пені від отриманої суми (том 1 а.п. 179).

З довідки № 8022 від 21.10.2013 року Макарівського РВ ГУ МВС України в Київській області, вбачається, що оперативно-розшукова справа категорії «Розшук» № 14-1137 від 13.04.2007 року щодо розшуку безвісті зниклого ОСОБА_3 було зупинено 01.02.2008 року в зв'язку з розшуком останнього (том 2 а.п. 121, 146); інформацією, отриманою з Макарівського РВ ГУ МВС України в Київській області, що за заявою ОСОБА_6 - дружини обвинуваченого ОСОБА_3 двічі у 2004 та 2007 році оголошувався в розшук (том 2 а.п. 122).

Відповідно до висновку експерта № 228ВКЕ/381СВЕ від 14.04.2014 року, фарбові матеріали темно-синього кольору, якими нанесені рукописні написи на аркуші 179 том 1 (розписка ОСОБА_3 від 08.03.2007 року), відрізняються від фарбових матеріалів, якими нанесені рукописні написи на аркушах 180-185 том 1 (експериментальні зразки почерку ОСОБА_3.); рукописні записи в розписці-оригіналі, датованій 08.03.2007 року (том 1 а.п. 179), виконаю ОСОБА_3 (том 2 а.п. 233-241).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином надав критичну оцінку доводам свідка ОСОБА_11 - тещі обвинуваченого ОСОБА_3, яка суду показала, що останній 08.03.2007 року був у с. Ніверка Кам'янець-Подільського району Хмельницької області на родинному святі, оскільки це спростовується показами свідка ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_2 та правильно вважав вказані покази суб'єктивним намаганням свідка виправдати обвинуваченого, оскільки вони є близькими родичами.

Доводи захисника ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_3 в апеляційній скарзі, про те, що вищевказані докази вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, є недопустимими та неналежними, є необґрунтованими, оскільки докази узгоджуються між собою, будь-яких належних доводів, які б спростовували покази потерпілого та свідків не наведено, а висновки експертиз є обґрунтованими та такими, що узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, а тому підстав для сумнівів в правдивості наданих пояснень та висновках експертиз не має.

Відповідно до п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_3 отримав грошові кошти в сумі 350 000 доларів США від потерпілого ОСОБА_2 для вирішення питання про придбання земельних ділянок в Брусилівському районі Житомирської області, посилаючись на те, що він має дружні стосунки з головою Брусилівської РДА. В свою чергу з показів ОСОБА_9, колишнього голови Брусилівської РДА Житомирської області, вбачається, що він не знайомий з ОСОБА_3 та не мав з ним справи. Вказані обставини вказують на те, що ОСОБА_3 не мав наміру передавати кошти голові Брусилівської РДА та вирішувати питання про придбання земельних ділянок, а привласнив вказані кошти, а тому, доводи захисника ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_3 що дії, які інкримінуються ОСОБА_3 носять характер невиконання цивільного зобов'язання із неможливістю його виконання є такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Районним судом дана належна оцінка доказам, що містяться в матеріалах справи, в їх сукупності та вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.4 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно та в особливо великих розмірах.

Суд першої інстанції, згідно положень п. 2, 3 ч. 1 ст. 65 КК України та п.п. 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 ( із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №11), при призначенні ОСОБА_3 покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого а також те, що ОСОБА_3 раніше судимий, на обліку у лікаря - психіатра та лікаря - нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 відповідно до ст. 66 КК України та обставин, передбачених ст. 67 КК України, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 та обвинувачений ОСОБА_3, посилаються на те, що в якості обґрунтування покарання призначеного ОСОБА_3 у вироку суд зазначає про те, що нібито ОСОБА_3 раніше судимий за аналогічний корисливий злочин, визнає дії ОСОБА_3 як рецидив злочинів.

Однак вказані обставини спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки наявність судимості у ОСОБА_3 суд врахував як обставину, що характеризує особу обвинуваченого, дотримавшись при цьому вимог абз. 3 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 ( із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №11), де вказано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з'ясовувати його вік, стан здоров'я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім'ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан.

Суд врахував, що скоєне ОСОБА_3 кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 190 КК України, у відповідності до ст.12 КК України, віднесене до категорії особливо тяжких злочинів.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_3 положень ст.ст. 69, 75 КК України, з урахуванням тяжкості злочину, особи обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Пунктами 6, 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 3 від 31.03.89 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» передбачено, що при розгляді кримінальної справи суд зобов'язаний на основі всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи з'ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв'язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам. Вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, суд має керуватися відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_3 завдано матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_2, оскільки обвинувачений шляхом обману заволодів майном (грошовими коштами) в сумі 350000 доларів США, які належать потерпілому. Внаслідок чого, у обвинуваченого виник обов'язок відшкодувати потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 350000 доларів США, що на день вчинення кримінального правопорушення - 08.03.207 року становило 1767500 грн.

Однак, враховуючи ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_3 повернув потерпілому ОСОБА_2 20000 доларів США, районний суд обґрунтовано дійшов висновку про необхідність відшкодування 330000 доларів США, що становить 1666500 грн.

Суд першої інстанції, при задоволенні цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди, обґрунтовано дійшов висновку про стягнення з обвинуваченого 50000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, врахував характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо) яких зазнав потерпілий.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційні скарги без задоволення, а вирок без зміни.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції Юркової Ю.В., захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_3 - залишити без задоволення, а вирок Києво - Святошинського районного суду Київської області від 22 травня 2014 року щодо ОСОБА_3 - без змін.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Копія вірна: суддя Апеляційного суду

Київської області В.О. Габрієль