Ухвала суду № 39904580, 23.07.2014, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/18056/13-кГоловуючий у 1-й інстанції Кунцьо С.В. Провадження № 11-кп/789/166/14 Доповідач - Демченко О.В.Категорія - ч.2 ст.186, ч.2 ст.309 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2014 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Демченко О.В.

Суддів - Комендат Р. Т., Свачій І. М.,

при секретарі - Беській С.В.

за участю прокурора - Семенця О.А.

обвинувачених - ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисників - адвокатів ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, його захисника - адвоката ОСОБА_6, захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14 травня 2014 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Тернополя, зареєстрований в АДРЕСА_1 житель АДРЕСА_2 громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимий:

- 27 грудня 2011 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.ч. 1, 2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі; згідно ухвали колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 28 березня 2012 року на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов'язків відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст.76 КК України, -

засуджений:

- за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 грудня 2011 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_3 визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_3 строк його затримання з 17 серпня 2013 року по 19 серпня 2013 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_3 матеріальної шкоди задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_3 в її користь 2 500 грн. матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь держави 391 грн. 20 коп. процесуальних витрат.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець м. Ізяслав Хмельницької області, зареєстрований в АДРЕСА_3, житель АДРЕСА_4 Львівської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, неодружений, на утриманні одна неповнолітня дитина, непрацюючий, раніше судимий:

- 22 жовтня 1993 року Городоцьким районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.81 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі;

- 25 вересня 1997 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст.17 ч.3 ст.81, ч.3 ст.81, ч.1 ст.89, ст42 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- 19 листопада 2001 року Тисменицьким районним судом Івано-Франківської області за ст.395, ст.15, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 30 травня 2007 року Бродівським районним судом Львівської області за ч.1 ст.187, ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.ч. 1, 2, 4 ст. 70 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі. Звільнений 09 березня 2011 року згідно постанови Шевченківського районного суду м. Львова від 01 березня 2011 року умовно-достроково, невідбутий строк 3 місяці 22 дні, -

засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_2 продовжений до набрання вироком законної сили, але не більше двох місяців, тобто до 11 липня 2014 року.

Постановлено зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_2 строк тримання його під вартою, який обчислювати з моменту його затримання, тобто з 17 серпня 2013 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_2 матеріальної шкоди задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_8 1 450 грн. матеріальної шкоди.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_2 матеріальної шкоди задоволено повністю, постановлено стягнути з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_9 8 060 грн. матеріальної шкоди.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_2 матеріальної шкоди задоволено повністю, постановлено стягнути з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_10 4 000 грн. матеріальної шкоди.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_2 матеріальної шкоди задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_11 2 230 грн. матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 про стягнення з ОСОБА_2 матеріальної шкоди задоволено повністю, постановлено стягнути з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_12 2 500 грн. матеріальної шкоди.

За вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_2 визнані винними та засуджені за кримінальні правопорушення, які ними вчинені за наступних обставин.

30 травня 2013 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_3, перебуваючи по вул. Яреми в м. Тернополі, умисно, застосовуючи до потерпілої ОСОБА_7 насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров'я, що виразилось в утриманні її за ланцюжок, що знаходився на її шиї та нанесенні удару у повіку правого ока, спричинивши їй ушкодження у вигляді синця на верхній повіці правого ока і ділянки внутрішньо-шкірних крововиливів на передній поверхні шиї, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, шляхом ривка, відкрито викрав золотий ланцюжок 585 проби вагою 3 грами вартістю 1 500 грн. та золотий кулон 585 проби вагою 2 грами вартістю 1 000 грн., після чого з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 шкоду на загальну суму 2 500 грн.

Також, у невстановлений слідством період часу ОСОБА_3 в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області знайшов подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яку зберігав без мети збуту. 16 серпня 2013 року, близько 23год.15хв. ОСОБА_3 по вул. М. Кривоноса. 4 у м. Тернополі був затриманий працівниками міліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 175-1 КУпАП, тобто куріння тютюнових виробів у заборонених місцях і доставлений відділок міліції. Під час проведення особистого огляду у нього було виявлено та вилучено пачку з-під сигарет, марки «Давідоф Класік», в якій знаходився поліетиленовий пакет, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 5.23 грама, яку він незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту.

ОСОБА_2 30 травня 2013 року, близько 18 год. 15 хв. навпроти будинку №1 по вул. Польового в м. Тернополі, умисно з метою крадіжи, підійшов за спиною до потерпілої ОСОБА_8, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, що виразилось у утриманні її за шию, шляхом ривка відкрито викрав частину золотого ланцюжка 585 проби вагою 0,9 грама вартістю 450 грн. та золотий кулон 585 проби вагою 2 грами вартістю 1 000 грн., після чого з місця вчинення злочину втік, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1 450 грн.

31 травня 2013 року близько 22 год. 27 хв. ОСОБА_2, по вул. Рєпіна, 16 в м. Тернополі, підійшов за спиною до потерпілої ОСОБА_9 та шляхом ривка відкрито викрав з її шиї золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 13,12 грама вартістю 6 560 грн. та золотий хрестик 585 проби вагою 3 гр,, вартістю 1 500 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 8 060 грн.

10 серпня 2013 року близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_2, перебуваючи у парку «Національного Відродження» в м. Тернополі, діючи умисно аналогічним чином, шляхом ривка відкрито викрав з шиї потерпілої ОСОБА_10 золотий ланцюжок 585 проби вагою 3 гр., вартістю 1 500 грн. та кулон у вигляді годинника, марки «Янтар», вартістю 2 500 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 шкоду на загальну суму 4 000 грн.

16 серпня 2013 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_2, перебуваючи по вул. Купчинського в м. Тернополі, умисно, застосовуючи до потерпілої ОСОБА_11 насильство, яке виразилось у утриманні її за шию, шляхом ривка, відкрито викрав з її шиї золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 3.38 грами вартістю 1 690 грн. та золотий кулон, 585 проби, вагою 1.08 грами, вартістю 540 грн., чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2 230 грн.

В цей же день, 16 серпня 2013 року, близько 13 години ОСОБА_2, перебуваючи по вул. Малишка в м. Тернополі, умисно, підійшовши за спиною до потерпілої ОСОБА_12, та застосовуючи насильство, яке виразилось в утриманні її за шию, шляхом ривка відкрито викрав золотий ланцюжок 585 проби вагою 4 грами, вартістю 2 000 грн. та золотий кулон 585 проби вагою 1 грам вартістю 500 грн., після чого з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2 500 грн..

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_2 з врахуванням внесених доповнень, просить вирок суду щодо нього змінити, шляхом пом'якшення призначеного йому покарання, оскільки воно є надто суворим. При цьому зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано, що на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей, те, що він повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Зокрема, зазначає, що такі слідчі дії, як пред'явлення особи для впізнання від 17.08.2013 року та від 22.08.2013 року, проведені з порушенням права обвинуваченого ОСОБА_2 на захист, оскільки вони відбувались без участі захисника, при тому, що ОСОБА_2 заявляв клопотання про надання йому для захисту його інтересів захисника. Крім того, ОСОБА_2, маючи розлади психіки, відповідно до висновку експертизи, потребував обов'язкової участі захисника. Тому, вищевказані докази, які суд прийняв до уваги, слід визнати недопустимими.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_4 просить скасувати вищевказаний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким закрити кримінальне провадження про засудження ОСОБА_3 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.309 КК України у зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінальних правопорушень.

Покликається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, необ'єктивність та однобічність досудового і судового слідства та суттєві порушення кримінально-процесуального закону. Висновок суду про його винність у вчиненні злочину, за який його засуджено зроблено на основі суперечливих, неповно досліджених доказах і є неправильним. Крім того, вважає, що в ході досудового слідства було порушено його право на захист.

Вказує, що вина ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, щодо викрадення майна потерпілої ОСОБА_7 жодними допустимими доказами, окрім показів самої потерпілої, не доводиться. Судом дана невірна оцінка показанням свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, які ствердили, що ОСОБА_3 30.05.2013 року цілий день перебував у своїх родичів і фізично не міг вчинити крадіжку.

Крім того, така слідча дія, як пред'явлення особи для впізнання від 22.08.2013 року, за участю потерпілої ОСОБА_7, проведена з порушенням права обвинуваченого ОСОБА_3 на захист, оскільки вони відбувались без участі захисника, при тому, що ОСОБА_3 заявляв клопотання про надання йому для захисту його інтересів захисника. Крім того, ОСОБА_3, маючи розлади психіки, відповідно до висновку експертизи, потребував обов'язкової участі захисника. Тому, вважає, що даний доказ слід визнати недопустимим.

Щодо епізоду незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту ОСОБА_3, то захисник обвинуваченого вказує, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 складений незаконно. Оскільки в ході судового розгляду було встановлено, що затримання ОСОБА_3 за вчинення адміністративного правопорушення не мало місця, оскільки він в час затримання та складання протоколу перебував в другому МВ УМВС України в Тернопільській області, що ствердили свідок ОСОБА_15 та самі обвинувачені. Крім того, ОСОБА_3 пояснював, що вищевказаний протокол ним підписано в другому МВ УМВС України в Тернопільській області під психологічним тиском з боку працівників міліції, а тому він відповідно до ст.ст. 84, 86, 87 КПК України є недопустимим доказом і суд першої інстанції не мав права на нього посилатись;

До початку апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_2 подав клопотання про застосування до нього Закону України "Про амністію".

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_4, які в судових дебатах, а обвинувачений у останньому слові підтримали подану апеляційну скаргу та просили вирок суду скасувати, провадження по справі закрити за недоведеністю вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, обвинуваченого ОСОБА_2 в судових дебатах та в останньому слові про пом'якшення призначеного йому покарання та застосування до нього Закону України "Про амністію", захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_6, який просить змінити вирок щодо ОСОБА_2, з врахуванням його доводів про визнання недопустимими доказами протоколів пред'явлення осіб для впізнання за участю потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, міркування прокурора в судових дебатах про залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги не підлягає до задоволення з наступних міркувань.

Доводи в апеляції про те, що досудове та судове слідство по справі проведено необ'єктивно і з обвинувальним ухилом, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджені доказами, позбавлені підстав.

Як встановлено матеріалами справи, органами досудового слідства та судом дотримано вимог кримінально-процесуального закону, спрямованих на встановлення об'єктивної істини у справі. Викладені у вироку висновки суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами.

Так, потерпілі ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні ствердили, що саме ОСОБА_2 у них викрав золоті ланцюжки при обставинах, викладених у вироку. ОСОБА_2 вони чітко впізнали по рисах обличчя та статурою.

Показання потерпілих, як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні були однаковими та послідовними в деталях, тому суд першої інстанції вірно поклав їх в основу обвинувального вироку, як один із доказів, на підтвердження винності обвинуваченого, так як вони ще й об'єктивно узгоджуються з іншими доказами, зокрема, з показаннями самого обвинуваченого.

В судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, визнав повністю, зазначивши, що підтверджує факти грабежів, щодо потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, в чому щиро розкаюється.

Як вбачається, з оголошених в судовому засіданні повідомлень генерального директора ПТ «Ломбард-Скарбниця», ОСОБА_2 30 травня 2013 року та 31 травня 2013 року здавав у ломбард золоті цепочки, які ним були викрадені у потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (а.м.к.п. 222 Т.1).

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_2 вірно кваліфіковані за ч.2ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, вчинене повторно.

Разом з тим, частково заслуговують на увагу твердження в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_6 про визнання недопустимим доказом протоколів пред'явлення осіб для впізнання від 17 серпня 2013 року з участю потерпілої ОСОБА_17; від 17 серпня 2013 року з участю потерпілої ОСОБА_12; від 22 серпня 2013 року з участю потерпілої ОСОБА_9; та від 22 серпня 2013 року з участю потерпілої ОСОБА_10

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_2 22 серпня 2013 року звернувся до слідчого з письмовим клопотанням про забезпечення його адвокатом для захисту його прав (а.с.168 т.2).

Слідчий Климик Н.А., розглянувши дане клопотання, лише 23 серпня 2013 року виносить постанову про доручення призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням (а.с.170 т.2), хоча, знаючи про дані обставини, 22 серпня 2013 року проводить слідчі дії впізнання з участю потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10, без участі захисника, про що заявляв клопотання обвинувачений ОСОБА_2, чим було порушено його право на захист. (а.м.к.п. 83-85, а.с.114-116).

Отже, колегія суддів, відповідно до вимог ч.3 ст.87 КПК вважає недопустимими доказами протоколи пред'явлення осіб для впізнання від 22 серпня 2013 року за участю потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10, як отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, тому виключає із вироку посилання на нього як на доказ.

Наведені в апеляційних скаргах доводи обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_4 про те, що ОСОБА_3 не вчиняв інкримінованих йому злочинів і що суд неправильно оцінив докази й безпідставно його засудив за ч.2 ст.186 та ч.2 ст.309 КК України є необґрунтованими і спростовуються зібраним в судовому засіданні доказами .

Так, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_7 ствердила що в обідній час 30 травня 2013 року вона вийшла на прогулянку зі своєю дитиною, яка перебувала в візочку та йдучи по вул. Яреми в м. Тернополі, ОСОБА_3, який йшов навпроти та в цей час порівнявся з нею, схопив її за ланцюжок, що знаходився у неї на шиї, намагаючись його зірвати, однак вона завадила йому, зловивши його за одяг. В подальшому в процесі боротьби вони впали на асфальт, а також впав візок з дитиною. ОСОБА_3 наніс їй удар кулаком в повіку правого ока, та оскільки в цей час почала плакати її дитина, вона відпустила його і він, зірвавши з її шиї золотий ланцюжок із золотим кулоном у вигляді «Розп'яття Хреста», втік.

Зазначає, що чітко впізнала ОСОБА_3 за формою обличчя та статурою і в неї не має сумнівів, що саме він, а не хто інший, вчинив щодо неї вказаний грабіж. Просить обвинуваченому ОСОБА_3 призначити суворе покарання.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілої ОСОБА_7, щодо часу, місця вчинення злочину, механізму та послідовності заподіяння тілесних ушкоджень та інші обставини вчиненого, як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні були однаковими та послідовними в деталях, суттєвих розбіжностей, які би могли вплинути на доведеність винності ОСОБА_3, на що покликаються апелянти, не встановлено. А тому суд першої інстанції вірно поклав їх в основу обвинувального вироку, як один із доказів, на підтвердження його винності, так як вони ще й об'єктивно узгоджуються з іншими доказами по справі.

Надуманими є посилання обвинуваченого ОСОБА_3 на те, що даний злочин вчинив ОСОБА_2, оскільки потерпіла раніше з обвинуваченим знайомою не була, а тому підстав для обмови ОСОБА_3 у неї немає, чим також спростовуються твердження ОСОБА_3 про те, що він 30 травня 2013 року весь день був вдома у своєї бабці ОСОБА_13

Суд першої інстанції вірно оцінив показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 і визнав їх неправдивими, оскільки вони є родичами ОСОБА_3 і зацікавлені у розгляді справи.

Тому, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про безпідставність тверджень апелянтів про непричетність ОСОБА_3 до вчинення крадіжки майна ОСОБА_7, оцінив їх критично, як такі, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності і вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.186 КК України.

Разом з тим, заслуговує на увагу посилання в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_4 про визнання недопустимим доказом протоколу пред'явлення осіб для впізнання від 22 серпня 2013 року з участю потерпілої ОСОБА_7

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_3 17 серпня 2013 року заявляв клопотання про забезпечення його адвокатом для захисту його прав, про що свідчить його письмова заява (а.с.145 т.2).

Однак, клопотання обвинуваченого було задоволене слідчим Климик Н.А. лише 23 серпня 2013 року (а.м.к.п. 101 т.2).

Незважаючи на заявлене клопотання мати захисника, слідчий 22 серпня 2013 року проводить слідчу дію впізнання з участю потерпілої ОСОБА_7, без участі захисника, чим було порушено право обвинуваченого на захист (а.м.к.п. 31-33 т.1).

Відповідно до вимог ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Тому, колегія суддів, вважає недопустимим доказом протокол пред'явлення особи для впізнання від 22 серпня 2013 року за участю потерпілої ОСОБА_7, як отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини і виключає із вироку посилання суду на нього як на доказ.

Щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, то його вина, на думку колегії суддів, повністю доведена судом першої інстанції.

Так, допитані в ході судового слідства в якості свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ствердили, що вони працювали о/у ВКР Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області та у вечірній час в один із днів літа 2013 року по вул. Кривоноса в м. Тернополі побачили ОСОБА_3, який викурював сигарету на зупинці громадського транспорту, з приводу чого його було запрошено в приміщення відділення Тернопільського МВМ-2 УМВС України в Тернопільській області, що по вул. Яремчука в м. Тернополі для складення протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 175-1 КУпАП. У приміщенні вказаного відділення міліції в присутності двох понятих було проведено особистий огляд ОСОБА_3, під час якого у пачці з під сигарет було виявлено та вилучено поліетиленовий кульок наповнений подрібненою речовиною, рослинного походження зеленого кольору. Як повідомив ОСОБА_3 вказаною речовиною є наркотична речовина «конопля», яку він зберігав без мети збуту.

В подальшому вказану речовину в присутності двох понятих було поміщено в поліетиленовий пакет, скріплений биркою та підписами понятих При цьому свідки вказували, що жодного тиску з боку працівників міліції на ОСОБА_3 не було, а всі свої пояснення він давав добровільно.

Згідно показань свідка ОСОБА_20 в судовому засіданні вбачається, що в ніч з 16 на 17 серпня 2013 року він був запрошений в якості понятого до відділення Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області, що по вул. Яремчука, 34 м. Тернопіль, де в одному із службових кабінетів в його присутності та в присутності ще одного понятого працівником міліції був проведений особистий огляд ОСОБА_3, під час якого виявлено пачку сигарет, в якій знаходився поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, та як вказав сам ОСОБА_3, вказана речовина є марихуаною, яку він зірвав в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області та зберігав для особистого вживання. Вказаний наркотичний засіб було вилучено працівниками міліції та всі, в тому числі і ОСОБА_3, підписали протокол особистого огляду. Будь-яких претензій ОСОБА_3 до працівників міліції не заявляв.

Тому, суд першої інстанції правильно поклав в основу обвинувального висновку показання даних свідків та понятих, оскільки, вони є правдивими і також узгоджуються з іншими об'єктивними доказами по справі.

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ТЕ №007177 від 17 серпня 2013 року, складеного на ОСОБА_3 у графі "У затриманого в присутності понятих виявлені та вилучені для тимчасового зберігання" зазначено, що в присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 у затриманого виявлено та вилучено упаковку від сигарет «Давідоф классік», в якій знаходився поліетиленовий кульок наповнений подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору та зі слів ОСОБА_3 даною речовиною являється конопля (а.м.к.п. 9 т.2).

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_3 в апеляції про те, що згідно матеріалів справи, коли його затримали за адміністративне правопорушення, в нього нічого не було виявлено, а коробку з-під сигарет, в якій знаходилась маріхуана, йому підкинули працівники міліції, то вони є безпідставними, оскільки згідно матеріалів справи, особистий огляд ОСОБА_3 проводився з участю потятих, які без будь-яких заяв та зауважень підписали протокол особистого огляду.

Будь-яких зауважень до змісту складеного протоколу не було і у ОСОБА_3, що останній засвідчив своїм підписом.

Вищенаведені обставини також спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_3, свідка ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_2, щодо того, що на момент складання щодо ОСОБА_3 протоколу про адміністративне правопорушення, останній перебував у іншому відділенні міліції.

Суперечать також об'єктивним даним твердження обвинуваченого ОСОБА_3 щодо чинення на нього психологічного тиску під час складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Колегія суддів вважає, що пояснення ОСОБА_3 були отримані з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону. Даних, які б свідчили про застосування до ОСОБА_3 недозволених методів слідства судом не встановлено. Його твердження про це є надуманими та непереконливими.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, на переконання колегії суддів, дії ОСОБА_3 правильно кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

При перевірці справи колегією суддів істотних порушень вимог КПК, які б могли вплинути на правильність висновків суду та доведеність винності обвинувачених, не встановлено. Висновки суду ґрунтуються на доказах, встановлених з дотриманням процесуального порядку їх збирання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції зазначені вимоги закону виконав належним чином та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 кримінальних правопорушень та особи винних.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3, суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, те, що він раніше судимий. Обставин, які б пом'якшували чи обтяжували покарання, суд не знайшов.

Однак, при призначенні покарання суд врахував і те, що обвинувачений ОСОБА_3 вчинив новий злочин в період іспитового строку, призначеного йому за попереднім вироком.

Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, обвинувачений ОСОБА_3 був засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 грудня 2011 року за ч. 1, 2 ст. 309, ч.1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 1 рік 6 місяців, згідно ухвали колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 28 березня 2012 року.

Новий злочин обвинуваченим ОСОБА_3 було вчинено 30 травня 2013 року, тобто в період іспитового строку, який при належній поведінці обвинуваченого закінчувався лише 28 вересня 2013 року.

Тому, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_3 покарання є справедливим та вірним і буде сприяти запобіганню вчиненню ним нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд призначаючи обвинуваченому ОСОБА_2 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий.

Разом з тим, судом при призначенні покарання враховано і пом'якшуючі вину обставини, а саме: щире каяття, повне визнання вини та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Саме з врахуванням всіх вищенаведених обставин, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_2 за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, в той час як санкція вказаної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі від 4 до 6 років.

Враховуючи вищенаведені обставини колегія суддів вважає, що доводи викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_2 не підлягають до задоволення, а призначене йому покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, підстав для зміни призначеного покарання, як про це порушується питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_2 про застосування до нього Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08.04.2014 року, то воно не може бути задоволено з наступних підстав.

Статтею 1 Закону України "Про амністію у 2014 році" передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі не певний строк та від інших покарання, не пов'язаних з позбавленням волі, осіб засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.3 ст.12 КК України злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років.

Як вбачається санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років, тобто даний злочин є тяжким, що унеможливлює застосування до ОСОБА_2 Закону України "Про амністію у 2014 році".

Крім того, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_2 не є суб'єктом звільнення від відбування покарання за ст.ст. 2 - 4 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 р., оскільки не відбув 1/4 частину призначеного йому строку відбуття покарання, а положення ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 р. застосовуються до осіб, що відбувають покарання, в той час як оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_2 на етапі апеляційного оскарження законної сили не набрав.

Як свідчать матеріали кримінального провадження ОСОБА_2 має чотири непогашені судимості за вчинення тяжких кримінальних правопорушень.

За таких обставин, відповідно до ст.8 Закону України «Про амністію у 2014 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01.10.1996 року (в редакції від 06.05.2014 року).

Згідно п. «в» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» - амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Таким чином, при перевірці справи за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, його захисника - адвоката ОСОБА_6, захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 колегія суддів не вбачає будь-яких передбачених ст.409 КПК України підстав для скасування чи зміни вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, його захисника - адвоката ОСОБА_6, захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14 травня 2014 року, стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - без зміни.

В застуванні до ОСОБА_2 Закону України "Про амністію у 2014 році" - відмовити.

Виключити із мотивувальної частини вироку, відповідно до ст.86 КПК України, посилання суду, як на доказ, протокол пред'явлення особи для впізнання від 22 серпня 2013 року за участю потерпілої ОСОБА_7, протокол пред'явлення особи для впізнання від 22 серпня 2013 року за участю потерпілої ОСОБА_9 та протокол пред'явлення особи для впізнання від 22 серпня 2013 року за участю потерпілої ОСОБА_10, як недопустимі докази.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області О.В. Демченко