Ухвала суду № 39988381, 24.07.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/336/14 Справа № 401/10212/12 Головуючий у 1 й інстанції - Лисенко Вадим Олександрович Доповідач - Зайцев В.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ в складі:

головуючого - судді Зайцева В.В. ,

суддів Кузьменко В.М., Чернусь К.П.,

при секретарі Гордієнко Л.С.

за участю прокурора Грамма О.А.

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_2 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, раніше не судимий,

Засуджений: - за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч.3 ст. 364 КК України на підставі ст. 54, 69 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, з позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк три роки з конфіскацією 1/2 частини особисто йому належного майна та з позбавленням спеціального звання - капітана міліції.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, ОСОБА_2 остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк три роки з конфіскацією 1/2 частини особисто йому належного майна та з позбавленням спеціального звання - капітана міліції.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог закону.

В С Т А Н О В И Л А :

Даним вироком, ОСОБА_2 був визнаний винним та засуджений за те, що він згідно наказу начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області № 23 о/с від 15.02.2011 року був поновлений на посаді начальника четвертого міського відділу міліції Амур-Ніжньодніпровського районного відділу Дніпропетровського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області. У своїй службовій діяльності ОСОБА_2 керувався: Законом України «Про міліцію» № 565-Х11 від 20.12.1990 року, дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України № 3460-IV від 22.06.2006, за яким на ОСОБА_2 покладався обов'язок дотримуватися вимог присяги, статутів і наказів начальників, захищати власність, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, чесно і гідно поводитися поза службою, утримувати інших громадян від порушень правопорядку, а також Кримінально-процесуальним Кодексом України (в редакції 1960 року), який регламентує прийняття, реєстрацію та розгляд заяв і повідомлень про злочини, проведення дослідчих перевірок, дізнання у кримінальних справах.

Так, 02.04.2012 в період часу з 16:30 годин до 18:00 годин капітан міліції ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні міського відділу міліції АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, розташованому за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Передова 427-А, в ході бесіди з попередньо викликаним для дачі показань ОСОБА_4, будучи посадовою особою та працівником правоохоронного органу, діючи умисно, зловживаючи владою, з корисливих мотивів, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), достовірно знаючи про те, що в силу покладених на нього повноважень, від нього не залежить прийняття процесуального рішення про обрання слідчим запобіжного заходу стосовно ОСОБА_5, незаконно зажадав від ОСОБА_4 передачі йому грошових коштів в сумі 1000 доларів США за нібито виконання в інтересах його сина ОСОБА_5 дій, пов'язаних з обранням щодо нього запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд і не зміни її в ході досудового слідства на взяття під варту, при цьому, обманюючи і вводячи в оману ОСОБА_4, запевнив у тому, що в силу невиконання його злочинних вимог щодо його сина може бути обраний запобіжний захід, пов'язаний з триманням під вартою. Однак при цьому ОСОБА_2 не мав наміру передавати зазначені грошові кошти будь-кому, а вирішив привласнити з метою особистого матеріального збагачення, розуміючи, що своїми діями використовує надану йому владу всупереч інтересам служби, тобто зловживає владою з користі.

ОСОБА_4, усвідомлюючи, що ОСОБА_2, будучи працівником міліції, вимагає від нього передачі грошових коштів в сумі 1000 доларів США і що в разі невиконання його злочинних вимог, використовуючи надану йому владу, зможе вирішити питання про обрання щодо його сина ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді взяття під варту, змушений був погодитися і передати останньому необхідні грошові кошти та, з метою викриття ОСОБА_2 в отриманні хабара, 03.04.2012 приблизно о 08:30 годин звернувся з відповідною заявою до Управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області Департаменту внутрішньої безпеки МВС України, розташоване по вул. Набережна Леніна, 18-Л в місті Дніпропетровську і прокуратуру Амур-Нижньодніпровського району міста Дніпропетровська. 03.04.2012 приблизно о 13:30 годин капітан міліції ОСОБА_2, будучи начальником міського відділу міліції АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, тобто співробітником правоохоронного органу, перебуваючи в приміщенні керованого ним міського відділу міліції АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровської області, розташованому за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Передова. 427-А, діючи умисно, зловживаючи владою, з корисливих мотивів, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, шляхом обману, шахрайським шляхом заволодів чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_4 в сумі 8000 гривень за обрання щодо його сина ОСОБА_5 запобіжного заходу - підписки про невиїзд і не зміни її в ході досудового слідства на взяття під варту.

В апеляціях:

- прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції не оспорюючи фактичних обставин скоєних ОСОБА_2 злочинів та їх юридичну кваліфікацію ним скоєного вважає призначене ОСОБА_2 покарання занадто м'яким, просить вирок скасувати і постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання без застосування ст. 69 КК України. Вважає, що суд при призначенні ОСОБА_2 покарання недостатньо врахував ступінь тяжкості і характер суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, необґрунтовано застосував до засудженого ст. 69 КК України. ОСОБА_2 скоїв тяжкий злочин, у сфері службової діяльності, за своїм характером підпадає під корупційний склад злочину.

- захисник ОСОБА_3, в інтересах засудженого ОСОБА_2, не оскаржуючи фактичних обставин скоєних ОСОБА_2 злочинів та їх юридичну кваліфікацію ним скоєного, просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст.75 КК України. Просить врахувати, що підзахисний раніше не судимий, тяжких наслідків від скоєних злочинів не настало, на обліку лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, має постійне місце проживання та роботи, за якими характеризується позитивно, вину у вчиненому визнав повністю, розкаявся. Крім того просить врахувати думку потерпілого, який просив строго не карати засудженого.

- засуджений ОСОБА_2 не оскаржуючи доведеності своєї вини та кваліфікації своїх дій, просить вирок суду змінити, призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Вважає, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував дані про особу. Просить звернути увагу на те, що він свою вину визнав повністю, щиросердно розкаявся, раніше ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, за місцем мешкання характеризується позитивно. Вважає, що суд першої інстанції призначаючи покарання не врахував, що на його утриманні знаходиться дружина, яка не працює, оскільки знаходиться у відпустці по догляду за дитиною. Його родина має статус багатодітної, він утримує всю родину, працює. Просить також врахувати думку потерпілого ОСОБА_4, який у судовому засіданні просив не суворо не карати.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 який підтримав свою апеляцію та просив вирок змінити звільнивши його від відбування покарання в зв'язку із амністією 2014 року, дослідивши матеріали справи кримінальної справи у сукупності з доводами апеляцій, судова колегія дійшла висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляції захисника та засудженого такими, що підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винність засудженого ОСОБА_2 в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України за викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи та правильно кваліфікував його дії за вказаний злочин, що в апеляціях не оскаржується, внаслідок чого, згідно з вимогами ст. 365 КПК України колегією суддів не перевіряється.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2013 року апеляцію прокурора залишено без задоволення, апеляції засудженого та його захисника задоволені частково, вирок суду змінено: на підставі ст. 77 КК України виключено з резолютивної частини вироку застосування до засудженого ОСОБА_2 додаткового покарання у виді конфіскації ? частини особисто йому належного майна та на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2,3,4 ст. 76 КК України. В решті вирок залишено без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набрала чинності після її проголошення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2014 року ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_2 скасована, а матеріали справи направлені на новий апеляційний розгляд.

Відповідно до Закону України №746-VII від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 конвенції ООН проти корупції», який набув чинності 28.02.2014 року, виключено ч.3 ст.364 КК України за якою кваліфіковано дії ОСОБА_2.

Згідно ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

За таких обставин, судове рішення щодо ОСОБА_2 в частині визнання його винним та засудження за ч.3 ст.364 КК України підлягало б зміні із перекваліфікацією дій засудженого з ч.3 ст.364 КК України на ч.1 ст.364 КК України із призначенням покарання за цим законом, оскільки з огляду на законодавчу конструкцію диспозиції статті 364 КК України в новій редакції, у разі вчинення особою зловживання владою або службовим становищем із корисливих мотивів, караність такого діяння не усунуто, що не стосується випадків вчинення такого зловживання «в інших особистих інтересах».

Під час розгляду справи апеляційним судом було встановлено, що на час розгляду справи в апеляційному суді, та до розгляду справи в касаційному порядку Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ (22 травня 2014 року) засуджений ОСОБА_2 ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2014 року звільнений від відбування покарання за ч.3 ст.364 КК України у зв'язку з усуненням законодавством караності за вчинене діяння.

Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2014 року розглянуто заяву кримінально-виконавчої інспекції в Індустріальному районі м. Дніпропетровська про роз'яснення ухвали ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2014 року відносно ОСОБА_2 та ухвалено звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання за ч.3 ст.364 КК України у зв'язку з усуненням законодавством караності за вчинене діяння. Вважати ОСОБА_2 засудженим вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2013 року, який змінено ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2013 року за ч.1 ст.190 КК України до обмеження волі строком на два роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на три роки.

Апеляційним судом Дніпропетровської області було витребувано в Індустріального районного суду м. Дніпропетровська матеріали щодо звільнення ОСОБА_2 від покарання. Вивченням вказаного матеріалу було встановлено, що він розглядався за участю прокурора Ставицького В.А. та на момент розгляду справи апеляційним судом обидві ухвали набрали законної сили, оскільки ніким з учасників судового процесу оскаржені не були.

Згідно п.9 ч.1 ст.6 КПК України (1960року) обставиною, що виключає провадження у кримінальній справі є наявність не скасованої ухвали суду про закриття справи за скоєння вказаного злочину.

Оскільки ОСОБА_2 ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2014 року звільнений від відбування покарання за ч.3 ст.364 КК України у зв'язку з усуненням законодавством караності за вчинене діяння і вказана ухвала суду ніким не оскаржена і набрала законної сили, колегія суддів дійшла висновку, що вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_2 за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України підлягає зміні, а провадження в цій частині закриттю.

Порушень процесуального закону, що тягнуть скасування вироку, судом 1-ї інстанції допущено не було.

Що ж стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, займається суспільно-корисною працею, має на утриманні двох неповнолітніх дітей і одну малолітню дитину, його родина має статус багатодітної, засуджений страждає на хронічні захворювання, також врахував обставини, що пом'якшують покарання у вигляді щирого каяття, його сімейний стан, думку потерпілого.

ОСОБА_2 в своїй касаційній скарзі подав суду заяву, в якій просить застосувати до нього Закон України «Про амністію» від 08.04.2014 року. В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 підтримав свою заяву та просив звільнити його від відбування покарання в зв'язку з амністією.

Згідно п. «в» ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію» від 08 квітня 2014 року із змінами, внесеними ЗУ від 06 травня 2014 року підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 Кримінального кодексу України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України:… в)осіб, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Вказаний Закон набрав чинності 19 квітня 2014 року.

Враховуючи, що станом на 08 квітня 2014 року ОСОБА_2 мав на утриманні двох неповнолітніх дітей одну малолітню дитину дочку ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше до нього амністія не застосовувалася, скоїв умисний злочин середньої тяжкості, подав суду заяву з проханням звільнити його від відбування призначеного судом покарання в зв'язку з амністією, тому колегія суддів дійшла висновку, що вказана заява підлягає задоволенню, а ОСОБА_2 слід звільнити від призначеного судом покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію» №1185-VII від 08 квітня 2014 року із змінами, внесеними згідно із Законом №1246-VII від 06 травня 2014 року.

Керуючись ст.ст.365, 366,378,379 КПК України (1960 року), п.11, п.15 Розділу ХI «Перехідні положення» кримінального процесуального кодексу України (2012 року), п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію» №1185-VII від 08 квітня 2014 року із змінами, внесеними згідно із Законом №1246-VII від 06 травня 2014 року колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення, апеляції захисника адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2, та апеляцію самого засудженого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2013 року відносно ОСОБА_2 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про засудження ОСОБА_2 за ч.3 ст.364, ст.70 КК України та на підставі п.9 ч.1 ст.6 КПК України (1960року) закрити провадження в зв'язку із наявністю не скасованої ухвали суду про закриття справи за скоєння вказаного злочину.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.1 ст.190 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк два роки.

Звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного судом покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію» №1185-VII від 08 квітня 2014 року із змінами, внесеними згідно із Законом №1246-VII від 06 травня 2014 року.

В решті вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2013 року залишити без змін.