Ухвала суду № 39716549, 11.07.2014, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «11» липня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Семенюк а К. М.

Суддів Марчука В.Т., Давнього В.П.

при секретарі Дзюбак М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора Хоміцької Т.Б., обвинуваченого ОСОБА_1 кримінальне провадження № 12013270140000609 від 15.11.2013 року за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 28 квітня 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 українця, громадянина України, з професійно технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

Провадження №11-кп/794/233/14 Головуючий в І інстанції: Телешман О.В.

Категорія ч.1 ст.309, ч. 2 ст. 315, ч. 1,2 ст. 317 КК України Суддя - доповідач: Семенюк К.М.

засуджено за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 315, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

за ч.2 ст.315 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років та 6 (шість) місяців;

за ч. 1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

за ч. 2 ст.317 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки та 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_1 призначено у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років та 6 (шість) місяців.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 550 (п'ятсот п'ятдесят) гривень 62 (шістдесят дві) копійки судових витрат на залучення експерта.

Вирішено питання з речовими доказами.

На вказаний вирок суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Кельменецького районного суду від 28.04.2014 року в частині призначення покарання скасувати і призначити покарання нижче від найнижчої межі із врахуванням вимог ст. 69 КК України і на підставі ст. 75 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

При цьому посилається на те, що вирок районного суду був винесений з грубим порушенням кримінально-процесуальних норм і норм кримінального права, оскільки не були оцінені усі докази, а також не встановлені в повній мірі обставини, які мають значення для справи.

Зокрема вказує, що при винесенні вироку районним судом неправильно було надано оцінку і не враховано при призначенні покарання те, що він визнав свою вину у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України, але не визнавав і не визнає до сих пір своєї винуватості у вчиненні інших інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що судом не в повній мірі були досліджені докази і невірно надана оцінка показанням свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3, а також при призначені покарання судом не було взято до уваги усіх даних, які характеризують його як особу.

На вказану апеляційну скаргу ОСОБА_1, заступником прокурора Сокирянського району Чернівецької області ОСОБА_4 було подано заперечення, в якому він просив вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області залишити без змін, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 в кінці вересня 2013 року поблизу с. Василівка Сокирянського району Чернівецької області, діючи з прямим умислом, незаконно придбав, а в подальшому у власному господарському приміщенні по АДРЕСА_1 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту наркотичний засіб - канабіс, вагою 13,338 грама до 14.11.2013 року.

Крім того, ОСОБА_1 05 жовтня 2013 року в с. Василівка Сокирянського району Чернівецької області, діючи з прямим умислом, з метою викликати у громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_3 бажання вжити наркотичні засоби, шляхом пропозиції останнім вжити способом паління канабісу, схилив даних двох осіб до вживання наркотичних засобів.

Крім цього, 05 жовтня 2013 року, а також повторно 07.10.2013 року, 09.10.2013 року, 16.10.2013 року, 25.10.2013 року, 31.10.2013 року в с. Василівка Сокирянського району Чернівецької області, в господарському приміщенні по АДРЕСА_1 діючи з прямим умислом, з метою створити сприятливі умови для вживання наркотичних засобів, надав громадянам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

14.11.2013 року під час проведення огляду господарства обвинуваченого ОСОБА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 13,308 грама, а також дві частини пластикових пляшок.

Крім того, на внутрішній поверхні фрагменту пляшки було виявлено наркотичний засіб - екстракт канабісу, масою 0,030 грама, який згідно висновку експерта є також особливо небезпечним.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок Кельменецького районного суду від 28.04.2014 року в частині призначення покарання скасувати і призначити покарання нижче від найнижчої межі із врахуванням вимог ст. 69 КК України і на підставі ст. 75 звільнити від відбування покарання з випробуванням, прокурора, яка просила вирок районного суду залишити без змін, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 без задоволення, розглянувши матеріали провадження, допитавши ОСОБА_1, свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3, перевіривши доводи апеляції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та відповідно кваліфікував дії останнього.

Винуватість обвинувачуваного ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, при обставинах, наведених у вироку суду, повністю підтверджується сукупністю доказів, які досліджені в суді першої інстанції, яким дана правильна юридична оцінка та які ніким не оспорюються. За таких обставин, висновки суду щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, ОСОБА_1 в силу ст. 89 КК України є раніше не судимий, вчинив кримінальне правопорушення середньої тяжкості, свою вину у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.1 КК України визнав повністю, що є обставиною, яка пом'якшує покарання, за місцем свого проживання характеризується позитивно, є особою молодого віку.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_1, при призначенні покарання ст. 75 КК України.

Разом з тим, колегія суддів, погоджується з доводами апеляції обвинуваченого і вважає, що районний суд в частині обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст. 315, ч.1, ч.2 ст. 317 КК України прийшов до необґрунтованого висновку про наявність в його діях ознак вказаних кримінальних правопорушень.

Так, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винуватим за ч.2 ст. 315 України, в обґрунтування свого рішення поклав в основу вироку показання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які допитувались у суді першої інстанції двічі: перший раз - 28.03. 2014 року (а.с. 233 - компакт-диск № П-653, а.с. 247-279 - журнал судового засідання), а другий раз останні повторно допитувались за клопотанням прокурора - 01.04.2014 року стосовно обставин щодо яких нібито свідки не допитувалися (а.с. 233 - компакт-диск № П-663, а.с. 294-315 - журнал судового засідання).

Однак, допитані у судовому засіданні в суді першої інстанції, вказані свідки давали різні показання.

Так, при їх першому допиті від 28.03.2014 року (а.с. 233 - компакт-диск № П-653, а.с. 247-279 - журнал судового засідання), останні вказували на те, що усі рази, скільки вони «курили» разом з ОСОБА_1, вони просили у останнього, щоб він їх пригостив «покурити», а зі сторони ОСОБА_1 пропозиції чи вмовлянь щодо цього не було. Крім того, останні не знали, що було насипано ОСОБА_1 у пристрій для куріння при вгощанні, хоча вважали, що то була конопля, але що було насправді у пристрої не знали і не бачили, що і як засипалось. Також стверджували, що після куріння вони не відчували того ефекту при стані наркотичного сп'яніння, який їм був відомий раніше, при неодноразовому вживанні ними наркотичних засобів.

Разом з тим, при повторному допиті у суді першої інстанції від 01.04.2014 року (а.с. 233 - компакт-диск № П-663, а.с. 294-315 - журнал судового засідання), вказані вище свідки стверджували зовсім протилежне, а саме, що у господарстві ОСОБА_1, в гаражі перший раз останній запропонував їм вжити наркотичний засіб, на що свідок ОСОБА_2 відмовився, а ОСОБА_3 - погодився, але усі інші рази, а їх вже усього було три, вони самі просили у нього «покурити» наркотичний засіб. Після першого куріння у ОСОБА_2 - ефекту ніякого не було, після усіх інших разів - ефект був слабкий, але був, а у ОСОБА_3 був приємний стан наркотичного сп'яніння після куріння коноплі, який відрізняється за відчуттям від куріння тютюну.

Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підтвердили те, що вони проживали приблизно місяць у ОСОБА_1 в його в будинку, так як за проханням останнього, вони допомагали йому поратись по господарству. Потім після роботи вони неодноразово, йшли «курити» у гараж, оскільки перший раз побачили як ОСОБА_1 «курить» і тоді на запитання останнього, «чи буде він курити», ОСОБА_2 погодився і стверджував, що він закурив з власної ініціативи, примушувань, наполягань зі сторони ОСОБА_1 не було і що усі 4-5 разів, скільки вони «курили», він сам просив у ОСОБА_1 «закурити», а ОСОБА_3 стверджував, що усі 4-5 разів, скільки вони курили протягом місяця, ОСОБА_1 йому пропонував курити і він йшов добровільно, але якби він не хотів «курити», то б цього і не робив. Згодом останній вказав, що точно не пам'ятає, скільки раз ОСОБА_1 пропонував йому «курити». Крім того, вказаний свідок вказував і на те, що з боку ОСОБА_1 не було погроз щодо «куріння» і що від останнього не звучало таких слів як «давай збираємось знову через три дня покуримо», тобто будь-яких активних дій з цього приводу зі сторони ОСОБА_1 не було.

Крім цього, свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 також стверджували, що «курили» вони у гаражі, для того, щоб хтось не побачив їх із людей.

Обвинувачений ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції пояснив те, що свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 приїхали до нього в будинок, наданий йому у спадок, де вони місяць проживали для того, щоб допомогти йому поратись по господарству.

Після роботи вони йшли «курити» в гараж. «Курили» вони усього в місяць 4 рази і їх було троє - він, а також ОСОБА_2 та ОСОБА_3. При цьому стверджував, що він їм не пропонував «курити», а останні самі у нього просили, щоб він їх пригостив.

Згідно ст. 315 КК України, об'єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується схилянням до вживання наркотичних засобів або речовин. Під схилянням до вживання наркотичних засобів або речовин необхідно розуміти будь - які умисні ненасильницькі дії, спрямовані на те, щоб збудити в іншої особи бажання чи добитися від неї згоди вжити їх хоча б один раз (умовляння, пропозицію, пораду, переконання тощо).

Суб'єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується прямим умислом.

Таким чином, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 315 КК України судом першої інстанції не була встановлена і як було доведено у суді апеляційної інстанції, своїми діями останній не схиляв вказаних вище осіб до вживання наркотичних засобів.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст. 317 КК України також не була встановлена, як в ході судового розгляду в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, оскільки не було доведено надання останнім приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу і повторно.

Так, згідно ст. 317 КК України об'єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується вчиненням однієї з таких дій: 1) організація або 2) утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також 3) надання приміщення із цією метою.

Суб'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого статтею 317 КК, характеризується виною у виді прямого умислу і обов'язковою ознакою діяння є спеціальна мета - забезпечити незаконне вживання, виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Згідно п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України№4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під місцями для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів розуміються будь-які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, сарай, склад, горище, підвал, землянка тощо) за умови, що вони визначені для використання із зазначеною метою.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, із пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2, а також обвинуваченого ОСОБА_1 наданих ними, як у суді першої, так і апеляційної інстанції, що восени останні приїжджали до ОСОБА_1 в с. Василівка Сокирянського району, щоб допомогти поратись йому по господарству. Курили в гаражі тільки тому, що не хотіли щоби їх побачили сторонні люди.

Тому посилання у вироку судом першої інстанції на доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним вказаного кримінального правопорушення є безпідставним, оскільки відсутня обов'язкова ознака вказаного діяння - це спеціальна мета, а саме, забезпечення незаконного вживання наркотичних засобів з наданням приміщення.

Таким чином, виходячи з матеріалів кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що не встановлено винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 в суді у скоєнні ним кримінальних правопорушень, передбачених як ч.2 ст. 315, так ч.1, ч.2 ст. 317 КК України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого тлумачаться на її користь.

Отже, колегія суддів, враховуючи вищевикладене, приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 встановлена відсутність складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 315, ч.1, ч.2 ст. 317 КК України, а тому в даній частині вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а апеляційна скарга обвинуваченого - частковому задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 284 ч. 1 п. 2, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 28 квітня 2014 року, яким ОСОБА_1 визнано винуватим за ч.2 ст. 315, ч.1, ч.2 ст. 317 КК України - скасувати та провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік з покладанням відповідно до ст. 76 КК України на нього обов'язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання і періодично з'являтися туди для реєстрації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий К.М. Семенюк

Судді В.Т. Марчук

В.П. Давній

Копія вірна: суддя